Auto Civil 173/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 848/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Son antecedentes de relevancia a efectos de resolver la cuestión planteada los siguientes :

a).-,Que en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el numero 493 / 19 a instancia de Cajasur Banco SA sustituida procesalmente por la entidad Promociones Lazama SL frente a Asesoría Ambiental Y Planificacion De recursos Naturales , se dictó auto admitiendo a trámite la ejecución por la cantidad solicitada , personándose en las actuaciones la parte ejecutada , quien se opuso a la ejecución despachada en base a lo dispuesto en el articulo 695 . 1 de la LEC, por los siguientes motivos : falta de legitimación activa de la parte ejecutante por no tener inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad , y la abusividad de determinadas clausulas del contrato , en concreto la clausula que foja el interés de demora y la del vencimiento anticipado , y en base a la abusividad de la clausula que fija el interés de demora , se opone al considerar que existe un error en la determinación de la cantidad exigible

.

b) .- La parte ejecutante se opuso al entender que sí ostenta Legitimación activa , que la cantidad adeudada es líquida , que los documentos aportados cumplen los requisitos exigidos por la ley y por que la ejecutada no tienen el carácter de consumidoras y ha actuado en el ámbito propio de su actuación , además niega error en la determinación de la cantidad exigible .

c) .Fueron convocadas las partes a la comparecencia prevista en el art 695.1 LEc la cual tuvo lugar con el resultado que consta en autos , tras lo cual , se dicto auto , hoy objeto de recurso ,por el que se desestimaba la oposición efectuada de contrario por la cantidad por la que se despachó , con imposición de las costas derivadas del incidente de oposición a la parte que se opuso a la ejecución declarando procedente que la ejecución siga adelante , en base a los motivos que pasamos a exponer de forma resumida :en cuanto a la falta de legitimación activa entiende que ha de aplicarse la jurisprudencia se reseña , máxime teniendo en cuanta que Caja Sur Banco SA es la sucesora universal de la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa , lo cual implica que resulte acreditada la sucesión entre las entidades bancarias ,reseñadas y que aplicando la doctrina expuesta no sea necesaria la inscripción de la hipoteca , pues basta hacer constar la subsistencia de la hipoteca sin necesidad de que las sucesivas transmisiones , también consten .En cuanto a las oposición relativa a la abusividad de las clausulas , dado que la ejecutada que la condición de prestatario es una mercantil , respecto a la cual no ha resultado acreditado que con la firma de la escritura de préstamo aquella mercantil actuara al margen de su actividad mercantil , sino que opera en el ámbito de su esfera social , alegando que ello no es óbice para el examen de las clausulas abusivas , la juzgadora de instancia descarta la aplicación de las normativa protectora de consumidores antes referida . desestimando la oposición planteada sin necesidad de entrar a valorar sobre la posible abusividad de las cláusulas cuestionadas , ni por ente , sin poder aplicarse la ultima causa de oposición alegada de error en la determinación de la cantidad exigible .

d) .-La ejecutada y oponente formula recurso de apelación frente a la citada resolución alegando como cuestión previa incongruencia omisiva del auto dictado con fecha 3 de marzo de 2021 al no pronunciarse sobre cuestiones jurídicas planteadas en el escrito inicial de oposición a la ejecución hipotecaria , por cuanto no se ha pronunciado a favor de la cesión realizada por Caja Sur Banco SA a favor de Promontoria Lezama maxime teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de ejecución registral , conllevando la falta de requisitos dejar sin efecto la misma . y no explicando asimismo, los motivos por los que considera inaplicables el sometimiento de las clausulas del préstamo hipotecario ejecutado concerniente a los intereses de demora no pronunciándose sobre si las clausulas cuya nulidad se pretende superaban o no el control de incorporación. .Insiste en el primer recurso en la falta de inscripción del titulo del cesionario y en segundo lugar en la necesidad de examinar el cumplimiento del control de incorporación en relación con las clausulas denunciada . Por todo ello interesa se dicte resolución estimando íntegramente el recurso , revocando el auto dictado estimando íntegramente la oposición a la ejecución con los pronunciamientos que le son inherentes , y todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria .

e) La representación de Promontorio Lezama Dac se opone al recurso do deducido de contrario .por las razones que expone en su escrito y que aquí damos por reproducidas , interesando se dicte resolución , desestimando el recurso, confirmando la resolución dictada y ello con condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones , partiendo de los antecedentes que han quedado probado conducen a la Sala a concluir que el recurso de apelación en modo alguno debe tener favorable acogida. El auto objeto de recurso está perfectamente fundamentado, lo que hace innecesario cualquier argumentación de esta parte, considerando plenamente acertado su contenido y especialmente la argumentación respecto a las razones por las que ha de rechazarse En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

Como punto de partida es preciso recordar que El artículo 695 de la LEC dispone textualmente:" 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía".

