PRIMERO.- El presente recurso de apelación se plantea por la parte ejecutada DOÑA Amelia y DON Ruperto ,contra el auto que desestimó su oposición a la ejecución hipotecaria contra ella instada por FTA2015 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS SAU, en base a sendas escrituras de préstamo hipotecario de 21-10-2005 y de 12-3-2009, novación de la anterior, en base al art.24 de la LCI por el impago de 75 de sus cuotas que supone el 24,77% del capital prestado.
Se funda el recurso en que el citado auto: 1)Vulnera el art. 1.875-1° del Código Civil y los arts. 145 y 159 de la Ley Hipotecaria ya que, en contra de lo que éstos exigen, en el momento de presentar la demanda ejecutiva y de cumplimentar la certificación de cargas, la hipoteca no estaba inscrita a nombre de la ejecutante sin que quepa la subsanación posterior de ello que tuvo lugar por lo que, se ha de decretar la nulidad radical el despacho de ejecución, por no ser la titular registral la legitimada procesalmente para interponer la tutela judicial sumaria pretendida; 2)Incurre en infracción legal al no decretar la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora y suelo; 3)Incurre en incongruencia omisiva al no analizar que la copia de la escritura que se ha aportado carece de eficacia ejecutiva sin que ello sea subsanable, por la aportación de la certificación de cargas pues de la misma no se desprende la inscripción de la cesión ante el Registro de la titularidad pretendida del FTA2015 de la hipoteca que trae causa.
Al recurso se opuso la ejecutante por los fundamentos contrarios y, por los propios del auto apelado .
SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas jurídicas procesales y generales.
-Sobre al ámbito de la presente, el art. 465 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice <>
En lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual : "... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
Este principio es coherente con el Artículo 410 y ss de la LEC diciendo éste , "Comienzo de la litispendencia. La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.
-La congruencia a que se refiere el art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente.
No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001, 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001, 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001).
Por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia, sin que aquí concurra ninguna de las excepciones en las que puede producirse incongruencia. Como recuerda la sentencia 164/2021, de 23 de marzo , en la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , se compendia la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado".
- Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes,pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
Por lo que se refiere a la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice" :1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".
TERCERO.- Bajo la anterior premisa, se aceptan los fundamentos del auto apelado fuera de lo que se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos de recurso ,con la debida sistemática y con revisión de las actuaciones ,normas y doctrina aplicables:
1)Se han de analizar los motivos del recurso que afectan a la legitimación activa de la entidad ejecutante y al carácter ejecutivo del título base de la demanda `por su relación, cuyo acogimiento haría innecesario el examen de los demás.
-Como normas y doctrina citamos, sobre la legitimación, que es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de tal legitimación ( Sentencias del TS de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002) y, en general, que es posible subsanación, como señala el auto de esta misma Sección, Nº de Recurso: 583/2015 Nº de Resolución: 258/2015, de 25/11/2015, de esta misma ponente sobre este caso concreto que nos ocupa en relación con un supuesto sucesión universal, que dice "1) Examinamos primero, por excluir el examen de los demás de acogerse, el motivo de recurso y de oposición relativo a la falta de legitimación activa de la ejecutante y se ha de rechazar en cuanto a su fundamento de que, al no obrar la inscripción registral de la hipoteca a favor de la ejecutante Banco de Sabadell S.A. cuando instó la ejecución ésta no se debió despachar. Éste rechazo resulta de que, además de ser subsanable esta falta de inscripción existente en el caso y de hecho se ha subsanado antes de la interposición del presente todo ello por mor del art.231 de la LEC y en su aplicación, consta en autos escritura de fusión por absorción de la CAM con quien se concertó la hipoteca por parte de la entidad ejecutante y esa inscripción dada esa sucesión universal no es necesaria ni se puede calificar de cesión de contrato que exija consentimiento del deudor. Esta falta de necesidad de inscripción la señalamos en estos casos de fusión por absorción en nuestro auto 427/2014 de fecha 21-12-2014 Rollo 218/2014 , Ponente: MARÍA FILOMENA IBÁÑEZ SOLAZ que señala RAZONAMIENTOS JURÍDICOS : PRIMERO.