Auto Civil 221/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 390/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida. Antecedentes de interés.

1.- El presente procedimiento trae causa de la demanda de ejecución hipotecaria presentada el 14/05/2018, por la Abanca Corporación Bancaria, S.A. (en lo sucesivo, ABANCA), contra la entidad La Geule, S.L., y contra Dña. Milagrosa, en reclamación de 147.996,16 € de principal e intereses, más los intereses, gastos y costas de la ejecución; demanda que, a los efectos del art. 685.5 LEC, se interesaba que fuera notificada, en su calidad de fiadores, a D. Ángel Jesús y a la propia Dña. Milagrosa.

3.- En síntesis, la demanda de ejecución hipotecaria se ejercitaba al amparo de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada en el contrato y se fundamentaba en los siguientes hechos:

1º En virtud de escritura pública formalizada en fecha 17/04/2006, la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra (Caixanova, hoy ABANCA) concedió a la mercantil La Geule, S.L., un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 240.000,00 €, destinado a "otras inversiones de empresas",a devolver en un plazo de veinte años, mediante 240 cuotas mensuales, comprensivas de capital e intereses, calculados hasta el 01/05/2007 al tipo fijo del 3,50%, y, para los siguientes períodos anuales, al tipo resultante de incrementar el de referencia o Euribor en un margen de 0,85 puntos (cfr. las cláusulas 1ª, 2ª, 3ª y 3ª bis de la escritura -doc. 5-).

2º En garantía de la devolución del préstamo, (i) se constituyó una hipotecaa favor de la entidad financiera sobre la finca denominada " DIRECCION000" o " DIRECCION001", sita en el DIRECCION002, término de Cangas, y propiedad privativa de D. Ángel Jesús; y (ii) se pactó la fianza solidaria,con renuncia a los beneficios de exclusión, orden y división, por parte de los cónyuges D. Ángel Jesús y Dña. Milagrosa, casados en régimen de gananciales y, además, esta última, administradora única de la sociedad prestataria (cfr. los expositivos I y II y las cláusulas 8ª y 14ª de la escritura de préstamo, en relación con la certificación registral -doc. 6-).

3º La prestataria abonó las cuotas mensuales, con algunos retrasos puntuales, hasta principios de 2016, en que dejó de atender los sucesivos vencimientos, lo que provocó que, con fecha 17/12/2017, adeudándose 16 cuotas, la entidad financiera procediese a dar por vencida la operación y al cierre de la cuenta, que presentaba un saldo deudor de 147.996,16 €, de los que 123.049,63 € correspondían al capital no vencido, 16.253,98 € al capital impagado, 5.744,71 € a intereses ordinarios, 2.704,69 € a intereses de demora y 243,15 € a intereses ordinarios y de demora del 02/12 al 11/12/2017 (cfr. el acta notarial de fijación del saldo -doc. 7-).

4º Con fecha 20/12/2017, la entidad bancaria remitió a la prestataria y a los fiadores otros tantos burofaxes en los que les notificaba que había procedido al vencimiento anticipado del crédito y les requería para que en el plazo de un mes regularizaran la situación de incumplimiento, con la advertencia de que, de no hacerlo, ejercitaría las correspondientes acciones en reclamación del reembolso total del préstamo. Dichos burofaxes resultaron devueltos con la mención "No entregado. Dejado aviso"(cfr. los burofaxes y las certificaciones de envío y devolución -doc. 8, 9 y 10-).

4.- La referida demanda de ejecución dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas del procedimiento de ejecución hipotecaria 48/2018, en el que, previo traslado a las partes para alegaciones sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas 5ª, 6ª y 6ª bis (gastos a cargo del prestatario, intereses de demora y vencimiento anticipado), por Auto de fecha 30/11/2020 se acordó no declarar el carácter abusivo de las cláusulas controvertidas, al considerar que los ejecutados carecían de la condición de consumidores, según se había declarado, con efectos de cosa juzgada, en la sentencia dictada el 18 /04/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, en el procedimiento ordinario 143/2017, confirmada por la pronunciada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial el 12/06/2019.

