Auto Civil 443/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1354/2021 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la entidad Banco Popular, S.A., en la actualidad Banco Santander, S.A., se formuló demanda de ejecución hipotecaria contra la mercantil Panificadora Horno Dorado, S.L., como prestataria; contra D. Jose María y D. Carlos Miguel, como hipotecantes y avalistas; contra Dña. Palmira, Dña. Isabel y Dña. Juana como hipotecantes; contra Dña. Maite y la herencia yacente e ignorados herederos de D. Mariano, como hipotecantes no deudores; y contra Dña. Micaela y la entidad Panificadora Linda Vista, S.A., como fiadores solidarios. Por la representación procesal de los demandados se formuló oposición a la ejecución despachada, alegándose, la nulidad del despacho de la ejecución y el carácter abusivo de las clausulas contractuales pactadas en dicho préstamo con garantía hipotecaria. Evacuado traslado a la contraparte se dictó auto por él que se desestimaba la oposición formulada. Por la representación procesal tanto de Dña. Regina, Dña. Palmira y Dña. Micaela como de D. Carlos Miguel y D. Jose María se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución.

SEGUNDO.- Se alega por las partes como motivo del recurso la falta de motivación de la resolución apelada. Al respecto cabe señalar que tal y como previne el artículo 218,1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En relación con la motivación de las sentencias es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la exigencia del artículo 120. 3, de la Constitución no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al Órgano judicial a adoptar una determinada solución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia u auto con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico. Por su parte, en la STS. de 15 Feb. 1996 se afirma que si bien los preceptos citados requieren que los autos y sentencias estén motivadas del modo y forma que preceptúan y en igual sentido se decanta la doctrina del Tribunal Constitucional, tal exigencia no debe entenderse con un criterio rigorista absoluto que obligue al Juzgador a especificar los preceptos legales que estime aplicables y a detallar las razones fácticas y jurídicas determinantes del fallo a dictar, pues lo que verdaderamente importa es que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", es decir, la "ratio decidendi" que la ha determinado, como así tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, 14/1.991 y 135/1.995, en las que también se declara que "la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos", y estos criterios vienen a coincidir con los establecidos por esa Sala en Sentencias, además de otras, de 10 Abr. 1984, 17 Oct. 1990, 7 Mar. 1992, y 20 Oct. 1995. Y en el presente supuesto no cabe duda alguna que en la resolución de instancia se contienen de forma comprensible las razones que le han servido para desestimar la oposición formulada frente a la ejecución despachada, otra cosa es que las partes no compartan tales razonamiento. Lo que lleva a rechazar éste primer motivo del recurso.

TERCERO.- También se alega como motivo del recurso que el título aportado por la ejecutante carece de fuerza ejecutiva y ello porque en el presente caso nos encontramos con una escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 29 de mayo de 2008 que es primera copia expedida sin efectos ejecutivos, por lo que al amparo del artículo 517 de la LEC en relación con lo dispuesto en la Ley del Notariado en su redacción dada por el artículo 6 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, en consonancia con el artículo 143 del R.D. 45/2007, de 19 de enero, que modificó el artículo 233 del Reglamento Notarial, y estando en vigor dicha redacción en el momento de suscripción del préstamo, procede inadmitir la demanda ejecutiva. En primer lugar cabe decir que el título ejecutivo en que se basa esta demanda está constituido no por una sola escritura, sino por dos. La primera de ellas como escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha 29 de mayo de 2008 y una segunda escritura de 4 de noviembre de 2008 por la que se nova y subsana la anterior. Si bien la redacción de la escritura de 29 de mayo de 2008 no se ajusta a la redacción actual de la ley, en la escritura de 4 de noviembre de 2008, que sirve de titulo a la ejecución que nos ocupa, si se hace constar que es una primera copia con carácter ejecutivo con arreglo a lo dispuesto en el art. 233 del Reglamento Notarial vigente, no habiéndose expedido ninguna otra con anterioridad con tal carácter. La vía de acceso a la ejecución, en virtud de su consideración de documento público es la del artículo 517.2.4º de la LEC, relativa a las escrituras públicas. El artículo 233 del Reglamento Notarial, en su actual redacción ya referida, es precepto de naturaleza reglamentaria que, en principio, iría en contra del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000 porque viene a sustituir la exigencia de primera copia por una posterior; pero, tomando en cuenta la finalidad del precepto de exigencia de primera copia, que no es otra que la seguridad de que no se va a poder instar más de un procedimiento ejecutivo con base en el mismo documento de tal naturaleza, tal finalidad solo podrá ser cumplida con la exigencia de constancia de que con anterioridad no se habría expedido ninguna otra copia con tal eficacia ejecutiva, comprobación del fedatario con suficiente garantía para cubrir aquella finalidad, y desde esta consideración es como podría tenerse por válida la prescripción reglamentaria analizada en tanto que estaría desarrollando, de esta forma, un precepto de ley. Por tanto, los requisitos que establece han de exigirse, a todas aquellas copias de las escrituras notariales otorgadas con posterioridad a la modificación legal operada, para asegurar que no se pretenderá por el ejecutante duplicar la ejecución. En consecuencia, en el supuesto de autos, al acompañarse a la demanda la copia expedida con carácter ejecutivo - según refiere el Notario en el documento - de la póliza de préstamo, se cubre la finalidad de garantía y seguridad a que se ha hecho referencia, puesto que también se ha hecho constar que no se ha expedido otra con anterioridad con fuerza ejecutiva, y con ello ha quedado integrada como un verdadero título al que la