Auto Civil 92/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 157/2022 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.- Son antecedentes de relevancia a efectos de resolver la cuestión planteada los siguientes :

i).-, Por Auto de 15 de abril de 2.021, a instancias del Procurador Sr. Palma Diaz en nombre y representación de la entidad Hipoter Finance OUš, mediante demanda de jecución hipotecaria presentada en el Decanato con fecha de 2 de marzo de 2.021, y una vez ubsanado el defecto procesal observado, se autorizó el despacho de ejecución frente a la mercantil Champian Monteros, S.L. cantidad e 5.943.760,14 euros de principal, más otros 1.783.128 euros, presupuestados para intereses, costas y gastos de ejecución hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria, sin erjuicio de ulterior liquidación; y todo ello con base en la escritura de elevación a público e préstamo y constitución de hipoteca otorgada con fecha de 22 de octubre de 2019 ante la otario de Estepona (Málaga) Doña Almudena Romero López, con el número 3.047 de su protocolo.

ii) .- Dentro del plazo, por la Procuradora Sra. Gil Crespo, en nombre y epresentación de la ejecutada Champian Monteros, S.L., se presentó con fecha de 2 de marzo de 2.021, escrito oponiéndose a la ejecución despachada alegando como causas de posición defectos procesales concretados en la nulidad de la liquidación de la deuda que arroja como saldo la cantidad determinada objeto de ejecución, esgrimiendo la nulidad radical del despacho de ejecución conforme a los arts. 517,1, 4o, 574 y 575 de la N.L.E.C., aduciendo, asimismo, que la ejecutante no acredita haber cumplido el pago a la prestataria el principal del préstamo, y la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora (4a), de gastos y comisiones a cargo de la prestataria ontenidas en el párrafo 3o de la Estipulación 6a, conforme al art. 695, 1, 4a de la N.L.E.C., n la redacción dada al mismo por la Ley 8/13, de 26 de junio, interesando el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

III) .-Tenida por formulada la oposición, una vez subsanado el defecto procesal observado, y suspendida la ejecución, se señaló día y hora para la celebración de la comparecencia prevista por el art. 695,2 de la N.L.E.C.. Comparecidas las partes el día y hora señalados, y abierto el acto, tras las alegaciones respectivas, impugnada por la ejecutante la oposición formulada, y ratificada por la ejecutada su oposición añadiendo la nulidad del despacho de ejecución por carecer la escritura aportada como título de fuerza ejecutiva, por no ser primera copia y ni contener aquella mención expresa, la entidad Hipoter Finance OUš, se impugna la oposición formulada de contrario aduciendo, con carácter principal, que la ejecutada no ostenta la condición de consumidora al tratarse de una sociedad mercantil y ser una operación comprendida en el objeto de su actividad en el sector inmobiliario, no siéndole de aplicación por todo ello la legislación y jurisprudencia en materia de consumidores y usuarios, habiendo sido las cláusulas del contrato objeto de negociación y pacto entre ambas partes, no concurriendo causa de nulidad alguna ni en las cláusulas del préstamo hipotecario ni en el despacho de ejecución autorizado en autos.Recibido el incidente a prueba, se procedió a la práctica de las pruebas admitidas como pertinentes de las propuestas por las partes, únicamente documental, tras lo cual, evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones sobre la prueba practicada, quedó el incidente concluso para resolver.