Con ello, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil continúa en la línea ya establecida, tanto legal como jurisprudencialmente, antes de su promulgación, en el sentido de limitar las causas de oposición a formular en el juicio de ejecución hipotecaria única y exclusivamente a aquéllas que como tales se recogen en dicha Ley. El motivo por el que el legislador ha pretendido restringir las causas de oposición en el seno del juicio de Ejecución Hipotecaria viene dado, fundamentalmente, por la necesidad de evitar que el debate sobre cualesquiera cuestiones derivadas de la hipoteca que se ejecuta, entorpezca y dilate la ejecución hipotecaria, privando así a dicho procedimiento de su carácter expeditivo, esencial para que la garantía hipotecaria obtenga una efectividad inmediata, ajena en principio al debate que entre las partes interesadas pueda existir en torno a la hipoteca o a la propia ejecución hipotecaria, de tal manera que el legislador opta por establecer causas de oposición tasadas, limitando con ello a las mismas el debate en el seno del juicio de ejecución, permitiendo no obstante a los interesados -pero sin suspender el juicio de ejecución hipotecaria ( artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acudir al juicio declarativo correspondiente al objeto de hacer valer en el mismo los derechos y acciones que consideren les corresponden y que no tengan cabida dentro de las causas de oposición legalmente previstas.

No cabe duda que la intención del legislador fue la de limitar el debate en el seno del juicio de Ejecución Hipotecaria a las causas y motivos taxativamente establecidos y ello se desprende de lo indicado en la Exposición de Motivos de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual en su capítulo XVII indica al referirse a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados: "En este punto, se mantiene, en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable."

Por tanto aplicando esta doctrina únicamente serán objeto de examen las motivos de oposición - apelación que a continuación vamos a examinar dejando a un lado el resto de alegaciones vertidas que no tienen encaje legal en las establecidas en el articulo referido .

TERCERO.-Esta Audiencia Provincial, siguiendo el criterio de la mayoría de los órganos de esta clase, viene sosteniendo la posibilidad de oponerse a la ejecución de bienes hipotecados en base al citado artículo 559 de la LEC (por defectos procesales). Ejemplo de ello son nuestros autos de 21 de septiembre de 2017 y de 18 de febrero de 2020. Y en el mismo sentido se pronuncian los Autos de la Sec. 4ª de la AP de Granada de 24 de mayo de 2019, de la Sec. 1ª de la AP de Gerona de 14 de octubre de 2019, y de la Sec. 18ª de la AP de Madrid de 24 de mayo de 2013, entre otros muchos.

A la vista del recurso interpuesto, y como se expuso en el precedente fundamento, la parte apelante tacha a la resolución apelada de incongruencia omisiva, al no haber decidido ni formulado pronunciamiento alguno .Ahora bien las alegaciones vertidas ha de rechazarse .

Ahora bien Como ha establecido nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre del 2003, y la jurisprudencia que en la misma se cita, "La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejanincontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita." Y por último, se ha afirmado también en las SSTS. de 12 y 27 Jun. 1997 que la incongruencia omisiva consiste esencialmente en la falta de pronunciamiento en las sentencias respecto a algunos de los pedimentos formulados por los litigantes en las súplicas de sus respectivos escritos de alegaciones, y, en definitiva, en la inexistencia de resolución acerca de los mismos, si bien con criterio general se viene estableciendo que las sentencias desestimatorias, en principio, no pueden ser tachadas de incongruentes al entenderse que resuelven todas las cuestiones del pleito, debiendo puntualizarse acerca de este tipo de incongruencia que no es preciso que en la sentencia se especifiquen con detalle las razones de un pronunciamiento denegatorio. Razones que llevan a desestimar este motivo del recurso.

Asi en la resolución dictada se afirma por la juzgadora de forma motivada y razonada , que tras analizar y exponer el concepto de consumidor en la actual normativa vigente y la jurisprudencia que estima de aplicación que no cabe sino que no ostenta la condición de consumidor la mercantil frente a la que se dirige la ejecución y por tanto no cabe control de abusividad de las clausulas , ni cabe la aplicación de la normativa tuitiva alegada en la oposición , y en consecuencia desestima la oposición con imposición de costas del incidente a la parte ejecutada .

