Auto Civil 93/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 413/2022 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Son antecedentes de relevancia a efectos de resolver la cuestión planteada los siguientes :

a).-,En la demanda sobre ejecución de titulo judicial seguido a instancia de inicial de estas actuaciones , el titulo base de la ejecución es Póliza de Contrato de GESTIÓN DE ORDENES DE PAGO suscrita con fecha 17 de febrero de 2019 entre Caja Rural de Granada Sociedad Cooperativa de Crédito de un lado y la mercantil como cliente y el Sr Pascual como garante , póliza intervenida por el Notario de Marbella Don Manuel Tejuca García . nº 250 de su libro de operaciones .Se interesaba se despachara ejecución contra los bienes de los demandados en cantidad suficiente para cubrir la suma de ciento diecinueve mil ciento nueve euros con cincuenta y cuatro céntimos ( 119.109 , 54 euros de principal mas la suma de treinta y cinco mil setecientos treinta y dos euros con ochenta y seis céntimos ( 35.732, 86 euros que se calculan provisionalmente y sin perjuicio de ulterior valoración para responder de los intereses moratorios y los que se devenguen durante el procedimiento y costas .

b) .-Que despachada ejecución por auto de fecha veintiséis de febrero de dos mil veintiuno en los autos ejecución titulo judicial por las cantidades interesadas en la demanda, y notificado el auto despachando ejecución la hoy apelante dentro de plazo y en forma hábil se opuso a la ejecución instada solicitando alegando como motivos los previstos en los artículos 557 y 559 de la LEC , y en concreto Existencia de claúsulas abusivas en el título ejecutivo , concretamente : 1º .- Renuncia previa a derechos .Clausula Preliminar ; 2º .- Intereses Abusivos Art 6, 2 ; 3º.- Fiadores Clausula 15ª ; 4º .- Gastos e Impuestos Clausula 10ª ; 5º.- Pluspetición .por cuanto la cantidad reclamada por intereses y costas lo es en base a una liquidación unilateral contemplando intereses moratorios abusivos y gastos nulos sin justificar.

c) .- La parte ejecutante se opuso impugnando la oposición alegando la inexistencia de clausulas abusivas , afirmando que no siendo la mercantil un consumidor, pues el contrato de gestión de órdenes de pago aparece vinculado directamente a una actividad profesional o comercial, queda por ello fuera de la protección de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, como también queda fuera el garante o fiador, pues lo anterior también le es aplicable al mismo que tenía pleno conocimiento del contrato suscrito para el ejercicio de la actividad comercial, formando parte del mismo las estipulaciones controvertidas que no pueden considerarse en consecuencia abusivas ni implicar un desequilibrio entre las partes, debiendo de rechazarse la oposición formulada de contrario debiendo de no declararse como abusiva ninguna de las cláusulas que se dicen de contrario. Negando asimismo la existencia de pluspetición pues los intereses de demora y los gastos están pactados en el contrato firmado por las partes y no son cláusulas abusivas, lo que nos lleva a apreciar que no existe pluspetición alguna, pues la cantidad reclamada es la correcta y ha sido debidamente certificada por Notario y acreditada dicha certificación. Por todo ello insta la desestimación de la oposicion rechazando los motivos alegados .

d).-Tras la tramitación oportuna se dicta auto , hoy objeto de recurso ,por el que se desestimaba la oposición efectuada de contrario , al concluir el juzgador de instancia , tras las exponer las consideraciones generales y jurisprudenciales que estima de aplicación y examinadas las actuaciones, no consta que nos encontremos ante un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, lo que conlleva necesariamente la desestimación de la oposición planteada. En el presente supuesto y a la vista del propio contrato aportado junto a la demanda ejecutiva, en primer lugar, el contrato se celebra con una sociedad mercantil, no existiendo dato alguno en el procedimiento que permita mantener, a pesar de dicha circunstancia, que el contrato se celebra para satisfacer una necesidad no empresarial, sino personal y, en segundo lugar, el ejecutado persona física, según reconoció la parte ejecutada en el acto de la vista celebrada, tiene la condición de administrador de la persona jurídica Logística Graneles del Sur S.L. con el vinculo funcional que ello conlleva, incompatible con la condición de consumidor por todo lo cual procede acoger la oposición formulada por la parte ejecutada, condenando al pago de las costas derivadas del presente incidente de oposición a la citada parte ejecutada, conforme a lo dispuesto en el art. 561 de la LEC .