propia Ley de Enjuiciamiento dota de fuerza ejecutiva para que pueda ser usada por los acreedores para exigir su cumplimiento en vía judicial. Por tanto hay un título aportado con los requisitos que exige el artículo 17 de la Ley del Notariado, que a su vez confirma haberse librado con fines ejecutivos sin que se haya expedido otra copia anterior con tal carácter. Razones todas ellas que llevan a la desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Se alega también por los ejecutados que la hipoteca aparece inscrita registralmente a favor del Banco Popular, S.A. y no del Banco Santander, S.A.. Debemos señalar que la entidad Banco Santander es la sucesora universal de la inicial actora, Banco Popular, en virtud de la transmisión universal operada a su favor tras el despacho de la ejecución y conforme a la cual se ha producido el traspaso en bloque del conjunto de elementos patrimoniales que la integran, como una unidad económica autónoma. No nos encontramos así ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los artículos 1526 y ss. del Código Civil y al que sería de aplicación el art.. 149 L.H., sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio en bloque del Banco Popular al Banco Santander, que se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la anterior. Habiéndose producido dicha cesión y no habiéndose inscrito la misma es por lo que los apelantes reiteran su oposición, al no figurar en el Registro de la Propiedad la entidad ejecutante como acreedor hipotecario en relación con la finca reseñada en la escritura de préstamo que sirve de base a la ejecución hipotecaria, lo que plantea la cuestión relativa a la obligatoriedad o no de la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio del titular del crédito a los efectos de la admisión a tramite de la ejecución hipotecaria. En este caso, tal y como antes señalamos, no nos encontramos ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los artículos 1526 y ss. del Código Civil y al que sería de aplicación el art.. 149 L.H., sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio en bloque y como una unidad económica. El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989, desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario. Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 L.H., párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral. Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículo 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de "sucesión" en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina considera que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues resulta obvio que la mención a la "titulación existente" del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecado, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. Y ello porque la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria) tiene solo carácter declarativo, según ha venido entendiendo la jurisprudencia, de modo que la cesión se produce con el efecto traslativo propio ( artículos 1112, 1878, 1528, 609 y 1464 del Código Civil) sin necesidad de la inscripción, que solo robustece el título inscrito frente a terceros a efectos de la fe pública registral ( artículo 1526, párrafo segundo, del Código Civil ), luego la cesión existe y produce efectos frente al deudor sin necesidad de acceder al Registro y el cesionario de un crédito hipotecario pasa, extra tabulas, a ostentar el derecho de crédito y, por ello, la titularidad de la hipoteca, conforme al artículo 1528 del citado código sustantivo. El artículo 149 de la LH dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código civil y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, pero la LH se ciñe con ello a una cesión singular, la prevista precisamente en el referido artículo 1526 del Código Civil, pero no cuando nos encontramos ante una cesión global del activo y pasivo del anterior titular, como es el caso. Así la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la sucesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, o la segregación como traspaso en bloque, también por sucesión universal, y como una unidad económica. Así, si se produce una cesión global y una segregación como traspaso en bloque de una unidad económica, como es el caso, se ha producido lo que la propia ley califica expresamente como una "sucesión universal" y por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la LH, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad Banco Santander, S.A. deviene de lo dispuesto en el artículo 540 de la LEC, conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente a quien se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado, añadiendo el segundo párrafo de dicho precepto que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. Nos encontramos en este supuesto, no ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte de Banco Santander, S.A., al adquirir en bloque el patrimonio del Banco Popular, S.A. Estamos ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular, por lo tanto, el primitivo Banco Popular, cesa en su actividad financiera que se ha transferido a Banco Santander, S.A., hecho éste que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en los ejecutados en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, en los términos contemplados en la STS de 7 de febrero de 2007, cuando se remitía al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión el deudor hipotecario. En consecuencia, debe desestimarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- El otro motivo del recuso se circunscribe a dilucidar si las nuevas causas de oposición establecidas en la tan repetida Ley 1/2013, de 14 de mayo, respecto al carácter abusivo de las cláusulas contractuales se limita sólo a quienes reúnan la condición de consumidores. En este sentido debemos señalar que el artículo 3 de la citada Ley de Consumidores y Usuarios establece lo que sigue: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". Ello implica que en nuestro Derecho la persona jurídica puede ser también considerada como consumidora cuando actúa en un ámbito ajeno a la actividad profesional de la misma. Y en este caso y en relación con la mercantil Panificadora El Horno Dorado, S.L. no puede considerarse a ésta como consumidora a los efectos de poder controlar el ámbito de abusividad