- Por Banco Sabadell S.A. se instó ejecución hipotecaria contra Luis Antonio como deudor hipotecante. Se basaba en la escritura pública de fecha 20-6-2008 en virtud de la cual se formalizó un préstamo hipotecario a favor del Banco Guipuzcoano ... SEGUNDO.- Respecto al tema de la subsanación de la falta de inscripción registral de la hipoteca a nombre del banco ahora ejecutante, distinto al hipotecante, el mismo queda obviado por el criterio de este Tribunal sobre el otro tema planteado relativo a la innecesariedad de la misma en los casos de fusión por absorción. Recientemente en Auto nº 180-14 dictado en RAC 362/2014 nos pronunciamos sobre la misma cuestión si bien referida a la entidad NCG Banco S.A. en relación a de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra y la sucesión universal acaecida a su favor. Allí citábamos: -AAP, Civil sección 9 del 4 de febrero de 2013 ( ROJ: AAP V 1/2013 )- Sentencia: 32/2013 | Recurso: 825/2012 | Ponente: MARÍA ANTONIA GAITON REDONDO: "PRIMERO.- La representación procesal de la entidad BANCO CAM SAU presentó en fecha 5 de marzo de 2012 demanda de ejecución hipotecaria contra Juan Pedro y Emma que fue admitida a trámite, dictándose el correspondiente auto de despacho de ejecución por el Juzgado de Primera instancia n° 1 de Catarroja. Recibida que fue la certificación de dominio y cargas de la finca objeto de ejecución y resultando de la misma que la hipoteca sobre la finca objeto del procedimiento constaba inscrita a favor de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, el Juzgado requirió a la ejecutante a fin de que, en plazo de diez días, acreditara que la hipoteca se encontraba inscrita a su nombre. La parte ejecutante presentó escrito alegando que la hipoteca se había constituido a favor de la CAM, si bien dicha entidad había otorgado escritura de segregación, en lo referente a todo su negocio financiero , a favor de la entidad BANCO CAM SAU, que había quedado subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes al negocio financiero . Acompañaba a tal efecto testimonio parcial de dicha escritura de segregación. El Juzgado de la instancia, a tenor del contenido del escrito, no tuvo por evacuado el requerimiento efectuado, requiriendo nuevamente a la parte a fin de que acreditase que la hipoteca se encontraba inscrita a su favor. Contra la diligencia de ordenación por la que se efectuaba el requerimiento la parte ejecutante formuló recurso de reposición, alegando en lo sustancial, no concurrir al caso la cesión del crédito a que se refiere el artículo 149 de la LH . El recurso fue desestimado por Decreto de 13 de junio de 2012.Con fecha 31 de Juan Pedro de 2012 se dictó Auto, objeto del presente recurso, por el que se acuerda el archivo del procedimiento por considerar no concurrir los requisitos necesarios para el despacho de ejecución a favor del Banco CAM SAU, a tenor del artículo 149 de la LHy 1875 del CCen cuanto a la necesidad de que la cesión se inscriba en el Registro de la Propiedad, a tenor del artículo 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios y en la consideración de los hipotecados como terceros a los que no pueden perjudicar los negocios jurídicos realizados por la CAM. Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte ejecutante en base a las siguientes alegaciones: 1) Error de hecho en la apreciación de la prueba, legitimación pasiva (habrá de entenderse activa) del Banco CAM por cuanto el Juzgado intenta sustituir la figura jurídica por la que dicha entidad quedó subrogado en las obligaciones derivadas de los avales al asimilar las consecuencias de la reestructuración societaria a la cesión y novación pura y simple, siendo que se trata de supuesto de sucesión universal de patrimonio y obligaciones, tratándose de una operación de segregación del artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Añade que no es preceptivo el consentimiento del artículo 1205 C.C , ya que el Banco CAM ha heredado por sucesión universal los derechos y obligaciones de la CAM, y entre éstas las derivadas de su posición fiadora de los avales objeto de autos. Por otro lado, entiende que el artículo 17 de la LEC , referido a la sucesión por transmisión del objeto litigioso puede ser aplicable análogamente al supuesto de autos. Indica también que no era preceptiva la prueba de la operación de segregación al ser la misma un hecho público y notorio ( art. 281.4 LEC ). 