Examinada la resolución objeto de recurso en su conjunto esta Sala reiteramos no es de apreciar en modo algún falta de congruencia y exhaustividad en el auto dictado . El principio de congruencia obliga al tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la LEC, que bajo el título "Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación" , dispone, en lo que aquí interesa, que " las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...".El nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Son por tanto dos las notas esenciales sobre las que sustentar la decisión judicial de alzada, en cuanto a este motivo se refiere a saber: a) Que la exigencia de precisión de las sentencias a que se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento, determina que cada uno de los problemas sobre los que versa el procedimiento ha de ser resuelto en función del planteamiento de que es objeto en el mismo, lo que enlaza con la exigencia de la congruencia, también establecida, en cuanto que hay que entender por tal la conformidad que debe existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, bastando que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio que se dice quebrantado quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que la declaración del fallo tengan virtud y eficacia suficiente para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate, produciéndose la incongruencia omisiva cuando la sentencia no da respuesta a las cuestiones formalmente planteadas por las partes, y b) Que el artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, impone al órgano enjuiciador la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva hoy en día del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda sentencia o resolución judicial , puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que el requisito exigido imponga una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho, suministrando al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico del auto , sobrio y escueto, afortunado o desafortunado es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. de 28 de octubre de 1991-, parámetros los expuestos que, en manera alguna, han sido inobservados en el auto dictado donde explica de forma satisfactoria el porqué se concluye el ejecutado no puede ser considerada como consumidores y razona que nos encontramos sobre una póliza de préstamo de carácter mercantil , sin que conste relación alguna con cualquier finalidad relativa a necesidades personales ajenas a la actividad empresarial o profesional , estando vinculada en consecuencia a las operaciones comerciales de la entidad y por tanto no entra a valorar la abusividad de las clausulas que se alegan de contrario pues no es necesario al faltar la condición principal de consumidora en la ejecutada Todas estas razones resultan suficientes , sin producir ninguna situación de indefensión a la parte tal y como la apelante invoca .Asi la juzgadora pues rechaza la cualidad de consumidores de los las mismas y, en su consecuencia, ante la carencia de amparo de la normativa tuitiva pretendida obtener, acuerda continuar adelante con el despacho de ejecución decretado, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "... , sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ...", Todo lo expuesto lo es al margen de que la parte le hubiera gustado o no una mayor argumentación o una distinta de acuerdo con sus intereses, pues aun cuando la argumentación resulta escueta , ello no impide que de la misma pueda deducirse con claridad las razones al explicar de forma satisfactoria del porqué de su decisión, , sin producir ninguna situación de indefensión a la parte , resolviendo todos los extremos objeto de debate y basta insistimos su lectura para verificar asimismo que es correcta tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal , y absolutamente congruente , pues no podemos olvidar que la medida de la congruencia es precisamente , la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto en el fallo. La mera disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse por tanto ni como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 ( Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007), 21 de junio de 2011 ( Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008), 8 de julio de 2011 ( Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007),] ni como vulneración de la lógica intrínseca que ha de tener la resolución en si pues esta suficientemente motivada si recoge las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 y 153/1995). Lo que realmente ocurre en el supuesto que nos ocupa y asi se desprende de la lectura del recurso es que la apelante está en desacuerdo con el resultado de la valoración de la prueba, y las conclusiones que de ello se extrae y tras efectuar su propia valoración , distintos de las del Juzgador , razonamientos y conclusiones a la que llega el Sr. Juez a quo, en relación con las cuestiones controvertidas, pues la resolución sin duda esta motivada , y la cuestión a la corrección o no de la motivación , es cuestión que afecta al fondo , que se examinara al resolver el motivo relativo a la valoración de la prueba realizada por la apelante , que hemos de adelantar consideramos ajustada a derecho.

En el auto de instancia se concluye que solo podrá oponerse la adversa en caso de predicar la abusividad respecto de ciertas clausulas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible , dado que el control de inclusión no es causa de oposición en el procedimiento que nos ocupa .

Por otra parte no es cierto que no se pronuncie sobre la cesión , por cuanto concluye que queda acreditada la sucesión entre las entidades bancarias reseñadas , no siendo necesaria la inscripción singular de la sucesión universal , máxime cuando mediante Auto dictado el pasado 20 de enero de 2021 se acordó la sucesión procesal a favor de Promontoria Lezama DAc y el mismo devino firme .

CUARTO.- Examinaremos por reparado los distintos motivos del recurso deducido. Sostiene la ejecutada la existencia de defecto de la LEC ,- encuadrable en el articulo 559 . 1º 3º LEC , al sostener la falta de legitimación activa , toda vez que concertó un préstamo con garantía hipotecaria Banco Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK en adelante ) posteriormente BBK BANK CAJASUR SAU y POSTERIORMENTE CAJASUR BANCO SA y la ejecutante en el presente procedimiento es Banco Caja sur Banco SA sin que se haya inscrito en el sin que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad la cesión del crédito de una y otra entidad por lo que la parte ejecutante carecería de legitimación activa en el procedimiento, mientras que la parte ejecutante se opone pues sostiene su legitimación al haberse producido la adquisición de la ejecutante de todo el patrimonio perteneciente a la entidad inicialmente ejecutante , por lo que hubo una sucesión universal , lo que implica que el patrimonio de dichas entidades sea adquirido en su totalidad por la ahora ejecutante y en definitiva , no sea necesaria la modificación de la inscripción en el Registro para hacer uso del procedimiento de ejecución hipotecaria. En efecto, y aun admitiendo la discrepancia y el consiguiente debate existente sobre la cuestión señalada en la precedente rúbrica, es criterio mayoritario en nuestros Tribunales considerar que en estos casos de fusión por absorción de sociedades mercantiles y, en definitiva, de adquisición universal de sus bienes, derechos y obligaciones, el banco sucesor universal se encuentra legitimado activamente para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, aunque no sea el titular registral de la hipoteca; siempre y cuando se haya presentado -como aquí acontece, vid doc 2 de la demanda ejecutiva, testimonio de la escritura que que acredite dicha sucesión universal.