iv ).- Con fecha tres de noviembre de dos mil veintiuno se dicta auto mediante el cual se desestiman todos y cada uno de los motivos de oposición referidos por las razones que constan en el auto dictado ,y que aquí damos por reproducido y que en síntesis se concreta en : con respecto , los motivos de oposición aducidos por la entidad ejecutada Champian Monteros, S.L. consistentes en la nulidad del despacho de ejecución acordado, por los defectos formales y procesales reseñados en el primer párrafo del anterior Fundamento, al no encontrarse los mismos comprendidos dentro de los motivos de oposición tasados, ya mencionados, han de ser rechazados sin entrar a conocer ni a resolver sobre la realidad o no de las alegaciones que sustentan los mismos. E igual suerte ha de correr por todo ello, y sin necesidad de mayores consideraciones, la alegación de la ejecutada relativa a que la ejecutante no acredita haber cumplido el pago a la prestataria del principal del préstamo. Ello no obstante, a mayor abundamiento y a los efectos meramente dialécticos, tales motivos han de ser, asimismo, rechazados por absolutamente carentes de fundamento y base alguna conforme al art. 685 de la N.L.E.C., todos cuyos requisitos aparecen cumplidos por la parte ejecutante. En cuanto a la alegación de la nulidad de la liquidación de la deuda que arroja como saldo la cantidad determinada objeto de ejecución, esgrimiendo la nulidad radical del despacho de ejecución conforme a los arts. 517,1, 4o, 574 y 575 de la N.L.E.C., lo que exige la N. L.E.C. en los arts. 572 a 574, en relación con el art. 685, es que con la demanda se acompañen las operaciones de cálculo, lo que aparece verificado con el acta notarial aportada como documento no 8 y 11 de la demanda ejecutiv, y la práctica de la notificación legalmente exigida se acredita por el acta notarial acompañada como documentos no 9 y 10 de dicha demanda. Por ello, este motivo de oposición de orden formal o procesal aducido por la ejecutada ha de ser íntegra e igualmente desestimado. En cuanto al carácter abusivo de las clausulas denunciadas invocadas y que determinan la ejecución y que desdobla , a su vez, en la de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora (4a), de gastos y comisiones a cargo de la prestataria contenidas en el párrafo 3o de la Estipulación 6ª, se desestiman por cuando no se acredita su carácter general como condición general de la contratación y, a mayor abundamiento, que en el hipotético caso de que se aceptase que estamos ante una condición general de la contratación y por tanto sometida a la Ley que regula las mismas, esta norma en su Exposición de motivos admite la posibilidad de abuso cuando el contrato se da entre profesionales y según indica nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que "cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". El art 8 de la prestataria que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien acredite cuales son las circunstancias por las que la cláusula le fue impuesta abusivamente. Esto es, deberá acreditar el adherente que ha concurrido error, conforme a los principios generales del Código Civil.Y en el spuesto analizado , aun cuando se habla de una introducción sorpresiva, no se alega ni se acredita, y no puede mantenerse, desde luego no a los efectos y dentro del ámbito limitado del presente incidente de oposición, que las cláusulas impugnadas, las de vencimiento anticipado, interés de demora (4a), de gastos y comisiones a cargo de la prestataria contenidas en el párrafo 3o de la Estipulación 6a de la escritura de elevación a público de préstamo y constitución de hipoteca otorgada con fecha de 22 de octubre de 2019 ante la Notario de Estepona (Málaga) Doña Almudena Romero López, con el número 3.047 de su protocolo, fueran introducidas de tal forma sorpresiva.Y por otro lado, la comprensibilidad gramatical de las cláusulas es evidente atendido su tenor literal. En este sentido, cabe añadir que las cláusulas de que se trata, si bien pueden ser sometidas al control de incorporación, de aplicación con carácter general, no cabe realizar el control reforzado de transparencia y abusividad, que únicamente puede llevarse a cabo cuando el prestatario es un consumidor y en cuanto al control de incorporación -único que puede realizarse- (en el que la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores), es evidente que las cláusulas lo superan sin problema, dado que las mismas se encuentran en la escritura pública bien situadas y son gramaticalmente claras. Por tanto, no hay vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues se cumplen los requisitos de incorporación previstos en la norma y no cabe hablar de nulidad de cláusulas por abusividad, tal como se ha expuesto antes, al no tratarse de consumidora.Nono puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no ser consumidora la prestataria ejecutada, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación .Por ello desestima todos los motivos de oposicion planteados frente a la ejecución cuyo despacho se ha autorizado, y de conformidad con los arts. 559,2 y 561,1, 1a de la N.L.E.C., ha de declararse procedente que la ejecución siga adelante por los conceptos y cantidades por los que se autorizó su despacho, con alzamiento de la suspensión acordada y condena en costas a la parte ejecutante .

SEGUNDO.- La representación de la parte ejecutada formula recurso de apelación contra el auto antes referido alegando como motivos :

1º.- INFRACCIÓN DEL ART. 695, 1, 2o LEC, ERROR EN LA DETERMINACIÓN DE LA CANTIDAD EXIGIBLE. Se afirma falta de precisión de la misma y la no inclusión de algunas partida o concepto que detalla . Asi no ha acreditado haber cumplido la entrega de la cantidad prestada por importe de 5.570.000,00 euros , que se incluye en la liquidación de la "supuesta deuda", y dicha cuantía se reclama integra en el procedimiento Hipotecario, sin que haya puesto la totalidad de la suma prestada a disposición del prestatario, ni acreditado la transferencia de 3.170.036,25€ para el pago de la deuda pactada, tan solo consta en autos la entrega de 1.128.289,50€, no ha nacido el préstamo en lo que sobrepase dicha suma, por lo que no tiene sentido las manifestaciones de la parte actora a la hora de certificar la deuda, ya que no son ciertas. Ello determina además la improcedencia del pago de intereses, ya que, según lo pactado, el primer año se devengaban unos intereses totales de 690.000,00€ (suma añadida como principal de la ejecución), pero siempre partiendo de la puesta a disposición del prestatario de la totalidad de la suma prestada, lo que no se ha hecho, por lo que es improcedente percibir intereses ordinarios, y mucho menos de demora, por una suma que no se ha prestado, al no haberse cumplido por la prestamista la obligación de poner a disposición del prestatario la suma prestada. Por tanto el documento fehaciente debe proporcionar al Juez todos los elementos que puedan serle de utilidad para realizar el examen previo; hecho este que evidentemente no reúne el documento aportado por la actora; habiéndose impugnado expresamente el mismo en nuestra oposición; por lo que dicho documento es nulo de pleno derecho, con las consecuencias que ello supone para la admisión de la demanda.

2º .- ERROR EN LA APLICACIÓN DEL ART. 695,1, 4º LEC, CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLAUSULAS DEL PRÉSTAMO. Se afirma que el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la ejecutante y el importe obtenido por él, es ajeno complemente a la actividad profesional desarrollada por mi mandante, por lo que en definitiva puede plenamente considerarse como consumidor a la hora de la firma de la escritura de hipoteca cuya nulidad de sus cláusulas se ha solicitado mediante el presente procedimiento .Es en el marco de este contrato de adhesión en el que se propugna el carácter abusivo, y, por lo tanto, radicalmente nulo, con los efectos que de ello se derivan, de las clausulas incluidas en el contrato del que dimana el documento descrito en la presente demanda.