5.- El citado Auto refería que, en el año 2016, la sociedad La Geule, S.L., había formulado demanda contra ABANCA en la que, con base en la normativa de protección de los consumidores y usuarios, solicitaba la nulidad por falta de información y transparencia de las cláusulas suelo incorporadas en los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre las partes en fechas 17/04/2006 y 11/03/2008. Dicha demanda dio lugar a la incoación del juicio ordinario 629/2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, que se inhibió al Juzgado núm. 1 de la misma localidad, donde se tramitó el juicio ordinario 143/2017, en el que con fecha 18/04/2018 recayó sentencia por la que se desestimó la demanda al no haberse acreditado que la prestataria ni los fiadores intervinieran en la operación en su condición de prestatarios. Interpuesto recurso de apelación, fue desestimado en lo que se refiere a esta cuestión por la sentencia dictada por esta misma Sala el 12/06/2019.

6.- Volviendo al procedimiento de ejecución que nos ocupa, en virtud de Auto de fecha 14/06/2021 se acordó despachar ejecución frente a la entidad La Geule, S.L., D. Ángel Jesús y Dña. Milagrosa, por la cantidad de 147.966,16 € en concepto de principal e intereses moratorios vencidos, más otros 30.000 € provisionalmente calculados para intereses y costas de la ejecución.

7.- Al despacho de ejecución únicamente se opuso D. Ángel Jesús, que alegó (i) la falta de legitimación activa, ya que el préstamo hipotecario se suscribió con la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, a favor de la cual consta inscrita todavía la hipoteca, mientras que la acción ejecutiva se insta por ABANCA, que no figura en el título inscrito en el que se apoya la demanda; (ii) la falta de legitimación pasiva, puesto que, como consta expresamente en la demanda, el Sr. Ángel Jesús únicamente es demandado en su condición de fiador, por lo que no puede considerarse en este procedimiento como parte ejecutada; (iii) partiendo de su condición de consumidor, en cuanto que su participación en el préstamo se produce por ser propietario del bien objeto de hipoteca en el momento de su formalización y en garantía de tal operación, invoca la nulidad por abusiva de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, suelo y gastos a cargo de la parte prestataria, y de renuncia a los beneficios de exclusión, división y orden; y (iv) la aplicación la doctrina del retraso desleal, al haber esperado excesivamente el banco para realizar su reclamación, lo que ha incrementado los intereses objeto de reclamación.

9.- Previo el preceptivo traslado, la entidad ABANCA impugnó la oposición a la ejecución planteada de adverso, por las razones que estimó oportunas, fijándose la celebración de la vista para el 20/01/2022.

10.- En escrito de fecha 10/01/2022, ABANCA comunicó que, mediante escritura pública otorgada el 02/12/2021, ante el notario D. Antonio Pérez-Coca Crespo, había vendido el crédito aquí reclamado a la entidad Aurora Asset II, S.L.U., aportando en fecha 10/02/2023 testimonio parcial de la póliza de elevación a público del contrato por el que ABANCA cedió a Aurora Asset II, S.L.U., una cartera de créditos entre los que figuraba el que tenía frente a la sociedad la Geule, S.L., Dña. Milagrosa y D. Ángel Jesús, y testimonio notarial en el que se indicaba que "con la finalidad de poder inscribir en el Registro de la Propiedad las garantías hipotecarias constituidas para asegurar cada uno de los créditos cedidos , a nombre del Comprador, se otorgó con fecha 2 de diciembre de 2.021, ante el Notario de Madrid Don Antonio Pérez-Coca Crespo, bajo el número 12.807 de orden de su protocolo, una escritura de Cesión de créditos con garantía hipotecaria. Y yo, el Notario, he tenido a la vista copia autorizada de la misma y he podido comprobar que entre las garantías hipotecarias cedidas figura la siguiente..."

11.- Por escrito de fecha 09/03/2022, la entidad Aurora Asset II, S.L.U., se personó en las actuaciones y solicitó que se le tuviera por subrogada en la posición de ABANCA. Dado traslado a D. Ángel Jesús, que se opuso al entender que la cesión del crédito no era conforme a derecho, toda vez que no consta en la certificación de forma concreta e individualizada la compraventa parcial de la cartera ni las condiciones del préstamo adquirido, ni se indica el precio de adquisición de dicho crédito ni el resumen individualizado o liquidación actual de la deuda pendiente, por Auto de fecha 14/10/2022 se estimó la petición de suspensión procesal instada por Aurora Asset II, S.L.U., en la condición de ejecutante, al considerar que la conformidad de cedente y cesionaria y el testimonio parcial aportado eran suficientes para tener por acreditada la cesión.