SEGUNDO.- La representación de la parte ejecutada formula recurso de apelación alegando como motivos :

1º.- Al amparo de lo dispuesto en el arto 459 de la LEC. Infraccion de norma procesal Infracción articulo 208 de la LEC . Falta de motivación , por cuanto alega que si bien el articulo el 208 de la LEC que "los autos serán siempre motivados y contendrán en párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo". Afirma que la motivación de una resolución judicial constituye el deber de fundamentación y exteriorización de la razón de la decisión e implica, por tanto, una explicación y argumentación de lo que se resuelve en la misma, permitiendo una adecuada motivación que las partes conozcan la razón de su decisión eigualmente, que exista un adecuado control de las resoluciones judiciales a través de los pertinentes recursos, de forma que un Tribunal Superior pueda controlar la correcta aplicación del Derecho. La necesidad de la motivación abarca tanto al aspecto jurídico como a la determinación de los hechos que se estiman acreditados, porque toda labor de aplicación del Derecho tiene como presupuesto lógico, no sólo la determinación de la norma aplicable y de su contenido, sino el previo acotamiento de la realidad a la que ha de ser aplicada. Tras cita jurisprudencial que estima de aplicación entiende que el presente caso afirma la recurrente que el auto dictado no da cumplimiento a una adecuada motivación de la resolución , no exteriorizando mínimamente las razones de su fallo mas allá de la no consideración de consumidor de la parte ejecutada, , y no valorando en modo alguno las circunstancias singulares que se sometieron a su consideración centrando toda la fundamentación en consideraciones estereotipadas .

2º.-.- Al amparo de lo dispuesto en el arto 459 de la LEC. Infracción de norma procesal Infracción articulo o 24 CE. Infracción art 8. 1 de Ley de Condiciones Generales en la Contratación . Infracción art. 217 de la LEC .Pues entiende que el auto hoy apelado se limita a señalar que "en el caso de autos, conforme a lo expuesto, no ostentando la condición de consumidor ni la mercantil ni el fiador frente a quien se dirige esta ejecución, no cabe realizar el control de abusividad de las cláusulas". Afirma la recurrente que olvida la juzgadora que la nulidad de una cláusula puede venir determinada, no sólo por ser contraria a la normativa sobre consumidores, sino también a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuya aplicación ha obviado en el presente caso, pues para decretar la nulidad de las cláusulas insertas en un contrato realizado entre una entidad de crédito y un empresario o profesional - deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación - en tanto que este tipo de cláusulas son consideradas "Condición General de la Contratación" - según el cual, "serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efectos distinto para el caso de contravención".El art. 8.1 LCGC nos remite, en primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, en concreto nos referimos a sus artículos 5 y 7, y en segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil.Argumenta la parte apelante resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general. De esta manera si las condiciones son impuestas por una parte, no habría consentimiento ( art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato ( arts. 5 y 7 LCGC), como ocurre en el caso de mi representada, sin que el hecho de que las clausulas sean habituales las convierte per se en ajustadas a Derecho. Por otro lado, que se determine sin más que las referidas cláusulas ni son contrarias a la buena fe ni han sido impuestas abusivamente, sin mas prueba que la documental, supone una valoración marcadamente errónea cuando no, manifiestamente ilógica y opuesta a la razón condiciones todas ellas manifiestamente leoninas, impuestas abusivamente y aceptadas ante la precaria situación de la prestataria.

3º.-Al amparo de lo dispuesto en el art º 459 de la LEC .Infracción de norma o garantía procesal .Infracción art 557 . 1 . 3 Pluspetición .

Por todo ello interesa se dicte resolución con estimación íntegra del recurso, acuerde estimar la oposición presentada, decretando lo demás que sea procedente en Derecho.