2) Error en la apreciación de la prueba, inexistencia de cesión de crédito del artículo 149 LH , no siendo así necesario que la aportación del negocio financiero conste inscrito en el Registro de la Propiedad. La CAM no ha dejado de existir, conviviendo con el Banco CAM, siendo que aquella ha aportado como accionista único su negocio financiero a la entidad ejecutante. En este sentido manifiesta no haber tenido problemas en la inscripción de los Decretos de adjudicación. Para el supuesto de que se entendiera que existe cesión, no sería requisito indispensable que el cambio de acreedor constase en el Registro de la Propiedad, como así ya resolvió el TS en sentencia de 29 de junio de 1989 , por cuanto la inscripción no tiene valor constitutivo sino declarativo. Y, 3) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , debiendo descartarse una interpretación de la norma excesivamente formalista o desproporcionada. Termina solicitando resolución por la que se revoque el Auto dictado en la instancia. SEGUNDO.- Reitera en esta alzada la parte apelante que no se trata de un supuesto de subrogación, -cesión y novación pura y simple- sino de la sucesión universal de patrimonio y obligaciones, y ello en sentido más amplio, lo que hace innecesaria la inscripción registral de la hipoteca a favor de la entidad ejecutante, Banco CAM SAU, tesis ésta que la Sala no puede compartir en atención a las siguientes consideraciones: a) En fecha 21 de junio de 2011 se otorga la escritura pública de segregación y elevación a público de Acuerdos sociales otorgada por la CAM el Banco CAM, por la que la primera segrega, transmitiendo en bloque, a título universal, la totalidad de su patrimonio con exclusión de los elementos identificados en el documento nº 2. De dicho documento (folios 92 y siguientes) resulta que no es objeto de segregación los activos y pasivos afectos a la Obra Social de CAM, la posición jurídica de CAM como lo emisor de cuotas participativas en circulación, las cuotas participativas que CAM posee en autocartera, las marcas y demás derechos de propiedad industrial de su titularidad y la totalidad de las acciones de Banco CAM propiedad de CAM. Por tanto, la segregación de lo que se denomina el negocio financiero de CAM no supone una sucesión universal del patrimonio y obligaciones a favor del Banco CAM, de modo que aquélla no se extingue y se mantienen dos personas jurídicas distintas -CAM y Banco CAM SAU-, sin perjuicio de que la Caja fuera la única accionista del nuevo banco. b) En un momento posterior, pero en cualquier caso antes de la presentación de la demanda origen de estas actuaciones, y como consecuencia del Plan de Restructuración del Banco CAM formulado por el FROB- Acuerdo de la Comisión Rectora de éste último de fecha 7 de diciembre de 2011-, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD)adquirió el 100% de las participaciones del Banco CAM, lo que evidentemente supone que la CAM dejó de ser titular de todas las participaciones del Banco que hasta ese momento ostentaba a consecuencia de la anterior operación de segregación. En este punto es necesario indicar que el fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito fue creado por Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, cuyo artículo 3 expresamente dispone que "El Fondo tendrá personalidad jurídica propia, con plena capacidad para el desarrollo de sus fines, en régimen de derecho privado y sin sujeción a las normas reguladoras de los organismos públicos y las sociedades mercantiles estatales". El proceso termina, como es público y notorio -así lo reconoce la parte apelante-, con la adquisición del Banco CAM por el Banco de Sabadell SA. La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que al momento de la interposición de la demanda la entidad Banco CAM es una persona jurídica distinta y ajena a la CAM, sin que concurra el supuesto de absorción -totalidad del contenido patrimonial y obligacional que pudiera tener la sociedad absorbida- como acontece en la STS de 29 de junio de 1989 citada por la parte recurrente, pues es claro que inicialmente la segregación patrimonial fue parcial a favor de la entidad ejecutante en los términos que han quedado expresados anteriormente y que, además, a la fecha de la interposición de la demanda la CAM ya no es siquiera accionista único de la ejecutante. TERCERO.