Este criterio mayoritario, que se suscribe por esta Audiencia Provincial, se basa en dos razonamientos. En primer lugar, la diferencia entre la cesión singular de créditos a que se refiere el artículo 149 de la LH ("la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad") y la cesión universal. En este último caso, la transmisión del conjunto de activos y pasivos que integra la totalidad del patrimonio empresarial de una entidad a otra no constituye la cesión de créditos a que se refiere el mencionado artículo 149 de la LH. Así, la cesión o trasmisión de un concreto crédito está contemplada en el artículo 1526 del CC, que se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos, tratándose a su criterio de una cesión singular.

Por el contrario, la cesión -y sucesión- universal responde a un fenómeno distinto, a saber, la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. En este supuesto no se requieren más formalidades que las que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Se ha de afirmar que en estos casos de sucesión universal la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea.

En este sentido, los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global ( artículo 71), que sólo requiere para su efectividad de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. Y no se considera de aplicación el artículo 149 de la LH, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación.

La legitimación activa se justifica conforme determina el artículo 540.2 I de la LEC, según el cual "para acreditar la sucesión (...) habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados". Por tanto, la legitimación activa se acredita por la ejecutante con la presentación junto con su demanda de la escritura de fusión, inscrita en el Registro Mercantil, y por tanto la ejecutante cuando inició el procedimiento se encontraba legitimada.

Y, en segundo término, viene declarando nuestro Tribunal Supremo que la inscripción de la cesión tiene carácter declarativo, no constitutivo. En tal sentido se pronuncian las Sentencias del Alto Tribunal de 28 de octubre de 1957, de 7 de julio de 1958, de 5 de noviembre de 1974, de 16 octubre 1982, de 11 de enero de 1983, de 23 de octubre de 1984 y de 12 de noviembre de 1992, entre otras), según las cuales la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor; debiendo entenderse las exigencias del artículo 149 LH sobre inscripción del crédito hipotecario cedido en relación con sus efectos para con terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico civil e hipotecario sigue la orientación de que la inscripción de la cesión es meramente declarativa y, en consecuencia, solo fortalece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

Así, la STS de 16-12-2009 declaró que un banco sucesor universal de otra entidad tenía legitimación activa para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria a pesar de que la hipoteca estaba inscrita en el Registro a nombre del banco absorbido.

Por tanto -ya sea desde la perspectiva de la cesión singular del crédito hipotecario, con inscripción no constitutiva, o desde el planteamiento de la transmisión en bloque de patrimonios que en puridad es lo que sucede en estos casos-,la entidad actora sucesora universal tiene plena legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria, y la falta de inscripción de la cesión no puede nunca justificar la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria o el archivo de las actuaciones.

Son muy distintas las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales que se pronuncian en esa línea, pudiendo citarse como ejemplos las siguientes: AP de Barcelona (Sección 13ª) Auto núm. 71/2016, de 2 marzo y Auto núm. 204/2015 de 29 junio; (Sección 19ª) Auto núm. 115/2016 de 28 abril, Auto núm. 64/2016 de 2 marzo, Auto núm. 140/2016 de 12 mayo y Auto núm. 39/2016 de 10 febrero; (Sección 4ª) Auto núm. 108/2016 de 16 marzo y Auto núm. 176/2016 de 11 mayo; AP de Madrid (Sección 18ª) Auto núm. 188/2015 de 1 junio; (Sección 9ª) Auto núm. 1/2016 de 8 enero y Auto núm. 207/2016 de 12 mayo; (Sección 10ª) Auto núm. 91/2016 de 11 marzo y Auto núm. 147/2015 de 15 abril; (Sección 12ª) Auto núm. 66/2016 de 10 marzo; AP de Gerona (Sección 2ª) Auto núm. 127/2016 de 12 mayo y (Sección 1ª) Auto núm. 136/2016 de 30 mayo; AP de Almería (Sección 1ª) Auto núm. 10/2016 de 15 enero y Auto núm. 23/2016 de 19 enero; AP de Córdoba (Sección 1ª) Auto núm. 206/2016 de 9 mayo y Auto núm. 309/2015 de 19 junio; AP de Granada (Sección 3ª) Auto núm. 62/2016 de 19 abril; AP de Las Palmas (Sección 5ª) Auto núm. 155/2016 de 30 marzo, Auto núm. 222/2016 de 21 abril y Auto núm. 279/2015 de 15 octubre; AP de Cádiz (Sección 8ª) Auto núm. 201/2015 de 14 septiembre y Auto núm. 214/2015 de 21 septiembre; de forma obiter dicta, AP de Ciudad Real (Sección 1ª) Sentencia núm. 283/2015 de 16 noviembre; AP de Islas Baleares (Sección 5ª) Auto núm. 55/2015 de 31 marzo; esta AP de Jaén (Sección 1ª) Auto núm. 275/2015 de 5 noviembre y obiter dicta Sentencia núm. 243/2015 de 3 junio; AP de Málaga (Sección 5ª) Auto núm. 246/2015 de 30 septiembre, Auto núm. 315/2015 de 16 noviembre y Auto núm. 222/2015 de 11 septiembre; AP de Sevilla (Sección 6ª) Auto núm. 272/2015 de 12 noviembre y Auto núm. 284/2015 de 25 noviembre; y AP de Valencia (Sección 6ª) Auto núm. 323/2015 de 18 diciembre y (Sección 7ª) Auto núm. 8/2015 de 23 enero.