TERCERO.- La parte ejecutante se opone al recurso deducido negando la falta de motivación de la resolución dictada, bastando para el rechazo del correlativo una simple lectura del Auto, lo que nos desvela la total, profunda y acertada motivación del mismo, confundiendo la contraria el hecho de que no le guste lo que resuelve y cómo se motiva con que haya falta de motivación, estando perfectamente explicado en el auto el por qué no se considera consumidores ni a la mercantil ni al fiador, al ser administrador de la misma, por lo que ha de rechazarse el correlativo. En cuanto al segundo motivo alega no existe prueba alguna de que el contrato celebrado lo haya sido entre un profesional y un consumidor, pues i) el contrato se celebra con una sociedad mercantil, no existiendo dato alguno en el procedimiento que permita mantener, a pesar de dicha circunstancia, que el contrato se celebra para satisfacer una necesidad no empresarial, sino personal, y ii) el ejecutado persona física, se reconoció en el acto de la vista celebrada, tiene la condición de administrador de la persona jurídica LOGISTICA GRANELES DEL SUR SOCIEDAD LIMITADA, con el vínculo funcional que ello conlleva, incompatible con la condición de consumidor, por lo que de conformidad con lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9- 5-2013 ni siquiera se puede entrar a valorar la posible abusividad de las cláusulas, por lo que procede la desestimación del motivo. Y en cuanto al tercer se sustenta en el éxito de los dos motivos anteriores del recurso ante la supuesta abusividad de las cláusulas, lo que supuestamente daría lugar a una liquidación incorrecta, lo que ha de ser rechazado igualmente, pues al no existir abusividad de las cláusulas, como hemos visto en las alegaciones anteriores de este escrito, nos lleva al rechazo también de este motivo del recurso, que decae. Por todo ello interesa se desestime el recurso de apelación y confirmando la resolución apelada, e imponiendo las costas de la apelación a la contraparte.

CUARTO.- Vistos los términos del recurso examinaremos por separado cada uno de ellos. El primero motivo de recurso tal y como hemos expuestos se centra en la denunciada falta de motivación de que dice la recurrente adolecer el auto dictado en primera instancia

En la resolución dictada se afirma por el juzgador de forma motivada y razonada , que tras analizar y exponer el concepto de consumidor en la actual normativa vigente y la jurisprudencia que estima de aplicación que no cabe sino que no ostenta la condición de consumidor ni la mercantil ni el fiador frente a los que se dirige la ejecución y por tanto no cabe control de abusividad de las clausulas , ni cabe la aplicación de la normativa tuitiva alegada en la oposición , y en consecuencia desestima la oposición con imposición de costas del incidente a la parte ejecutad .Por tanto esta Sala no aprecia en modo algún falta de congruencia, motivación y exhaustividad en el auto dictado . El principio de congruencia obliga al tribunal a enjuiciar dentro de los límites subjetivos y objetivos marcados por las pretensiones de las partes, lo que entronca ya con el artículo 218 de la LEC, que bajo el título "Exhaustividad y Congruencia de las pretensiones. Motivación" , dispone, en lo que aquí interesa, que " las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a los fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...".El nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Son por tanto dos las notas esenciales sobre las que sustentar la decisión judicial de alzada, en cuanto a este motivo se refiere a saber: a) Que la exigencia de precisión de las sentencias a que se refiere el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento, determina que cada uno de los problemas sobre los que versa el procedimiento ha de ser resuelto en función del planteamiento de que es objeto en el mismo, lo que enlaza con la exigencia de la congruencia, también establecida, en cuanto que hay que entender por tal la conformidad que debe existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, bastando que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido para que el principio que se dice quebrantado quede cumplido, sin que sea necesaria una conformidad rígida y literal con las pretensiones ejercitadas, pues lo importante es que la declaración del fallo tengan virtud y eficacia suficiente para dejar resueltos todos los puntos que fueron materia del debate, produciéndose la incongruencia omisiva cuando la sentencia no da respuesta a las cuestiones formalmente planteadas por las partes, y b) Que el artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, impone al órgano enjuiciador la ineludible obligación de resolver motivadamente todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva hoy en día del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las sentencias sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema, que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en ese punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda sentencia o resolución judicial , puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que el requisito exigido imponga una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho, suministrando al interesado y a los órganos el control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que este no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respecto "claridad" y "precisión", no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico del auto , sobrio y escueto, afortunado o desafortunado es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco - T.C. 1ª S. 159/1992, de 26 de octubre-, no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que de los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de las probanzas se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficientes, una o varias conclusiones que conforman el fallo - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1993, 7 de enero de 1994, 1 de junio de 1995, 13 de abril de 1996 y 9 de junio de 1998 y T.C. de 28 de octubre de 1991-, parámetros los expuestos que, en manera alguna, han sido inobservados en el auto dictado donde explica de forma satisfactoria el porqué se concluye que los hoy ejecutados y apelantes ,en su condición de avalistas solidarios no puede ser considerada como consumidores y razona que nos encontramos sobre una póliza de préstamo de carácter mercantil , sin que conste relación alguna con cualquier finalidad relativa a necesidades personales ajenas a la actividad empresarial o profesional , estando vinculada en consecuencia a las operaciones comerciales de la entidad como también viene a acreditar el hecho de que el ejecutado firme como avalista , al para financiación de la empresa constando como ocupan o ejercen cargos o funciones gerenciales en la entidad deudora principal , esto es el juzgador expone como el ejecutado SR Pascual mantiene vinculación con la entidad Logistica Granales del Sur Sl , siendo su administrador único , y habiendo valorado la Jurisprudencia Europea al incluir el concepto " vinculación funcional " en su argumentación y por tanto no entra a valorar la abusividad de las clausulas que se alegan de contrario pues no es necesario al faltar la condición principal de consumidora en la ejecutada Todas estas razones resultan suficientes , sin producir ninguna situación de indefensión a la parte tal y como la apelante invoca .Asi el juzgador pues rechaza la cualidad de consumidores de los las mismas y, en su consecuencia, ante la carencia de amparo de la normativa tuitiva pretendida obtener, acuerda continuar adelante con el despacho de ejecución decretado, dando con ello fiel cumplimiento a la determinación que establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión al señalar en sentencia de 8 de octubre de 2009, con cita de las anteriores de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, que se da cumplimiento al requisito de la motivación cuando "... , sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ...", Todo lo expuesto lo es al margen de que la parte le hubiera gustado o no una mayor argumentación o una distinta de acuerdo con sus intereses, pues aun cuando la argumentación resulta escueta , ello no impide que de la misma pueda deducirse con claridad las razones al explicar de forma satisfactoria del porqué de su decisión, , sin producir ninguna situación de indefensión a la parte , resolviendo todos los extremos objeto de debate y basta insistimos su lectura para verificar asimismo que es correcta tanto desde el punto de vista material como desde el punto de vista formal , y absolutamente congruente , pues no podemos olvidar que la medida de la congruencia es precisamente , la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto en el fallo. La mera disconformidad del recurrente con la motivación de la sentencia impugnada no puede presentarse por tanto ni como falta de motivación de la propia sentencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2011 ( Roj: STS 5086/2011, recurso 1982/2007), 21 de junio de 2011 ( Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008), 8 de julio de 2011 ( Roj: STS 4869/2011, recurso 31/2007),] ni como vulneración de la lógica intrínseca que ha de tener la resolución en si pues esta suficientemente motivada si recoge las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 y 153/1995). Lo que realmente ocurre en el supuesto que nos ocupa y asi se desprende de la lectura del recurso es que la apelante está en desacuerdo con el resultado de la valoración de la prueba, y las conclusiones que de ello se extrae y tras efectuar su propia valoración , distintos de las del Juzgador , razonamientos y conclusiones a la que llega el Sr. Juez a quo, en relación con las cuestiones controvertidas, pues la resolución sin duda esta motivada , y la cuestión a la corrección o no de la motivación , es cuestión que afecta al fondo , que se examinara al resolver el motivo relativo a la valoración de la prueba realizada por la apelante , que hemos de adelantar consideramos ajustada a derecho.