Por todo ello solicita se dicte resolución estimando íntegramente el recurso de apelación deducido y se dicte nuevo auto por el que se revoque el dictado por el Juzgado en fecha 03 de Noviembre de 2.021 por el que se desestimó la oposición por cláusulas abusivas y se dicte otro por el cual se deje sin efecto y se anule las cláusulas reflejadas en nuestra oposición y a lo largo del presente escrito; y por consiguiente se acuerde la nulidad de actuaciones desde la resolución que admitió a trámite la demanda; dejando sin efecto todas las actuaciones practicadas desde dicha fecha; y el archivo de las presentes actuaciones.; con condena en costas de la parte ejecutante en caso de oposición o impugnación de este recurso.

TERCERO.- La parte ejecutante se opone al recurso deducido alegando con carácter previo la inadmisibilidad de su recurso de apelación que debe de rechazarse de plano, con fundamento en el artículo 695.1.2º LEC "error en la determinación de la cantidad exigible", pues este motivo no es susceptible de recurso de apelación, debiéndose inadmitir dicho motivo con la consiguiente desestimación del recurso, pues enla ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 695.4 LEC, en la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4o de la norma procesal, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas, lo cual igualmente no concurre en el presente caso. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten y examinado el procedimiento y los motivos contenidos en el recurso de apelación, el auto apelado no es susceptible de recurso de apelación, habida cuenta de que la apelante para combatir la resolución judicial se fundamenta en la existencia un error en la determinación de la cantidad exigible, lo que constituye únicamente motivo de oposición con fundamento en el artículo 695.1. 2a de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho motivo planteado por al ejecutada en el recurso de apelación no tiene encaje alguno en la norma procesal constituyendo dicha cuestión una alegación ajena al procedimiento especial de ejecución que nos ocupa .No obstante y con respecto a este motivo lo considera infundado al negar que exista un error en la determinación de la cantidad exigible, ni mucho menos se ha infringido el referido art. 695.1. 2o LEC por las alegaciones que expone , dado que la liquidez de la deuda viene perfectamente fijada y cuantificada con arreglo al título ejecutivo, conforme a lo pactado en el contrato de préstamo que unía a las partes y cumpliendo las prescripciones legales que le confieren el carácter ejecutivo como reconoce la resolución judicial apelada. Es mas lo alegado carece de verisimilitud alguna, pues la entidad ejecutada procedió al abono de 33.524,58 € el pasado 26 de enero de 2021. Dicha cantidad fue imputada, conforme a la cláusula quinta, al pago de los honorarios de formalización del contrato sin que haya objetado nada al respecto.

Por lo que respecta al segundo motivo relativo al carácter abusivo de las estipulaciones contenidas en el contrato de préstamo, la apelante introduce forzadamente el término abusividad sabedora de que no ostenta condición alguna de consumidora y dado que la resolución jurídica apelada en su fundamento jurídico tercero y de manera pormenorizada considera probado y concluye sin error alguno a la luz de la prueba practicada que la parte ejecutada no tiene la condición de consumidora y por tanto no le es de aplicación la normativa sectorial de protección del consumidor. El auto judicial, no duda en afirmar que el destino del préstamo y/o su finalidad sirve en cualquier caso al tráfico mercantil, la ejecutada no actúa como destinataria final, sino que dicho préstamo tiene por finalidad la obtención de fondos con los que refinanciar las deudas que tiene con otra entidad mercantil (Suministros Médicos Andaluces, S.A.) y dotar de fondos a la ejecutada para llevar a cabo sus planes de negocio. Igualmente, se acreditó que la vivienda dada en garantía no constituye vivienda habitual según el propio título notarial aceptado expresamente por dicha parte, lo que determina la exclusión del préstamo de la regulación protectora de consumidores y usuarios como acertadamente concluye el auto judicial. La decisión judicial y , declara en aplicación de la ley que los motivos invocados de contrario no pueden ser aducidos en sede de ejecución hipotecaria por el carácter sumario y especial del mismo procedimiento y la existencia de un numerus clausus a la hora de oponerse a la presente ejecución. Incluso analia en el hipotético supuesto de estar ante condiciones generales y tras una pormenorizada ponderación de las circunstancias del caso, la prueba debidamente valorada y en aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente, siendo que la condición de la parte ejecutada no es la de consumidora, concluye con el siguiente tenor literal que reproducimos a continuación (véase F. J Cuarto in fine):"Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no ser consumidora la prestataria ejecutada, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación."Por todo lo expuesto , debe inadmitirse el motivo planteado de contrario en el recurso de apelación y desestimarse el recurso de apelación imponiéndose las costas a la parte apelante.