12.- Celebrada la vista, por Auto de fecha 15/07/2023 se desestimó la oposición a la ejecución formulada por D. Ángel Jesús, por cuanto (i) respecto a la falta de legitimación activapor no figurar inscrita la hipoteca a nombre ABANCA, reiterada jurisprudencia declara que la inscripción registral a que se refiere el art. 149 LH es exigible cuando se trata de la cesión efectuada por un negocio jurídico, pero no cuando se produce por ministerio de la ley, como sucede en los casos de fusión por absorción, en que por tal motivo no rige dicha norma, estando la entidad sucesora, aquí ABANCA, que trae causa de NCG BANCO, S.A. (que a su vez adquirió el patrimonio segregado de la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra, resultado de la fusión de la Caja de Ahorros de Galicia y la Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra), plenamente legitimada para el ejercicio o continuación en el ejercicio de la acción ejecutiva; (ii) en cuanto a la falta de legitimación pasiva,el Sr. Ángel Jesús únicamente es demandado en su condición de fiador y, por tanto, no puede considerarse en el presente procedimiento como parte ejecutada, habiéndosele notificado la demanda a los solos efectos del art. 579 LEC, conforme a lo que exige el art. 685.5 LEC, es decir, para poder continuar la ejecución contra el mismo en el caso de que con la ejecución del bien hipotecado no se recupere la totalidad de la deuda; (iii) la condición de consumidor,como presupuesto del control de abusividad de las cláusulas ya fue negada en las resoluciones que se citan y que despliegan los efectos de cosa juzgada, excluyendo un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico, por lo que "al haber señalado ya la Audiencia Provincial que los ejecutados no ostentan la condición de consumidores... no procede la declaración de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato";y (iv) con relación a la doctrina del retraso desleal,no se trata de ninguna de las causas de oposición que, con carácter cerrado, se prevén en los arts. 556, 557 y 559 LEC.

13.- Disconforme con esta resolución, D. Ángel Jesús interpone recurso de apelación, en el que insiste en los motivos de oposición formulados en la instancia sobre la falta de legitimación activa (si bien pone el acento, como hiciera en el acto de la vista de oposición, en la falta de inscripción de la hipoteca a favor de Aurora Asset II, S.L.), la falta de legitimación pasiva y la existencia de cláusulas abusivas.

14.- Para mayor claridad y evitar una interpretación errónea no es ocioso puntualizar que, si bien el art. 695.4 LEC limita el recurso de apelación contra el Auto que resuelve sobre la oposición a los supuestos de que se ordene "el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior" (el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible), los dos primeros motivos alegados por el recurrente afectan a cuestiones de orden público procesal, lo que impone su examen en todo caso.

SEGUNDO.- Legitimación activa en el caso de sucesión procesal en el proceso de ejecución hipotecaria. Relevancia de la inscripción registral de la cesión.

15.- Como se acaba de exponer, el primer motivo de recurso versa sobre la legitimación activa de la entidad Aurora Asset II, S.L.U., al carecer la cesión del crédito de reflejo registral. Ciertamente, como señala la ejecutante, estamos ante un motivo que no fue alegado en el escrito de oposición a la ejecución, que se circunscribió a la falta de inscripción del título a favor de la inicial ejecutante ABANCA. Pero la revisión de las actuaciones evidencia que la cesión del crédito se produjo con posterioridad al referido trámite de oposición y que la hoy apelante ya planteó esta cuestión tanto al oponerse a la sucesión procesal como en el acto de la vista, es decir, tanto pronto como se suscitó la subrogación de la cesionaria en la posición de la ejecutante ABANCA, y, en cualquier caso, la legitimación activa constituye un presupuesto de orden público procesal, que debe examinarse de oficio. Procede, pues, abordar el óbice invocado en tiempo y forma y no resuelto en la instancia.

16.- No se discute que, en principio, tratándose de un procedimiento de ejecución hipotecaria, conforme al art. 538.2.2º LEC, en relación con el art. 551.1 y 2 del mismo texto legal, la legitimación para ejercitar la acción ejecutiva e interesar el despacho de la ejecución corresponde al acreedor que figura como tal en el título ejecutivo, que deberá aportar el título inscrito o, en su defecto, certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Así, el art. 685.2 LEC dispone:

"A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.

En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca."

17.- Y el art. 688 LEC, bajo la rúbrica "Certificación de dominio y cargas. Sobreseimiento de la ejecución en caso de inexistencia o cancelación de la hipoteca", precisa en su apartado 1:

"Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 656."