- Así pues, siendo que la entidad a cuyo favor se constituyó la hipoteca es distinta de aquélla otra que instó el procedimiento de ejecución hipotecaría resulta insalvable el requisito a que se refiere elartículo 149 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el, si bien la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, -exigencia legal ésta que igualmente viene contemplada en el artículo 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios -, debiendo tenerse en cuenta también en relación con el presente procedimiento que, como indica la STS de 7 de febrero de 2007 , "la jurisprudencia de esta Sala ha sentado como principio general el de rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que, como señala la Sentencia de 14 de septiembre de 2006 - con cita de las de 1 de junio de 1995 , 17 de febrero de 1997 y 8 de febrero de 2005 -, la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, considerándose insita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada, precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa. "De conformidad con cuanto se ha expuesto, la resolución de la instancia por la que se acuerda el archivo de las actuaciones por entender que la parte ejecutante no ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC -en relación con los artículos 1875 C. Civil y 145 de la Ley Hipotecaria - resulta ajustada a derecho, no pudiéndose apreciar, tal y como alega la parte apelante, ni supuesto de sucesión universal en el patrimonio de ambas entidades, ni la sucesión por transmisión del objeto litigioso por aplicación analógica del artículo 17 LEC , ni, finalmente, el carácter meramente declarativo de la inscripción de la hipoteca." - SAP Madrid de 27 marzo 2014 , EDJ 2014/62659: " Finalmente, por lo que respecta a la alegada falta de legitimación activa de la ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que quien aparece como beneficiaria del derecho real de hipoteca es CAJA DE AHORROS DE GALICIA, mientras que la ejecución se insta por NCG BANCO, S.A., que no consta en la inscripción registral de la hipoteca, se indicaba que si bien la escritura de préstamo hipotecario se otorga por CAJA DE AHORROS DE GALICIA y la demanda de ejecución hipotecaria se formula por NCG BANCO, S.A., en la intervención notarial en el acta de liquidación levantada el 23 de abril de 2012, que se acompañó a la demanda de ejecución hipotecaria, se desprende la segregación y cesión a favor de NCG BANCO , S.A., de la totalidad de activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, no estando por tanto ante la cesión de créditos a que se refiere el art. 149 de la Ley Hipotecaria , que se ciñe a la cesión singular al referir la cesión que regula a la prevista en el art. 1.526 del Código CivilEDL 1889/1 , sino ante una cesión global de activos, regulada en los art. 8 a 91 de la Ley 3/2009, de 3 de abril EDL 2009/25042 , con sucesión universal por la aportación del negocio financiero completo a favor de NCG BANCO, S.A., por parte de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, resultante de la fusión de las entidades CAJA DE AHORROS DE GALICIA y CAIXANOVA, en operación que ha quedado inscrita en el Registro Mercantil correspondiente y entendiendo en consecuencia acreditada la legitimación conforme determina el art. 540 de la LEC EDL 2000/77463, sin requisitos ulteriores." ... Y también el criterio nº 5 de la la JORNADA DE UNIFICACIÓN CRITERIOS AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA.- 30 de Mayo de 20145.- LEGITIMACIÓN ACTIVA.- Fusiones por absorción: No será necesaria la inscripción en el Registro de la hipoteca a favor de la absorbente, al perder la absorbida la personalidad jurídica. En los demás casos, y con carácter general, sí tendría carácter constitutivo, salvo que la fusión de entidades haya comportado la extinción absoluta de la personalidad de aquella entidad a cuyo favor conste inscrita la hipoteca. Todo ello, con posibilidad de subsanación, si ya se ha admitido el procedimiento. El plazo habrá de ser suficiente para permitir el trámite.