Es cierto que no recoge ningún pronunciamiento en el auto en cuanto a la a segunda causa de oposición , esto es la pluspetición , ahora bien ello no puede tener los efectos pretendidos por cuanto , en primer lugar pues no se ha solicitado su nulidad por lo cual corresponde al tribunal corregir en su caso de apreciarse este defecto ni se ha denunciado la incongruencia omisiva .Por otra parte, en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia " ex silentio " de la sentencia de primer grado por omisión de respuesta, la parte recurrente tenía la posibilidad -y la carga- de denunciar en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215 , apdo. 2 LEC 1/2000 Legislación citada, el cual hubiera permitido la subsanación de la misma. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso se torna inadmisible y, al tiempo de dictarse sentencia, debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado las SSTS, Sala Primera, 411/2010, de 28 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-06-2010 (rec. 1146/2006 ) y 664/2010, de 20 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2010 (rec. 20/2008 ) que "... A) El artículo 215 .2 LECLegislación citadaLEC art. 215.2 otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2008 (rec. 113/2003 ) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2008 (rec. 2635/2003 ) ) ...".

Como se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias. "En la medida en que se trataría de una falta de pronunciamiento sobre alegaciones o peticiones formuladas, la parte ahora recurrente no sólo podía sino que hubiera debido solicitar la integración o complemento del fallo de acuerdo con lo prevenido en el art. 215 LEC 1/2000 y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación".

Ademas la lectura conjunta de la resolución nos lleva a deducir sin ningún genero de duda , la desestimación de este segundo motivo . máxime cuando es asimismo doctrina jurisprudencial ( STS de 1 de abril de 2008 , y de "9 de septiembre del 2010) la que expone como que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente , interpretarse como desestimación implícita y asi lo ha venido señalando esta Sala, de forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando " no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución" .