Suscribiendo, como se ha dicho, el criterio mayoritario en nuestras Audiencias Provinciales sobre la cuestión, ha de confirmarse la resolución dictada en este particular por cuanto , la parte ejecutante junto con el escrito inicial aportó testimonio de particulares de la escritura de cesión ( documento nº 10 de los acompañados con la demanda ejecutiva) , de la que se desprende la adquisición por la ahora ejecutante del patrimonio de la inicialmente prestamista .La acreditación de la sucesión entre las entidades bancarias reseñadas , en aplicación de cuanto se ha expuesto , hace innecesario la inscripción singular de la sucesión universal , pues basta que conste la subsistencia de la hipoteca sin necesidad que las sucesivas transmisiones también consten como bien argumenta el juzgador de instancia , sin que sea cierto que se limite a transcribir a transcribir el auto de la Audiencia de Córdoba de fecha 21 de marzo de 2013 , por cuanto basta la lectura del fundamento de derecho tercero para constar como el juzgador si bien trae a colocación el referido auto , y transcribirlo al objeto de exponer la doctrina que en el mismo se recoge que resulta aplicable y que efectivamente aplica la doctrina allí recogida al supuesto que nos ocupa , y concluye como al aportar el ejecutante con la demanda ejecutiva testimonio de particulares de la escritura de cesión , documento numero diez de los acompañados junto con la demanda , acredita suficientemente la adquisición por parte de Cajasur de todo el patrimonio de la inicialmente entidad prestamista Banco Bilbao Bizkaia Kutxa , sucesión entre entidades , que implica que no sea necesaria la inscripción singular de la sucesión universal , pues basta que conste la subsistencia de la hipoteca , sin necesidad de que las sucesivas transmisiones consten igualmente registradas ., pues el juzgador de instancia como esta Sala entiende como en los casos de transmisión o sucesión patrimonial universal, puede instar la ejecución hipotecaria el nuevo titular del crédito, aunque no tenga inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad .

Ya esta Sala se ha pronunciado al efecto en reiterada resoluciones , en supuestos al que hoy nos ocupa en casos de sucesión universal de entidades bancarias bastando citar a modo de ejemplo AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA 319.01 / 17 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1096 /2018. De 30 de noviembre del 2020 donde ya argumentamos El Primer motivo de recurso se centra en la falta de acreditación por parte de la ejecutante de su legitimación activa por cuanto si bien aporta escritura de fecha 29 de diciembre de 2010, en la que se cede globalmente el activo y pasivo del patrimonio de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba a Cajasur Banco SA, no acredita que el crédito reclamado haya sido objeto de cesión individual o global y no transmitido con anterioridad a un tercero no siendo suficiente la documentación aportada , pues se requiere el extracto o particular en el que se identifique el crédito objeto de ejecución necesario para la valoración de la suficiencia del titulo ejecutivo.

Al objeto de resolver la cuestión planteada hemos de partir que la legitimación de la ejecutante deviene de lo dispuesto en el artículo 540.1 de la LEC , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Añade el apartado 2 que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. Consta de la documentación aportada testimonio de la escritura publica de fecha 29 de diciembre de 2010 , en la que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba cedía globalmente el activo y pasivo , transmitiendo en bloque todo su patrimonio por sucesión universal a BBK BBKSA y posterior certificado notarial de fecha 26 de abril del 2013 , por la que se acreditaba que "BBK BANK SA había cambiado su denominación social , resultando ser " CAJASUR BANCO SA " , actual ejecutante , documentación que el juzgador ha considerado suficiente .

En el supuesto que nos ocupa estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Entiende por tanto esta Sala, al igual que hizo el Juez a quo, que ciertamente, la documental aportada con la demanda acreditan plenamente que la trasmisión de los patrimonios fue universal, como bien dice la ejecutante apelada, y no se trató de la transmisión de una serie de activos o pasivos concretos, sino de una transmisión universal por la que la ejecutante, como entidad bancaria resultante de la fusión o absorción, adquiere en bloque el patrimonio de la originaria y la sucede en todas sus relaciones jurídicas frente a terceros, por lo que la legitimación activa de la parte ejecutante al subrogarse en el crédito hipotecario frente a los deudores es incuestionable. Y ello, como se ha dicho, porque la ejecutante ostenta plena legitimación al haberse producido la sucesión universal en su favor de las relaciones jurídicas que mantenía la entidad prestamista, que fue quien otorgó el préstamo hipotecario a la ejecutada. La Sala no ignora que este tipo de sucesión procesal es una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y, asimismo, se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial. Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: la tesis que exige la inscripción de la cesión, que mantiene que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria; y la tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas, sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del artículo 149 de la LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato "ad hoc". Este último es el criterio adoptado por la mayoría de las Audiencias Provinciales y que este Tribunal comparte, como ya ha expresado, confirmando así los razonamientos expuestos en la resolución recurrida. Y es que la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al artículo 149 de la referida Ley Hipotecaria, al remitir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requieren más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Señala así la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor.