Ya en relación con misma actora de la presente y sobre cuestiones que se suscitan en ella y de esta misma AP citamos de su Sección 11ª- Roj: SAP V 6003/2019 - ECLI:ES:APV:2019:6003, Nº de Recurso: 162/2019, Nº de Resolución: 591/2019,Fecha de Resolución: 27/12/2019,Ponente: MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA que dice en sus Fundamentos "SEGUNDO...Asimismo, se aduce falta de legitimación activa de la actora al haber titulizado y cedido el crédito reclamado a fondo de titulación, y por lo que insta el archivo del procedimiento y condena en costas a la demandante por mala fe y fraude procesal, en concreto por Caixa D'Estalvis de Catalunya el 23 de septiembre de 2009 a Hipocat 19, Fondo de Titulación de Activos, donde se incluiría el existente frente a los demandados. Lo que tampoco se estima, ya que, abstracción hecha a la alegación a la eventual comisión de un delito de estafa procesal y otros que se imputan a la demandante que resultan ajenos a esta jurisdicción y en su caso a hacer valer fuera del ámbito civil ante la competente, y aun reconociendo la actora, en efecto, la realidad de la titulación del crédito existente frente a los demandados y la inclusión del activo dentro del FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos, corresponde estar a los criterios de esta Audiencia Provincial al respecto (entre otras, Sección 9.ª, S. 17 diciembre 2018), siguiendo a su vez la de otras provinciales, señalando que la titulización del crédito es posible por mor de los artículos 2 y 15 de la Ley 2/81, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario, que posibilitan la emisión de títulos valores de créditos hipotecarios, denominados participaciones hipotecarias, sin que exista precepto algún que exija el consentimiento del deudor hipotecario. Y, de acuerdo con dicha normativa, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocación de estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación. De tal manera que la entidad emisora, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, mantiene su legitimación activa para reclamar el pago del crédito pues la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, al igual que la entidad bancaria está legitimada para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato. En efecto, el artículo 26-3 RD 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Siendo, además, que el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor conforme a lo prevenido por los artículos 30-1 y 31 a) de dicha norma . Y redunda, asimismo, en la legitimación activa de la entidad titular originaria de los derechos, la circunstancia de que la cesión no tiene por qué haber sido hecha pública por las partes que participaron en la misma, así como la de que no se inscribe en el Registro de la Propiedad. Inscripción esta, en su caso, precisa para el ejercicio de la acción hipotecaria. Por lo que decaen todos los argumentos que se exponen por la recurrente al respecto, y en concreto que se produzca cualquier tipo de ausencia o deficiencia de tracto sucesivo registral o de otra clase. Como tampoco por razón de no encontrarse inscrita registralmente la hipoteca a favor del BBVA, puesto que, reiterando lo expuesto sobre el contenido jurídico de la titulación de activos hipotecarios, lo que se exige con la demanda de juicio ordinario seguido es el saldo deudor derivado del crédito concedido, siendo distinto la garantía hipotecaria concertada como pacto accesorio. Por lo que, pudiendo ser preciso por su carácter constitutivo la inscripción registral, no lo es así para el crédito que garantiza. Y sin que pueda desconocerse tampoco el proceso de integración de bancos y cajas que derivan en la Caja D'Estalvis de Cataluya y ésta en Catalunya Bank S. A., y la fusión por absorción por parte del BBVA, por lo demas, constatado en la documentacion notarial facilitada. Al igual que no se admite que no se haya identificado adecuadamente el contrato de crédito a parte de insistir la recurrente en la idea de no haber sido transmitido el crédito a la actora y desaparecido del tráfico mercantil la hipoteca, partiendo de unas premisas que no se han aceptado conforme a lo ya razonado...".
En relación con el título base de la presente, el artículo 551 de la LEC, establece que "Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma" .
Dispone el artículo 517.2.4º de la misma LEC que "Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: (...) 4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicial, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas laspartes".
Su art.685.4 dice "Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución."
-Revisadas las actuaciones y pruebas bajo el anterior prisma se rechazan los motivos de recurso que alegan que el auto apelado, vulnera el art. 1.875-1° del Código Civil y los arts. 145 y 159 de la Ley Hipotecaria porque en el momento de presentar la demanda ejecutiva, la hipoteca no estaba inscrita a nombre de la ejecutante ,sin que quepa la subsanación posterior de ello; y que incurre en incongruencia omisiva al no analizar que la copia de la escritura que se ha aportado carece de eficacia ejecutiva.