CUARTO.- Vistos los términos del recurso examinaremos por separado cada uno de ellos .El primero tal y como se ha expuesto e centra en una alegada infracción del art 695 1 2º LEC denunciando error en la determinación de la cantidad exigible .Se afirma falta de precisión de la misma y la no inclusión de algunas partida o concepto que detalla . Asi no ha acreditado haber cumplido la entrega de la cantidad prestada por importe de 5.570.000,00 euros , que se incluye en la liquidación de la "supuesta deuda", y dicha cuantía se reclama integra en el procedimiento Hipotecario, sin que haya puesto la totalidad de la suma prestada a disposición del prestatario, ni acreditado la transferencia de 3.170.036,25€ para el pago de la deuda pactada, tan solo consta en autos la entrega de 1.128.289,50€, no ha nacido el préstamo en lo que sobrepase dicha suma, y ello además la improcedencia del pago de intereses, intereses ordinarios, ni mucho menos de demora, por una suma que no se ha prestado, al no haberse cumplido por la prestamista la obligación de poner a disposición del prestatario la suma prestada. Sin que el documento todos los elementos que puedan serle de utilidad para realizar el examen previo; hecho este que evidentemente no reúne el documento aportado por la ejecutante , documento es nulo de pleno derecho, con las consecuencias que ello supone para la admisión de la demanda ejecutiva .

La parte apelada denuncia la inadmisibilidad de este motivo de oposición y ello por cuanto mantiene que ha de rechazarse de plano al no ser susceptible de recurso este motivo .Tal y como mantiene la apelada en su escrito de oposición en la ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 695.4 LEC, tras la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, solo cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4o de la norma procesal, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas, lo cual igualmente no concurre en el presente caso.Fuera de estos supuestos los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Por tanto examinado el procedimiento el procedimiento y los motivos contenidos en el recurso de apelación, el auto apelado en los pronunciamientos relativos a este primer motivo no susceptible de recurso de apelación, habida cuenta de que la apelante para combatir la resolución judicial se fundamenta en la existencia un error en la determinación de la cantidad exigible, lo que constituye únicamente motivo de oposición con fundamento en el artículo 695.1. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y como ya hemos indicado no tiene encaje alguno en la norma procesal constituyendo dicha cuestión una alegación ajena al procedimiento especial de ejecución hipotecaria que nos ocupa que nos ocupa pues de acuerdo con el artículo 698.1 de la LEC, cualquier reclamación que el deudor y/o cualquier interesado que pueda formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las alegaciones que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria

Tal y como se recoge en el Auto nº de 26 de febrero dictado por la audiencia Provincial de Barcelona Seccion 13

"QUINTO.- Apela, por último, la parte ejecutada Marley House General, S.L. el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat , alegando el desconocimiento de las operaciones de cálculo para la determinación de la cantidad exigible, lo cual únicamente puede encontrar fundamento en el motivo de oposición del artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque tampoco se oponen por la ejecutada operaciones de cálculo distintas, o un saldo deudor diferente del reclamado.

En cualquier caso, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ), que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ).

Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997 ) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

En concreto, en la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.

En la ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Por lo que no cabe recurso de apelación contra el auto de primera instancia en relación con el motivo de oposición consistente en el error en la determinación de la cantidad exigible, que pueda oponerse con fundamento en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el contrario, según lo expuesto, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

En el juicio declarativo posterior se puede plantear cualquier cuestión relativa a la cuantía de la deuda, permitiendo a las partes las alegaciones y pruebas que sean necesarias para la determinación definitiva del saldo, con la necesaria contradicción, pudiendo incluso en el juicio declarativo llegarse, en su caso, a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001 , 15 de julio de 2008 , 22 de febrero de 2013 , y 15 de junio de 2020 ( RJA 4346/2001 , 3365/2008 , 1609/2013 , y 1647/2020 ), con intervención, en cualquier caso, de los terceros a quienes pudieran afectar los pronunciamientos del proceso declarativo.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, asistan a la parte ejecutada, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, procede la inadmisión del motivo de la apelación, siendo así que la causa de inadmisión advertida se convierte en causa de desestimación, según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 1996 , 8 y 21 de octubre de 1996 , y 4 de julio de 2005 ; RJA 6504 , 7061 , y 7233/1996 , y 5275/2005 ), por lo que procede la desestimación el motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la parte ejecutada. "

Es por ello que procede la desestimación de este motivo de recurso -

QUINTO.- A mayor abundamiento y aún sin ser necesario razona la apelada que en modo alguno procedería este motivo por cuanto es inexistente el error en la determinación del saldo y por tanto no se infringe el articulo 695. 1. 2º LEC.

Se aporta con la demanda de ejecución documento notarial ( documento no 2.) Dicho documento está revestido de las formalidades legales exigibles y tiene fuerza ejecutiva al ser segunda copia expedida con dicho carácter tal como así consta en dicho documento sin perjuicio de constar igualmente aportada la certificación registral que acredita la subsistencia de la carga hipotecaria .Además constan aportadas las operaciones de cálculo junto con la demanda ejecutiva, documentos nº y 11. y acreditada la notificación a la prestataria como puede constatarse de los documentos no 9 y 10 y por tanto la liquidez de la deuda reclamada. Basta el examen de la documentación referida para rechazar las alegaciones del recurrente en cuanto a que la cantidad exigida era ilíquida, y la existencia de plus petición.