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo de apelación se deduce al amparo de lo dispuesto en el art 459 de la LEC. Infracción de norma procesal Infracción articulo o 24 CE. Infracción de Ley de condiciones Generales en la Contratación LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN pues el auto hoy apelado se limita a señalar que "en el caso de autos, conforme a lo expuesto, no ostentando la condición de consumidor ni la mercantil ni el fiador frente a quien se dirige esta ejecución, no cabe realizar el control de abusividad de las cláusulas". Alegando que que la nulidad de una cláusula puede venir determinada, no sólo por ser contraria a la normativa sobre consumidores, sino también a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuya aplicación ha obviado en el presente caso, pues para decretar la nulidad de las cláusulas insertas en un contrato realizado entre una entidad de crédito y un empresario o profesional - deberá estarse a lo dispuesto en el art. 8.1 Ley de Condiciones Generales de la Contratación - en tanto que este tipo de cláusulas son consideradas "Condición General de la Contratación" - según el cual, "serán nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efectos distinto para el caso de contravención".El art. 8.1 LCGC nos remite, en primer lugar, a las normas contenidas en la LCGC, en concreto nos referimos a sus artículos 5 y 7, y en segundo lugar, a las normas generales sobre contratación contenidas en el Código Civil. Argumenta la parte apelante resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa general. De esta manera si las condiciones son impuestas por una parte, no habría consentimiento ( art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato ( arts. 5 y 7 LCGC), como ocurre en el caso, sin que el hecho de que las clausulas sean habituales las convierte per se en ajustadas a Derecho.

Esta Sala, no puede compartir los argumentos de la apelante, sino aceptar y hace suyos los argumentos de la juzgadora en el auto dictado por compartir íntegramente los argumentos allí expuestos que llevan a su desestimación debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

A mayor abundamiento el motivo que examinamos reiteramos que ha de ser rechazado confirmándose la resolución dictada en la instancia tal y como razonaremos a continuación -Como indica reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", y dispuesto en el artículo 1.1º.1: "El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo " b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, "que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición de los ejecutados una sociedad mercantil y, sobre la cual ninguna duda surge y una persona física la recurrente y ,ello pasa necesariamente por la acreditación por parte de lo interesado de su condición de consumidores de los ejecutados afirmada por los recurrente pues asi lo impone la STJUE de 3 de septiembre de 2015 -C-110/14- cuando afirma que "a mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores, incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor ...", línea seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcua (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2015 y Granada (Sección 3ª) de 19 de octubre de 2017, entre otras muchas- y Audiencia Provincial de Barcelona nº 89/ 2019 de 14 de Febrero de 2019 dado que al tratarse de un hecho del que depende la aplicación de un Estatuto Jurídico , incumbe la prueba a quien invoca tal condición lo que significa que como "cuestión de hecho", no basta con tal alegación, sino que requiere ser probada, como hecho positivo que es, recayendo la carga sobre la parte que pretende escudarse en la cualidad de consumidora, en virtud del principio de facilidad probatoria, cuestión nuclear ésta sobre la que procede traer a colación que si bien el criterio mantenido por una jurisprudencia menor ha sido la de exclusión de los fiadores o avalistas de dicha consideración, siendo oportuno exponente de ello el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 de septiembre de 2012 afirmando que "... no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar los demandados dicha condición", indicando que "[e]n este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ...." y que "como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, "consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor", añadiendo que "[n] la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física" y, con cita de la sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye "los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley General de 1984 o por el Texto Refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores", finalizando afirmando que "[p]or la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ", pronunciándose en parecidos términos el auto dictado por la Sección 14ª, también de dicha Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012, línea de actuación ésta que debe entenderse superada por el dictado del auto de 14 de septiembre de 2016 del TJUE (Sala 10ª) en el que resuelve (i) que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de su artículo 1, apartado 1º, y su artículo 3, apartado 1º, a las cláusulas de "los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" que "no hayan negociado individualmente" (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, CD-74/15, EU:C2015:772, apartado 20 y jurisprudencia citada) -parágrafo 25-, (ii) que, según señala el 10º considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a "todos los contratos" celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letra b ) y c), de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 21 y jurisprudencia citada) -parágrafo 26-, (iii) la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada) -parágrafo 28-, (iv) que, dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla, en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU: C:772, apartado 24 y jurisprudencia citada) -parágrafo 29-, (v) que, dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, ya que, dice, tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, añadiendo que este compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 25) -parágrafo 30-, (vi) que, en cuanto a si puede considerarse "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C- 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, por lo que, dice, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74, EU:C:2015:772, apartado 26) -parágrafo 31-, (vii) que, a este respecto, procede recordar que el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, de manera que, dice, debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata e inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada) -parágrafo31-, (vii) que, corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada) -parágrafo 33-, y (viii) que, de este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien actuó con fines de carácter privado ( auto de 10 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 29) -parágrafo 34-, doctrina que en directa aplicación al caso que nos ocupa y sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 594/2017, de 7 de noviembre, señala que como la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextuarlizarlo de una manera más abierta, y así, en una fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpreto el concepto de consumidor de forma limitada por, por ejemplo, en las sentencias del TJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger), sobre un contrato de fianza concluido con un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales, afirmando expresamente en la sentencia de 3 de julio de 1997 (asunto Benincasa) que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva ... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante", doctrina reiterada en la sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto Gruber), sin embargo, en los últimos años el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se tata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y así en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14- (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, doctrina que, en definitiva, avala la tesis de que un fiador que intervenga en contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede ostentar la condición de consumidor y, en su consecuencia, quedar amparado de oponer cuántos motivos considere oportunos acerca de la cualidad de abusividad de las cláusulas pactadas, pero para ello, es imprescindible, y aquí en donde quiebra el argumento impugnatorio de la recurrente, que acredite probatoriamente carencia de vinculación profesional, empresarial o accionarial con la entidad prestataria.