El préstamo que hoy nos ocupa , inicialmente concedido a favor de a Banco Bilbao Bizkaia Kutxa (BBK en adelante ) posteriormente BBK BANK CAJASUR SAU y POSTERIORMENTE CAJASUR BANCO SA al cual se le transmitieron los activos y pasivos mediante escritura publica de fecha 29 de diciembre de 2010 , quedando claro claro como hubo transmision en bloque todo su patrimonio por sucesión universal a BBK BANK y posterior certificado notarial de fecha 26 de abril del 2013 , por la que se acreditaba que "BBK BANK SA había cambiado su denominación social , resultando ser " CAJASUR BANCO SA " , actual ejecutante , sin que sea necesario que la nueva titular del préstamo hipotecario, inscriba en el Registro de la Propiedad su titularidad del derecho real de hipoteca. La ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de su antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al " crédito, derecho o acción " cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante .Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio y por tanto no se precisa , tal y como mantiene la apelante documentación acreditativa , que el crediti con garantía hipotecaria que hoy nos ocupa haya sido objeto de cesión individual o global y no transmitido con anterioridad a un tercero .

Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior de una entidad a otra . Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta de la documental aportada con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia entre otros la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ). Por todo ello , y a modo de resumen hemos de concluir que el art. 540 de la LEC ( aplicable a las ejecuciones de bienes hipotecados por remisión del art. 681 y ss ) permite despachar la ejecución a favor de quien acredite ser sucesor del acreedor que figura en el titulo ejecutivo, cuestión esta que insistimos ha quedado acreditada documentalmente con la demanda exigiendo el art 685 y ss. aportar únicamente con la demanda la escritura de hipoteca inscrita , o en caso de no poder presentarla , una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia , requisito que igualmente queda acreditado, no exigiendo este precepto ni ninguno otro la inscripción de la identidad del titular del crédito hipotecario. En suma, estimamos suficientes como hace el juez a quo los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de la mercantil que aparece como acreedora en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 de la LEC .Por todo ello procede desestimar este primer motivo."

O el auto de igualmente dictado por esta Sala en el recurso de ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1109 / 17 AUTO Nº 50

" Como bien indica la recurrente . La apelante confunde la cesión de crédito o préstamo concreto , que ha de hacerse de la forma establecida en el art. 149 de la Ley Hipotecaria , con la fusión por absorción de Banco Español de Crédito SA por Banco Santander SA desapareciendo la sociedad absorbida y pasando en bloque todo su patrimonio ( activos y Pasivos ) a la sociedad absorbente , sin que se produzca cesión individualizada o aislada de ningún préstamo concreto , todo lo cual queda perfectamente regulado en la Ley 3/ 2009 , de 3 de abril , sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades mercantiles y concretamente en sus artículos 22 y 46.2 .

En el caso presente no nos hallamos ante un supuesto de cesión de un crédito hipotecario individual (que exige escritura pública e inscripción registral de la cesión), sino ante un caso de cesión universal a la que no es de aplicación el art. 149 L.H ., sino que la transmisión en bloque de todos los elementos patrimoniales (activo y pasivo) se produce por ministerio de la ley, siendo aplicable el art. 540 L.E.civil, que sienta que:

1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el Secretario Judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, y oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los sólos efectos del despacho de la ejecución.

Por lo tanto, es clara la legitimación activa de la actora como acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.Así lo aprecia el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121 A ) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: "...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC , S.A. está legitimada activamente".

Y así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: "El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...". Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal."

Todo lo anterior expuesto , es de aplicación tanto con respecto a la primera cesion referida como a la cesión posterior de CajaSur A favor de Promontoria Lezama DAC. A mayor abundamiento cuanto se ha expuesto consta que Promontoria Lezama aportó a las actuaciones documentación que acredita la sucesión solicitada , es mas, como ya hemos indicado consta que mediante auto de fecha 20 de enero del 2021 , acordó la sucesión procesal solicitada , sin que la parte contraria hoy apelada , recurrieses dicho auto -Por otra parte , Promontoria Lezama Dac ha acreditado mediante los testimonios de las escrituras aportadas que se produjo la transmisión del préstamo hipotecario que se reclama en este procedimiento -

El art 149 LH alude a la inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido , y ello con efectos frente a terceros , pues tal y como argumenta la parte apelada en su escrito de oposición , en nuestro ordenamiento , tanto en el civil como en el hipotecario la inscripción es meramente declarativa .Según el art 149 .2 LH el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior , tal y como lo establece el articulo 32 LH y el 33 LH al establecer que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es un título de derecho, sino de garantía de los que revisten tal solemnidad . El articulo 1526 del código Civil se limita a expresar los efectos en cuanto a fecha de cesión , pero no le priva de eficacia a la cesión operada entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito cedido y el demandado deudor hipotecario .