Consta acreditado en el procedimiento, la ejecutada fue notificada repetidamente sobre el incumplimiento de su obligación de pago del préstamo y asi consta de la documentación acompañada a la demanda : a) Correo electrónico remitido por el representante de HIPOTER FINANCE OUš, Don Apolonio, a la Sra. Adoracion, representante de CHAMPIAN MONTEROS, S.L., en fecha 30 de octubre de 2020, donde se adjuntaba carta de requerimiento de pago.( documento nº 4 ); b) Burofax de fecha 22 de diciembre de 2020 a la demandada por la que, nuevamente, se le requería el pago de la deuda devengada, que a dicha fecha ascendía a 5.783.524,58 €, otorgándole un plazo de siete días para abonarla y advirtiéndole del ejercicio de las correspondientes acciones legales.(documento no 5). c) Acta notarial de notificación y requerimiento otorgada ante el Notario de Marbella, Don Miguel Ángel De La Fuente Del Real con fecha 19 de enero de 2021, bajo el número 83 de su protocolo, por la que, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 685 y 686.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se requería al Sr. Notario para que se personara en el domicilio fijado para notificaciones en la escritura de préstamo hipotecario, y notificara a la sociedad mercantil ejecutada, CHAMPIAN MONTEROS, S.L., el saldo deudor a fecha 20 de enero de 2021, que ascendía a la cantidad indicada de 5.878.247,57 € por principal, intereses y gastos, requiriéndole el pago inmediato y advirtiéndole de que, transcurridos diez días desde la notificación sin que se haya procedido al pago, se instará el procedimiento judicial pertinente y asi consta en Diligencia 83-2021, el Sr. Notario se personó en el domicilio de la deudora el 27 de enero, sin que se pudiera realizar la notificación y requerimiento por no haber nadie en dicho domicilio, dando por concluida dicha diligencia.( documento no 6 ) d) Acta notarial de notificación y requerimiento otorgada ante el Notario de Estepona, Doña Almudena Romero López con fecha 19 de febrero de 2021, bajo el número 484 de su protocolo, por la que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 573.1.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 218 del Reglamento Notarial, se certifica que el saldo o cantidad exigible en ejecución relativo a la escritura de elevación a público de documento privado de préstamo y constitución de hipoteca que nos ocupa, según Certificación con liquidación de intereses que queda incorporada al Acta, ascendente a la cantidad de 5.939.260,08.-€, incluyendo intereses ordinarios y de demora a fecha 19 de febrero de 2021.( Documento nº 7 ) . e) Acta de fijación de saldo y notificación otorgada ante el Notario de Marbella, Don Eduardo Hernández Compta con fecha 24 de febrero de 2021, bajo el número 273 de su protocolo, por la que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 573.1.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 218 del Reglamento Notarial, se certifica que el saldo o cantidad exigible en ejecución relativo a la escritura de elevación a público de documento privado de préstamo y constitución de hipoteca que nos ocupa, según Certificación con liquidación de intereses que queda incorporada al Acta que asciende a 5.943.760,14.-€, incluyendo intereses ordinarios y de demora a fecha 23 de febrero de 2021( documento nº 8 ) f) No obstante, la anterior diligencia notarial, con fecha 26 de febrero de 2021, la ejecutante procedió a remitir mediante carta certificada a la demandada el referido Acta notarial de fijación de saldo y notificación. ( documentos no 9 y 10) .

Por tanto carece de fundamento las alegaciones formuladas por la apelante pues la liquidez de la deuda viene perfectamente fijada y cuantificada con arreglo al título ejecutivo, conforme a lo pactado en el contrato de préstamo que unía a las partes y cumpliendo las prescripciones legales que le confieren el carácter ejecutivo como reconoce la resolución judicial apelada razonando en su fundamento jurídico segundo, que íntegramente compartimos y que damos por reproducido. invocando la doctrina jurisprudencial emanada al efecto, la regularidad y cumplimiento de los requisitos legales a la hora de instar la presente ejecución hipotecaria.

El resto de las afirmaciones en las que basa este motivo , no constituyen motivo de oposición y de cualquier forma , resultan íncleibles , y que recibido el total de lo reclamado, de ser cierta su alegación, no haya manifestado ni emitido ninguna declaración en dicho sentido sino solamente cuando que se le ha reclamado el incumplimiento del contrato de préstamo en su día suscrito por vía judicial.

SEXTO.- El segundo motivo se centra en el alegado error en la aplicación del articulo . 695,1,4 º LEC, y en el carácter abusivo de las claúsulas del préstamo. Se afirma que el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la ejecutante y el importe obtenido por él, es ajeno complemente a la actividad profesional desarrollada por mi mandante, por lo que en definitiva puede plenamente considerarse como consumidor a la hora de la firma de la escritura de hipoteca cuya nulidad de sus cláusulas se ha solicitado mediante el presente procedimiento .Es en el marco de este contrato de adhesión en el que se propugna el carácter abusivo, y, por lo tanto, radicalmente nulo, con los efectos que de ello se derivan, de las clausulas incluidas en el contrato del que dimana el documento descrito en la presente demanda.