Muy Ilustrativa de cuanto hemos razonado es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaen con fecha 2 de dociembre de 2020 ,Resolución nº 400 / 20 Recurso 356 / 20 ."Como exponíamos en resoluciones de 30-1 y 2-3-2019, en un supuesto idéntico, en el que la prestataria era una sociedad mercantil y los hipotecantes, propietarios y a la vez fiadores, uno de los cónyuges del titular de la mercantil, en lo que concierne al contrato de afianzamiento, con cita de autos de 24-9- 15, 14- 1, 17-2 y 2-11-16, tal cuestión ha sido ya resuelta de forma reiterada en numerosas resoluciones de este Tribunal, viniendo a exponer en primer lugar que los avalistas garantes de la operación de préstamo han de acreditar que reunían la condición de consumidor. Conforme a la STS de 18 de junio de 2012, que trata del concepto de consumidor en los siguientes términos: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados".

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).

Recogiendo esta doctrina, este Tribunal ha venido resolviendo - cuando la finalidad del préstamo es una actividad empresarial o mercantil, aun cuando esté avalado por personas físicas, generalmente los socios y/o administradores y/o sus cónyuges, hijos u otra relación de parentesco, no pueden invocar la normativa de protección de los consumidores. Y -se concluía- "este es uno de esos casos, pues consta expresamente en la escritura pública de préstamo hipotecario se hace constar :" El importe del préstamo se destinará a : adquisición / reparar camiones / autocares .El cliente manifiesta que concierta este contrato actuando en su ámbito empresarial o profesional ".

Pues bien, estamos ante un contrato de gestión y además no costa finalidad distinta de la operación- falta cualquier prueba que desvirtúe la lógica presunción de que el préstamo se formalizó para fines o actividad propios a los que constituían el objeto de la sociedad prestataria. El artículo 3 de la citada LGDCU define el concepto general de consumidor y usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios."

En el caso concreto, además no prueba esa parte que se celebrara la póliza con finalidad ajena a la actividad empresarial .Tampoco que la ejecutante, de haber sido así, lo conociera, pues es lógico pensar que la entidad bancaria al negociar con una sociedad mercantil presuma que la misma actúa en el ejercicio profesional de su objeto social. No existe en la escritura de préstamo ningún elemento o indicio que nos permita concluir que el préstamo solicitado iba a ser destinado a una finalidad ajena por completo a la actividad económica de la prestataria. No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter mercantil de sus actuaciones. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217 LEC), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles .Por otro lado, la proximidad a los medios de prueba también justifica que sea la ejecutada la que aclare y acredite que la finalidad dada a la operación realizada es ajena a su actividad mercantil " y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación de la póliza no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales."