de las cláusulas del contrato de préstamo concertado por la misma. En este sentido debemos señalar que el préstamo concedido a dicha entidad fue destinada a las operaciones de sus fines sociales, por lo que debemos concluir que dicha operación se destina a la actividad empresarial de la prestataria ya que ninguna prueba se aporta por la misma que acredite que tal préstamo fue destinado a una actividad ajena a su objeto social, carga de la prueba que corresponde al los ahora apelantes a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la LEC. En la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, y de la reforma que trae causa en ella, Ley 1/2014 de 14 de julio, en cuya Exposición de Motivos al referirse al Capítulo III en el que se recogen modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dice literalmente "Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquélla consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993". Directiva que lo es sobre cláusulas abusivas "en los contratos celebrados con consumidores", no debiéndose olvidar que la cualidad de abusividad está vinculada al concepto consumidor, es decir, no es un término no técnico sino todo lo contrario; siendo presupuesto para que una cláusula pueda ser calificada de tal que quien así lo afirma sea consumidor o usuario, en ningún caso cabe pretender oponer la abusividad de lo pactado si no es consumidor y/o usuario, a quien se trata de proteger por razón de su situación de desigualdad frente al profesional con quien contrata. Atendiendo a lo expuesto no siendo la prestataria consumidora, pues no consta que el préstamo fuera destinado a un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, no cabe llevar a cabo control de abusividad alguno ni a petición de la parte ni de oficio.

SEXTO.- Siguiendo con el examen del recurso entablado, debemos señalar que lo antes expuesto no impide que el contrato celebrado entre las partes fuera un contrato sometido a condiciones generales, puesto que claramente se trató de un negocio en el que la prestamista predispuso las condiciones del contrato y la demandada se adhirió a las mismas, en los términos de los artículos 1 y 2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. En relación con lo cual, la jurisprudencia tiene declarado que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, diciendo por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/13, de 9 de mayo : "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC - "[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-. Añadiendo la propia Sentencia del Alto Tribunal en lo que atañe al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación: " a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor [léase en este caso adherente, que a estos efectos tanto vale] no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario". Abundando en lo expuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2015 declara que "La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor" . Mientras que (a) en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que (b) el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores (conforme al art. 82 de dicho Texto Refundido establece que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"). Consecuentemente: (1) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. No son aplicables las consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En definitiva, un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. Ello porque lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario; porque el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios; porque la entidad apelante tiene la condición de consumidor , y por ello no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores. Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: "El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: "En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Por tanto, estando ante un préstamo con garantía hipotecaria válido debemos analizar si, como pretende la parte demandada, la escritura contiene alguna cláusula abusiva o no, para lo cual es condición sine qua non que la deudora ostente la condición de consumidora, entendiendo la Sala que con los datos que obran en autos no podemos concluir que lo sea, debiendo haber acreditado lo contrario la demandada, y si no puede hablarse de la condición de consumidora de la demandada, pues no pueden considerarse desde la perspectiva de la protección del derecho de consumidores ni desde el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación al no ser consumidora la ahora recurrente, sino también, cuando estima que no puede por ello valorar si se da alguna vulneración de la ley 7/1998 de 13 de abril reguladora de las condiciones de las contratación. El hecho de que el mismo contenga condiciones generales de contratación, no supone nulidad alguna, pues es una forma de contratación, y se ha de estar al caso concreto lo que supone no solo la oportuna alegación si no que además debe aportarse la prueba correspondiente y en este caso, no se ha desarrollado ninguna actividad probatoria.

SÉPTIMO.- Así, como dice la reciente sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017 "1.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio (LA LEY 59016/2016) , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , y 57/2017, de 30 de enero . 2.- Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013 , de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En la sentencia 227/2015, de 30 de abril , añadimos: "[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base acláusulas no negociadas individualmente. "[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998 )".3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998). El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entrelas diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. 4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 (LA LEY 179803/2016) , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo , al decir en su parágrafo 49 que "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.....5.- Parafinalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores." En consecuencia con lo expuesto pues, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por cada parte apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,