Esta Sala, no puede compartir los argumentos de la apelante, sino aceptar y hace suyos los argumentos del juzgador en el auto dictado por compartir íntegramente los argumentos allí expuestos que llevan a su desestimación asimismo de este motivo debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

A mayor abundamiento el motivo que examinamos reiteramos ha de ser rechazado confirmándose la resolución dictada en la instancia tal y como razonaremos a continuación. El auto dictado hoy objeto de recurso analiza de manera pormenorizada en su fundamento de derecho tercero , y concluye que la parte ejecutada no tiene la condición de consumidora y por tanto no le es de aplicación la normativa sectorial de protección del consumidor -Como indica reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", y dispuesto en el artículo 1.1º.1: "El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo " b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, "que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición de la ejecutada una sociedad mercantil y, sobre la cual ninguna duda surge y una persona física la recurrente y ,ello pasa necesariamente por la acreditación por parte de lo interesado de su condición de consumidores de los ejecutados afirmada por los recurrente pues asi lo impone la STJUE de 3 de septiembre de 2015 -C-110/14- cuando afirma que "a mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores, incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor ...", línea seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcua (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2015 y Granada (Sección 3ª) de 19 de octubre de 2017, entre otras muchas- y Audiencia Provincial de Barcelona nº 89/ 2019 de 14 de Febrero de 2019 dado que al tratarse de un hecho del que depende la aplicación de un Estatuto Juridico , incumbe la prueba a quien invoca tal condición lo que significa que como "cuestión de hecho", no basta con tal alegación, sino que requiere ser probada, como hecho positivo que es, recayendo la carga sobre la parte que pretende escudarse en la cualidad de consumidora, en virtud del principio de facilidad probatoria, cuestión nuclear ésta sobre la que procede traer a colación que si bien el criterio mantenido por una jurisprudencia menor ha sido la de exclusión de los fiadores o avalistas de dicha consideración, siendo oportuno exponente de ello el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 de septiembre de 2012 afirmando que "... no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar los demandados dicha condición", indicando que "[e]n este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ...." y que "como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, "consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor", añadiendo que "[n] la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física" y, con cita de la sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye "los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley General de 1984 o por el Texto Refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores", finalizando afirmando que "[p]or la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ", pronunciándose en parecidos términos el auto dictado por la Sección 14ª, también de dicha Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012, línea de actuación ésta que debe entenderse superada por el dictado del auto de 14 de septiembre de 2016 del TJUE (Sala 10ª) en el que resuelve (i) que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de su artículo 1, apartado 1º, y su artículo 3, apartado 1º, a las cláusulas de "los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" que "no hayan negociado individualmente" (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, CD-74/15, EU:C2015:772, apartado 20 y jurisprudencia citada) -parágrafo 25-, (ii) que, según señala el 10º considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a "todos los contratos" celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letra b ) y c), de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 21 y jurisprudencia citada) -parágrafo 26-, (iii) la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada) -parágrafo 28-, (iv) que, dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla, en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU: C:772, apartado 24 y jurisprudencia citada) -parágrafo 29-, (v) que, dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, ya que, dice, tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, añadiendo que este compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 25) -parágrafo 30-, (vi) que, en cuanto a si puede considerarse "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C- 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, por lo que, dice, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74, EU:C:2015:772, apartado 26) -parágrafo 31-, (vii) que, a este respecto, procede recordar que el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, de manera que, dice, debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata e inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada) -parágrafo31-, (vii) que, corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada) -parágrafo 33-, y (viii) que, de este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien actuó con fines de carácter privado ( auto de 10 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 29) -parágrafo 34-, doctrina que en directa aplicación al caso que nos ocupa y sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 594/2017, de 7 de noviembre, señala que como la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextuarlizarlo de una manera más abierta, y así, en una fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpreto el concepto de consumidor de forma limitada por, por ejemplo, en las sentencias del TJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger), sobre un contrato de fianza concluido con un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales, afirmando expresamente en la sentencia de 3 de julio de 1997 (asunto Benincasa) que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva ... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante", doctrina reiterada en la sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto Gruber), sin embargo, en los últimos años el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se tata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y así en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14- (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, doctrina que, en definitiva, avala la tesis de que un fiador que intervenga en contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede ostentar la condición de consumidor y, en su consecuencia, quedar amparado de oponer cuántos motivos considere oportunos acerca de la cualidad de abusividad de las cláusulas pactadas, pero para ello, es imprescindible, y aquí en donde quiebra el argumento impugnatorio de la recurrente, que acredite probatoriamente carencia de vinculación profesional, empresarial o accionarial con la entidad prestataria.

Muy Ilustrativa de cuanto hemos razonado es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen con fecha 2 de dociembre de 2020 ,Resolución nº 400 / 20 Recurso 356 / 20 ."Como exponíamos en resoluciones de 30-1 y 2-3-2019, en un supuesto idéntico, en el que la prestataria era una sociedad mercantil y los hipotecantes, propietarios y a la vez fiadores, uno de los cónyuges del titular de la mercantil, en lo que concierne al contrato de afianzamiento, con cita de autos de 24-9- 15, 14- 1, 17-2 y 2-11-16, tal cuestión ha sido ya resuelta de forma reiterada en numerosas resoluciones de este Tribunal, viniendo a exponer en primer lugar que los avalistas garantes de la operación de préstamo han de acreditar que reunían la condición de consumidor. Conforme a la STS de 18 de junio de 2012, que trata del concepto de consumidor en los siguientes términos: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados".

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).