Asi resulta evidente que en el caso que nos ocupa esa exclusión de cualidad de consumidor del ejecutado Sr Pascual resulta de la documentación obrante en las actuaciones al figurar en claramente de la documental aportada la vinculación s hoy apelada con la Mercantil Logística Graneles Del Sur . El fiador es Administrador único de la citada sociedad sociedad prestataria , y por tanto la vinculación funcional y orgánica es evidente , estando tales cargos vigentes a la fecha de suscripción del contrato . Los socios de una misma sociedad que suscriben un préstamo denominado" póliza de préstamo negocios " lo hacen evidentemente en atención a la especial vinculación que tienen con la sociedad , directamente conectada a su actividad profesional , siendo usual que una empresa como la ejecutada en aras a la consecución de los objetivos de esta suscriban operaciones de préstamo encaminadas a financiar su actividad.

Asimismo de la documental, aportada que la póliza es suscrita que el sr . Pascual lo hace en su propio nombre que nombre y derecho y en nombre y representación de la entidad mercantil "Mercantil Logística Graneles Del Sur . Por tanto no puede negarse conexión y vinculación existente entre los ejecutados y la mercantil , todos lo cuales firman la referida póliza intervenida notarialmente.

La vinculación de los hoy recurrente con la Entidad actora es evidente , y es múltiple la jurisprudencia que considera suficiente para apreciar esta vinculación funcional con una sociedad el hecho de ser apoderada entre ellas transcribimos a modo de ejemplo las citadas por la apelada en su recurso Auto Provincial de Jaén nº 21 / 2019 de 17 de Enero de 2019 , o el auto de la Audiencia Provincial de Lugo nº 144 / 2018 de 12 de Diciembre de 2018 o formar parte del Consejo de administración Asi pues no podemos por tanto afirmar que los vínculos entre la hoy apelante y la Sociedad ejecutada sean tenues de forma tal que haya de considerarse marginal y por tanto tener un papel insignificante en el contexto de la operación considerada globalmente y ello en los términos a los que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo 230 / 210 de 11 de abril de 2019 y su intervención no fue en modo alguno insignificante .

Asi pues el que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y mercantil indudable y plenamente acreditada y por tanto resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado, no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente ; por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que "lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...", Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas ( artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El mismo criterio acogió esta Sala en múltiples resoluciones bastando a modo de ejemplo en auto de 12 de febrero de 2020.En igual sentido se pronuncia la "Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019 Recurso: 59/2019

" Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).

En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que "queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho". Recuera dicho auto que: (i) "El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores"; y (ii) "Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente".

Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir, a mayor abundamiento, que en el hipotético caso de que se aceptase que estamos ante una condición general de la contratación y por tanto sometida a la Ley que regula las mismas, esta norma en su Exposición de motivos admite la posibilidad de abuso cuando el contrato se da entre profesionales y según indica nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que "cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Esto que supondría un control de abusividad en los contratos entre profesionales pero como enseña la STS 30/1/17 luego no está desarrollado dentro del texto legal. No hay expresamente un artículo que regule la abusividad entre profesionales.

Cierto que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación declara nulas las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Hay que tener en cuenta que el apartado 2 declara también nulas las condiciones generales que sean abusivas, pero sólo con los consumidores.

Y se dice que estas cláusulas pueden ser contrarias a lo establecido en los artículos 5 y 7 de la Ley. El art 5.1. en resumen prescribe que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente y no pude entenderse aceptadas cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y además, se exige que la redacción de las cláusulas generales se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Y el artículo 7 LCGC se establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Estos artículos permiten realizar un control de transparencia documental o formal. De esta forma si la cláusula es oscura o ilegible o inentendible puede ampararse una sociedad para pedir su nulidad, o en el caso de que la cláusula se introduzca subrepticiamente.

Ello ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, y como una de las últimas resoluciones en esta materia cabe citar la Sentencia de 15-01-2020 indicando que en este caso se somete igualmente a un doble filtro. El primer filtro consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, independientemente de que las conociera y entendiera. El segundo hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica.

Pero como quiera que el adherente (caso de serlo, como se ha dicho) no es consumidor (como ha quedado ya resuelto), operan las reglas generales de la carga de la prueba. Es por ello que habrá de ser la prestataria que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien acredite cuales son las circunstancias por las que la cláusula le fue impuesta abusivamente. Esto es, deberá acreditar el adherente que ha concurrido error, conforme a los principios generales del Código Civil.