Asi pues habiéndose dictado auto acordando la sucesión procesal a favor de Promontora Lezama DAC tras la aportación de la documentación correspondiente al amparo de lo dispuesto en el art. 540 de la LEC , no habiéndose recurrido no cabe ahora estimar las alegaciones de la apelante.

La aplicación de todo lo expuesto al supuesto enjuiciado , nos lleva a concluir que el auto dictado en los particulares referidos es procedente en derecho y procede en consecuencia la desestimación de los motivos a los que hemos hecho referencia.

QUINTO.- Como siguiente motivo se alega la nulidad de ciertas estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento,

Señala reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", y dispuesto en el artículo 1.1º.1: "El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo " b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, "que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición de l ejecutada una sociedad mercantil y, sobre la cual ninguna duda surge .En el supuesto que nos ocupa hemos de concluir que la póliza de préstamo que nos ocupa esta concertada entre dos entidades , y se indica claramente la finalidad y además no costa finalidad distinta de la operación- falta cualquier prueba que desvirtúe la lógica presunción de que el préstamo se formalizó para fines o actividad propios a los que constituían el objeto de la sociedad prestataria. El artículo 3 de la citada LGDCU define el concepto general de consumidor y usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios.

Es cierto la nulidad de una cláusula puede venir determinada, no sólo por ser contraria a la normativa sobre consumidores, sino también a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues para decretar la nulidad de las cláusulas insertas en un contrato realizado entre una entidad de crédito y un empresario o profesional - deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación - en tanto que este tipo de cláusulas son consideradas "Condición General de la Contratación" - según el cual, "serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efectos distinto para el caso de contravención".El art. 8.1 LCGC nos remite, en primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, en concreto nos referimos a sus artículos 5 y 7, y en segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil. Argumenta la parte apelante resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general. De esta manera si las condiciones son impuestas por una parte, no habría consentimiento ( art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato ( arts. 5 y 7 LCGC), como ocurre en el caso de mi representada, sin que el hecho de que las clausulas sean habituale las convierte per se en ajustadas a Derecho.

Esta Sala, no puede compartir los argumentos de la apelante, sino aceptar y hace suyos los argumentos de la juzgadora en el auto dictado por compartir íntegramente los argumentos allí expuestos , pues el juzgador analiza como ante un hipotético supuesto de condiciones generales de la contratación , concluye que en todo caso no tendría encaje respecto del motivo de abusividad que es el esgrimido por la apelante, pues no es consumidora .Pues el préstamo que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y mercantil indudable y plenamente acreditada y resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado para financiar un negocio , no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente , es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución hipotecaria tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el artículo 557 LEC ", por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que "lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...", Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas ( artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El mismo criterio acogió esta Sala en auto de 12 de febrero de 2020.

En consecuencia, por las razones expuestas, debe rechazarse en este caso el carácter de consumidor de los ejecutados lo que, a su vez y al igual que en el caso antes analizado con relación a la oposición de estos tiene como efecto descartar la aplicabilidad de los controles de transparencia de cláusulas contractuales previstos en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En palabras de nuestro auto de 17-9-2019, sólo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores , porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. En este sentido se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de julio de 2019 (Recurso Apelación 1293/2018), 9 de noviembre y 12 de diciembre de 2018 y 17 de enero de 2019; y los Autos de 18 de enero de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Granada, de 26 de junio de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva, de 26 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 y 12 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona, entre otros muchos.

En igual sentido se pronuncia la "Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019 Recurso: 59/2019

" Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).

En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que "queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho". RecuerDa dicho auto que: (i) "El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores"; y (ii) "Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente".

Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

En cuanto a los controles de incorporación traemos a colacion en Auto dictado por esta misma Sala en OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA 319.01 / 17 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1096 /2018.:" Consecuentemente: (1) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. No son aplicables las consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En definitiva, un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. Ello porque lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario; porque el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios; porque la entidad apelante no tiene la condición de consumidor no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores.