Recogiendo esta doctrina, este Tribunal ha venido resolviendo - cuando la finalidad del préstamo es una actividad empresarial o mercantil, aun cuando esté avalado por personas físicas, generalmente los socios y/o administradores y/o sus cónyuges, hijos u otra relación de parentesco, no pueden invocar la normativa de protección de los consumidores. Y -se concluía- "este es uno de esos casos, pues consta expresamente en la escritura pública de préstamo hipotecario se hace constar :" El importe del préstamo se destinará a : adquisición / reparar camiones / autocares .El cliente manifiesta que concierta este contrato actuando en su ámbito empresarial o profesional ".

Pues bien, en la póliza de préstamo se indica claramente la finalidad l y además no costa finalidad distinta de la operación- falta cualquier prueba que desvirtúe la lógica presunción de que el préstamo se formalizó para fines o actividad propios a los que constituían el objeto de la sociedad prestataria. El artículo 3 de la citada LGDCU define el concepto general de consumidor y usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios.

Ahora bien enel caso concreto, no se prueba esa parte que se celebrara la póliza de préstamo con finalidad ajena a la actividad empresarial .Tampoco que la ejecutante, de haber sido así, lo conociera, pues es lógico pensar que la entidad bancaria al negociar con una sociedad mercantil presuma que la misma actúa en el ejercicio profesional de su objeto social. No existe en la escritura de préstamo ningún elemento o indicio que nos permita concluir que el préstamo solicitado iba a ser destinado a una finalidad ajena por completo a la actividad económica de la prestataria.No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter mercantil de sus actuaciones. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217 LEC), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles .Por otro lado, la proximidad a los medios de prueba también justifica que sea la ejecutada la que aclare y acredite que la finalidad dada al dinero -capital- obtenido en concepto de préstamo era ajena a una actividad profesional y, además, que los ejecutantes ejecutante sabía de dichas circunstancias asi como que las cantidades prestadas han sido destinada a su actividad mercantil , basta analizar la póliza para constatar como su finalidad es la " Reconducción " y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación del préstamo hipotecario no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales."

Asi resulta evidente que en el supuesto que nos ocupa de la anterior doctrina jurisprudencial , que igualmente recoge el juzgador de instancia en el auto dictado , ha de estimarse que de la documental obrante en la presente ejecución, que la ejecutada Champian Monteros, S.L., sin duda una entidad mercantil cuyo objeto empresarial está dedicado al sector inmobiliario, no ostenta la condición o cualidad de consumidora en relación con el préstamo con garantía hipotecaria de que se trata y que es aquí objeto de ejecución, al haberse concertado dicho préstamo, al menos en buena parte o medida, no como destinataria final, sino a fin de obtener fondos para la refinanciación de deudas de la entidad Suministros Médicos Andaluces, S.A. (también sin duda una sociedad mercantil) y de dotar a la prestataria de los recursos suficientes para afrontar sus planes de negocio, sin que el inmueble hipotecado en garantía del préstamo propiedad de la ejecutada Champian Monteros, S.L. constituya vivienda habitual, como se recoge en la propia escritura, haciéndose constar de forma expresa en el contrato privado de préstamo hipotecario elevado a público mediante la escritura que sirve de título, que no resulta de aplicación a dicho negocio y contrato la regulación protectora de consumidores y usuarios (último párrafo de la Cláusula 2a). Y por tanto no cabe el control de abusividad .

Es cierto la nulidad de una cláusula puede venir determinada, no sólo por ser contraria a la normativa sobre consumidores, sino también a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues para decretar la nulidad de las cláusulas insertas en un contrato realizado entre una entidad de crédito y un empresario o profesional - deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación - en tanto que este tipo de cláusulas son consideradas "Condición General de la Contratación" - según el cual, "serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efectos distinto para el caso de contravención".El art. 8.1 LCGC nos remite, en primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, en concreto nos referimos a sus artículos 5 y 7, y en segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil. Argumenta la parte apelante resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general. De esta manera si las condiciones son impuestas por una parte, no habría consentimiento ( art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato ( arts. 5 y 7 LCGC), como ocurre en el caso de mi representada, sin que el hecho de que las clausulas sean habituales las convierte per se en ajustadas a Derecho.

Esta Sala, no puede compartir los argumentos de la apelante, sino aceptar y hace suyos los argumentos del juzgador en el auto dictado por compartir íntegramente los argumentos allí expuestos , pues el juzgador en su fundamento de derecho cuarto analiza como ante un hipotético supuesto de condiciones generales de la contratación , concluye que en todo caso no tendría encaje respecto del motivo de abusividad que es el esgrimido por la apelante , pues no es consumidora .Pues el préstamo que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y mercantil indudable y plenamente acreditada y resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado para financiar un negocio , no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente , es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución hipotecaria tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el artículo 557 LEC ", por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que "lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...", Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas ( artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El mismo criterio acogió esta Sala en auto de 12 de febrero de 2020.

En consecuencia, por las razones expuestas, debe rechazarse en este caso el carácter de consumidor de los ejecutados lo que, a su vez y al igual que en el caso antes analizado con relación a la oposición de estos tiene como efecto descartar la aplicabilidad de los controles de transparencia de cláusulas contractuales previstos en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En palabras de nuestro auto de 17-9-2019, sólo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores , porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. En este sentido se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de julio de 2019 (Recurso Apelación 1293/2018), 9 de noviembre y 12 de diciembre de 2018 y 17 de enero de 2019; y los Autos de 18 de enero de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Granada, de 26 de junio de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva, de 26 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 y 12 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona, entre otros muchos.