En el supuesto de autos, aun cuando se habla de una introducción sorpresiva, no se alega ni se acredita, y no puede mantenerse, desde luego no a los efectos y dentro del ámbito limitado del presente incidente de oposición, que las cláusulas impugnadas, renuncia previa ( Clausula Preliminar ) , interés de abusivos ( Clausula Sexto 2 4), Fiadores ( Clausula 15 ) de gastos y Impuestos ( Decima ) contenida en la Poliza contrato de gestión con fecha de 27 de febrero intervenida ante el Notario de Málaga de 2019 ante la Notario de Malaga Con Manuel Tejuca Garcia nº 250 de su libro Registro de Operaciones, fueran introducidas de tal forma sorpresiva.

Y por otro lado, la comprensibilidad gramatical de las cláusulas es evidente atendido su tenor literal. En este sentido, cabe añadir que las cláusulas de que se trata, si bien pueden ser sometidas al control de incorporación, de aplicación con carácter general, no cabe realizar el control reforzado de transparencia y abusividad, que únicamente puede llevarse a cabo cuando el prestatario es un consumidor (fundamento jurídico XII de la STS, Pleno Sala Primera, de 9 de mayo de 2013, y STS 10 de octubre de 2019, entre otras). En cuanto al control de incorporación -único que puede realizarse- (en el que la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que se aplica al control de transparencia en caso de contratos con consumidores), es evidente que las cláusulas lo superan sin problema, dado que las mismas se encuentran en la escritura pública bien situadas y son gramaticalmente claras. Por tanto, no hay vulneración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues se cumplen los requisitos de incorporación previstos en la norma y no cabe hablar de nulidad de cláusulas por abusividad, tal como se ha expuesto antes, al no tratarse de consumidora.

Por tanto, no puede hacerse un examen de abusividad de las cláusulas al no ser consumidora la prestataria ejecutada, y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se cumplen los requisitos de comprensibilidad e incorporación maxime cuando queda acreditada la habitualidad como la intencionalidad de los intervinientes en la suscripción de ésta y otras operaciones encaminadas a la financiación de la empresa o actividades relacionadas con estas .Por tanto no puede afirmarse no superen este control desde el momento que en ningún caso queda acreditada la falta de desconocimiento y falta de comprensión de las mismas al momento de suscripción del préstamo de negocios .

Por consiguiente, y a modo de síntesis, desestimados, con arreglo a lo expuesto, todos los motivos de oposición planteados frente a la ejecución cuyo despacho se ha autorizado, y de conformidad con los arts. 559,2 y 561,1, 1a de la N.L.E.C., ha de declararse procedente que la ejecución siga adelante por los conceptos y cantidades por las que se despacho .

SEXTO.- El Tercer motivo se alega al amparo de lo dispuesto en el art º 459 de la LEC .Infracción de norma o garantía procesal .Infracción art 557 . 1 . 3 Pluspetición .Este motivo se sustentaba en el éxito de la abusividad de las clausulas denunciadas , lo que supuestamente daría lugar a una liquidación incorrecta .Ahora bien la desestimación de los motivos anteriores nos lleva también a la desestimación de este motivo .

Y a mayor abundamiento este sentido, hemos señalado reiteradamente que el hecho de que la liquidación del contrato haya sido realizada de forma unilateral por la entidad financiera no le priva de eficacia, de hecho esta posibilidad está admitida en nuestra legislación procesal, como así ocurre en los artículos 572.2º ( ejecución dineraria), 685.2º y 695.1.2º LEC (procedimiento de ejecución hipotecaria) e incluso en el art. 812.1.2ª LEC (procedimiento monitorio) y así se pactó además expresamente en las pólizas de autos), y si bien dicha certificación no confiere valor absoluto a la liquidación practicada, por lo que no existe ningún impedimento para que el ejecutado o el deudor puedan oponerse a la misma -lo cual se prevé expresamente como motivo de oposición en la ejecución hipotecaria, ex art. 695.1.2º LEC-, debe hacerlo, identificando primero y acreditando después, los errores o incorrecciones en que pueda haber incurrido la liquidación realizada según las normas generales reguladoras de la prueba, pero en el caso la parte apelante se limita a una vagas alegaciones pero no acredita irregularidad o error alguno o de forma genérica en base a una serie de clausulas cuya nulidad denuncia por abusivas , que no han sido atendidas ni pueden serlo en el procedimiento que nos ocupa por las razones que hemos expuestos .Por lo tanto, nada en autos permite concluir que la suma reclamada sea incorrecto, ni falta de liquidez en la misma , dando por reproducido tal y como expusimos sobre el particular en fundamentos anteriores.

La aplicación al supuesto que nos ocupa cual nos lleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede condenar en costas en la alzada a la apelante .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar el destino oportuno al depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.