Así, en lo que afecta a la legitimación, activa la realidad de la titulación del crédito existente frente al demandado y la inclusión del activo dentro del FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos, es posible por mor de los artículos 2 y 15 de la Ley 2/81, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario, que posibilitan la emisión de títulos valores de créditos hipotecarios, denominados participaciones hipotecarias, sin que exista precepto algún que exija el consentimiento del deudor hipotecario, sin que exista cesión de los créditos sinó simplemente una forma de titulización para colocación de estos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, de tal manera que la entidad emisora, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario con anterioridad a la demanda de ejecución, mantiene su legitimación activa para reclamar el pago .
A la vista de esta titulación de activos , de que en los casos de transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente en un proceso de cesión global ni es exigible la inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante, ni por ello lo era al interponer la demanda y de que , además, siendo que ello es subsanable, esa subsanación medió en el curso de la litis, la legitimación activa en el caso concurre.
Ello determina, a su vez, que el mismo auto apelado no resolviera expresamente sobre el carácter ejecutivo de las copias de la escrituras públicas que se aportan como tal título con la demanda, de 21/10/2005 y de 12/3/2009 pues, de la anterior argurmentación se infiere el rechazo de esa no ejecutividad, lo que excluye la incongruencia omisiva de tal auto alegada en el recurso máxime, cuando en el escrito de conclusiones la propia apelante no reprodujo esta alegación de su oposición a la ejecución y, cuando ese rechazo es lo procedente vista aquélla y que, en dichas escrituras, consta que son primera copia electrónica con eficacia ejecutiva, lo que les hace cumplir los requisitos de los arts.685.2 y 517.2.4de la LEC ya citados.
2)Desestimados los anteriores motivos de recurso procede el examen de los que mantienen el carácter abusivo de los pactos de vencimiento anticipado, intereses de demora y de la cláusula suelo.
-Como criterios jurídicos al efecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,Sección: 1, Nº de Recurso: C-511/17, Nº de Resolución: 62017CJ0511, de 11/03/2020,Procedimiento: Cuestión prejudicial.Ponente Prechal,sobre Cuestión prejudicial,señala que el juez nacional habrá de examinar de oficio una determinada cláusula contractual, solo dentro de los límites del objeto del litigio.
En este sentido se pronuncian, esta AP, en las Ss, de su Sección 9ª N.º 316/2019, y de su Sección 11ª n.º 207/2019, entre otras, concluyendo con que el control de abusividad solo es pertinente sobre cláusulas relevantes en relación con la pretención ejercitada, es decir, que hayan sido aplicadas, o tengan que ver con el objeto del pleito pero no cuando sea ajena a la pretensión u objeto del proceso su nulidad .
La última resolución del TJUE declara "1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba. 2) El artículo 4, apartado 1, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva9 3/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio".
Por su parte la LCCI 5/2019 de 15 de marzo vigente desde el 16-6-2019 dice sobre el vencimiento anticipado en su Artículo 24 " Vencimiento anticipado .1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".
-Examinado el caso a la luz de lo precedente, el motivo y con ello el recurso, se desestiman.
En efecto, ninguna de estas cláusulas es base de la reclamación de la demanda al no integrarse en el saldo deudor objeto de ella , precisando respecto de la de vencimiento anticipado , que tal demanda tampoco se funda en ella para determinar el principal reclamado sino en el referido art.24 de la LCI sin que la parte apelante cuestione que, adeudadas las 75 cuotas del préstamo hipotecario que en ella se aducen, ello supone el 24,77%del capital prestado estando tal préstamo en la primera mitad de su duración, por lo que se cumple con el requisito establecido en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para dar por vencido éste con esa anticipación.
CUARTO. - .- Dada la desestimación del recurso, conforme a los arts.394 y 398º de la LEC las costas de esta alzada se imponen a la apelante.