Por tanto, estando ante un préstamo válido debemos analizar si como pretende la parte demandada la escritura contiene alguna cláusula abusiva o no, para lo cual es condición sine qua non que la deudora ostente la condición de consumidora, entendiendo la Sala que con los datos que obran en autos no podemos concluir que lo sea, debiendo haber acreditado lo contrario la demandada, y si no puede hablarse de la condición de consumidora de la demandada, pues no pueden considerarse desde la perspectiva de la protección del derecho de consumidores ni desde el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación al no ser consumidor el ahora recurrente, tal y como ha quedado razonado sino también, cuando estima que no puede por ello valorar si se da alguna vulneración de la ley 7/1998 de 13 de abril reguladora de las condiciones de las contratación. El hecho de que el mismo contenga condiciones generales de contratación, no supone nulidad alguna, pues es una forma de contratación, y se ha de estar al caso concreto lo que supone la oportuna alegación y prueba correspondiente. Así, el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo hipotecario litigioso no puede declararse en aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que éste tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado (artículo 1 ), considerando el artículo 82 abusivas todas aquellas cláusulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En nuestro ordenamiento jurídico existen otras normas específicas que intentan proteger a los consumidores de posibles desequilibrios contractuales que pudieran establecerse en perjuicio de sus derechos, tales como la Ley 16/2011 de 24 de junio, de Crédito al consumo, o la Ley de Condiciones Generales de Contratación 7/1998 de 13 de abril; todas ellas tienen como común denominador el hecho de que es a los consumidores a quienes pretenden tutelar, si bien la Ley 7/1998 establece previsiones normativas generales aplicables en algunos casos a los no consumidores (si bien la abusividad sólo se predica respecto de las condiciones generales celebradas con consumidores, conforme al artículo 8 de dicha Ley ). Al no contar la parte ejecutada con la condición de consumidor, no puede invocar la nulidad o abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario conforme a la normativa citada. El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 ha establecido con rotundidad que la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Siendo claro que la existencia de cláusulas abusivas contemplada actualmente entre los motivos de oposición en el artículo 695 de la LEC en relación a la Ejecución Hipotecaria, está ligada necesariamente a la normativa de protección de los consumidores, por el propio concepto de abusividad, que es el que permite efectuar el control de transparencia y el de proporcionalidad. Se dice en dicha Sentencia entre otras muchas cosas: "Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.".

A mayor abundamiento ,cabe reproducir las fundamentaciones del juzgador de instancia al efecto cuando en el fundamento de , no se alega ni se acredita, y no puede mantenerse, desde luego no a los efectos y dentro del ámbito limitado del presente incidente de oposición, que las cláusulas impugnadas, las de vencimiento anticipado, interés de demora (4a), que constan en la escritura de constitución de hipoteca fueran introducidas de tal forma sorpresiva.

Y por otro lado, la comprensibilidad gramatical de las cláusulas es evidente atendido su tenor literal. En este sentido, cabe añadir que las cláusulas de que se trata, si bien pueden ser sometidas al control de incorporación, de aplicación con carácter general, no cabe realizar el control reforzado de transparencia y abusividad, que únicamente puede llevarse a cabo cuando el prestatario es un consumidor (fundamento jurídico XII de la STS, Pleno Sala Primera, de 9 de mayo de 2013, y STS 10 de octubre de 2019, entre otras). En cuanto al control de incorporación -único que puede realizarse- (en el que la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores), es evidente que las cláusulas lo superan sin problema, dado que las mismas se encuentran en la escritura pública bien situadas y son gramaticalmente claras. Por tanto, no hay vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues se cumplen los requisitos de incorporación previstos en la norma y no cabe hablar de nulidad de cláusulas por abusividad, tal como se ha expuesto antes, al no tratarse de consumidora."

Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no ser consumidora la prestataria ejecutada, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación."

Por tanto y a modo de resumen hemos de concluir que no resultaba de aplicación la normativa de consumidores, único caso en el que podría plantearse la aplicación de oficio del control de transparencia de las cláusulas abusivas conforme a la doctrina sentada en la reseñada Sentencia 241/2013, de 9 de mayo.

En este sentido, cabe añadir que las cláusulas de que se trata, si bien pueden ser sometidas al control de incorporación, de aplicación con carácter general, no cabe realizar el control reforzado de transparencia y abusividad, que únicamente puede llevarse a cabo cuando el prestatario es un consumidor (fundamento jurídico XII de la STS, Pleno Sala Primera, de 9 de mayo de 2013, y STS 10 de octubre de 2019, entre otras). En cuanto al control de incorporación -único que puede realizarse- (en el que la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores), es evidente que las cláusulas lo superan sin problema, dado que las mismas se encuentran en la escritura pública bien situadas y son gramaticalmente claras., la comprensibilidad gramatical de las cláusulas es evidente atendido su tenor literal. Por tanto, no hay vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues se cumplen los requisitos de incorporación previstos en la norma y no cabe hablar de nulidad de cláusulas por abusividad, tal como se ha expuesto antes, al no tratarse de consumidora."

Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no ser consumidora la prestataria ejecutada, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación. Pues basta su lectura para concluir que ninguna de las clausulas denunciadas resultan ambiguas ni de redacción oscuras , turbias y deficiles de comprender , y por tanto superando ambas cláusulas el control de incorporación por ser claras y comprensibles.

Por otra parte no se prueba la existencia de error en la determinación de la cantidad exigible ni se propone cual sea la liquidación correcta. La entidad ejecutante presentó con la demanda ejecutiva, por así exigirlo el artículo 574.1.1º LEC, los documentos previstos en el artículo 573.1, apartados 2º y 3º, y 573.2 y 3 LEC, acompañando acta notarial de certificación del saldo en la que se consigna que la liquidación se había efectuado conforme a lo pactado en la escritura por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado. De este motivo y con ello del recurso planteado .

La aplicación al supuesto que nos ocupa cual nos lleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada.

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar el destino oportuno al depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.