En igual sentido se pronuncia la "Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019 Recurso: 59/2019

" Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).

En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que "queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho". Recuera dicho auto que: (i) "El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores"; y (ii) "Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente".

Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

Asimismo ya expusimos en Auto dictado por esta misma Sala en OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA 319.01 / 17 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1096 /2018.:" Consecuentemente: (1) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. No son aplicables las consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas. (2) en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En definitiva, un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. Ello porque lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario; porque el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios; porque la entidad apelante no tiene la condición de consumidor no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores.

Por tanto, estando ante un préstamo válido debemos analizar si como pretende la parte demandada la escritura contiene alguna cláusula abusiva o no, para lo cual es condición sine qua non que la deudora ostente la condición de consumidora, entendiendo la Sala que con los datos que obran en autos no podemos concluir que lo sea, debiendo haber acreditado lo contrario la demandada, y si no puede hablarse de la condición de consumidora de la demandada, pues no pueden considerarse desde la perspectiva de la protección del derecho de consumidores ni desde el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación al no ser consumidor el ahora recurrente, tal y como ha quedado razonado sino también, cuando estima que no puede por ello valorar si se da alguna vulneración de la ley 7/1998 de 13 de abril reguladora de las condiciones de las contratación. El hecho de que el mismo contenga condiciones generales de contratación, no supone nulidad alguna, pues es una forma de contratación, y se ha de estar al caso concreto lo que supone la oportuna alegación y prueba correspondiente. Así, el carácter abusivo de las cláusulas del préstamo hipotecario litigioso no puede declararse en aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que éste tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado (artículo 1 ), considerando el artículo 82 abusivas todas aquellas cláusulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En nuestro ordenamiento jurídico existen otras normas específicas que intentan proteger a los consumidores de posibles desequilibrios contractuales que pudieran establecerse en perjuicio de sus derechos, tales como la Ley 16/2011 de 24 de junio, de Crédito al consumo, o la Ley de Condiciones Generales de Contratación 7/1998 de 13 de abril; todas ellas tienen como común denominador el hecho de que es a los consumidores a quienes pretenden tutelar, si bien la Ley 7/1998 establece previsiones normativas generales aplicables en algunos casos a los no consumidores (si bien la abusividad sólo se predica respecto de las condiciones generales celebradas con consumidores, conforme al artículo 8 de dicha Ley ). Al no contar la parte ejecutada con la condición de consumidor, no puede invocar la nulidad o abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario conforme a la normativa citada. El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2016 ha establecido con rotundidad que la aplicación de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios está precisamente reservada a los mismos, sin que se pueda extender a los que no tienen tal carácter o condición. Siendo claro que la existencia de cláusulas abusivas contemplada actualmente entre los motivos de oposición en el artículo 695 de la LEC en relación a la Ejecución Hipotecaria, está ligada necesariamente a la normativa de protección de los consumidores, por el propio concepto de abusividad, que es el que permite efectuar el control de transparencia y el de proporcionalidad. Se dice en dicha Sentencia entre otras muchas cosas: "Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.".

A mayor abundamiento ,cabe reproducir las fundamentaciones del juzgador de instancia al efecto cuando en el fundamento de derecho cuarto concluye:" En el supuesto de autos, aun cuando se habla de una introducción sorpresiva, no se alega ni se acredita, y no puede mantenerse, desde luego no a los efectos y dentro del ámbito limitado del presente incidente de oposición, que las cláusulas impugnadas, las de vencimiento anticipado, interés de demora (4a), de gastos y comisiones a cargo de la prestataria contenidas en el párrafo 3o de la Estipulación 6a de la escritura de elevación a público de préstamo y constitución de hipoteca otorgada con fecha de 22 de octubre de 2019 ante la Notario de Estepona (Málaga) Doña Almudena Romero López, con el número 3.047 de su protocolo, fueran introducidas de tal forma sorpresiva.

Y por otro lado, la comprensibilidad gramatical de las cláusulas es evidente atendido su tenor literal. En este sentido, cabe añadir que las cláusulas de que se trata, si bien pueden ser sometidas al control de incorporación, de aplicación con carácter general, no cabe realizar el control reforzado de transparencia y abusividad, que únicamente puede llevarse a cabo cuando el prestatario es un consumidor (fundamento jurídico XII de la STS, Pleno Sala Primera, de 9 de mayo de 2013 , y STS 10 de octubre de 2019 , entre otras). En cuanto al control de incorporación -único que puede realizarse- (en el que la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores), es evidente que las cláusulas lo superan sin problema, dado que las mismas se encuentran en la escritura pública bien situadas y son gramaticalmente claras. Por tanto, no hay vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues se cumplen los requisitos de incorporación previstos en la norma y no cabe hablar de nulidad de cláusulas por abusividad, tal como se ha expuesto antes, al no tratarse de consumidora.

Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no ser consumidora la prestataria ejecutada, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación."

Todo lo expuesto nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación del uuto por su propia fundamentación .

La cual nos lleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar el destino oportuno al depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.