18.- El problema surge cuando, en el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria, el acreedor a nombre del cual aparecía inscrita la hipoteca y a instancia del que se despachó ejecución, cede el crédito a un tercero, que se subroga en la posición del cedente, pero sin que la transmisión tenga reflejo registral.

19.- El supuesto planteado, cada vez más frecuente debido a la generalización de la compraventa de créditos en globo, ha dado lugar en la doctrina a diversas posturas. Recordemos que el art. 149 de la Ley Hipotecaria establece:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente."

20.- Con arreglo a una interpretación literal del precepto, cabría entender que el negocio jurídico de cesión de préstamo garantizado con hipoteca requiere, para la validez y eficacia de la cesión de la titularidad de la hipoteca, que se formalice en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad, de manera que, en caso de no concurrir ambos requisitos, la simple transmisión del préstamo o crédito carece de virtualidad para invocar el derecho real y, por ende, reclamar el pago del crédito por el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria contra la finca hipotecada en garantía de la deuda por la que se proceda.

21.- Por el contrario, desde otra perspectiva, se interpreta que la inscripción registral se dirige a proteger los derechos de terceros, de forma que, acreditada la cesión del crédito, la circunstancia de que la operación no haya accedido al Registro de la Propiedad no puede ser invocada por el deudor como motivo de oposición para cuestionar la legitimación activa de la cesionaria.

22.- Con independencia de las dudas que a juicio de la Sala pudiera suscitar la disconformidad entre la titularidad extra registral del préstamo/crédito y la inscripción registral, en orden a valorar la legitimación activa del ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sea en el trámite del despacho de ejecución ex arts. 551 y 681 y ss. LEC, sea con motivo de plantearse la sucesión procesal constante el procedimiento de ejecución, lo cierto es que la jurisprudencia se viene inclinando pacíficamente y sin fisuras por esta última tesis desde hace más de un siglo.

23.- En esta línea, por no remontarnos más atrás, la STS nº 511/1989, de 29 de junio, en un supuesto de subrogación universal de una entidad en todo el contenido patrimonial y obligaciones que existiese o pudiese existir en el futuro, declara que el hecho de que el demandante actuara en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado:

"Segundo: Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios,como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado;lo confirma el también invocado articulo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el articulo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad;lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 » y "si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, "a sensu contrario», da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.8S8 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el articulo 1.528 del Código Civil .

Tercero: Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, a que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad "Banco de Vizcaya, S. A.», con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada "Banca Vilella, S. A.», evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por don Paulino en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario "Banca Vilella, S. A.» a la entidad "Banco de Vizcaya, S. A.», con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de "Banco de Vizcaya, S. A.», y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, parque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de "Banco Vilella, S. A.», persona distinta del "Banco de Vizcaya, S. A.», actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria "Banco de Vizcaya, S. A.», de práctica de la inscripción registral de la mentada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto..."

24.- En idéntico sentido se pronuncia la STS nº 1121/1993, de 23 de septiembre, que señala:

"[...] A este respecto, la Sala de instancia entendió que la alegación de los codemandados Sres. Jeronimo y Gustavo y "Banco de Santander, S.A." sobre que se había operado la cesión del crédito hipotecario de la entidad bancaria a dichos señores, no puede negarse por razones formales, ya que "ni la inscripción de la cesión ni su notificación tienen carácter constitutivo", todo ello con cita de los arts. 1528 y 1878 del C.c . y 149 de la Ley Hipotecaria .

[...] El motivo quinto denuncia infracción de los arts. 50 , 51 y 52 del C. de C. en relación con el art. 1280-1 º y 6º del C.c . y los arts. 149 de la Ley Hipotecaria y 244 de su Reglamento, con referencia a que la cesión de crédito, cuya realidad viene a reconocer la Sala de instancia, no consta que se formalizara documentalmente ni, como es obvio, fue inscrita en el Registro de la Propiedad, no obstante tratarse de un crédito hipotecario. Ha de observarse, en primer término, que, si como se viene reiterando, la cesión cuestionada en nada perjudicó los intereses del Sr. Emiliano , éste carece de acción para impetrar su declaración de nulidad por razones formales, pero es que, además, la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia( Sª de 11 de Mayo de 1905 ), reiterada en la sentencia de 29 de Junio de 1989 , expresiva de que "el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios,como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente"; de donde se sigue el fracaso del motivo."

25.- Más recientemente, la STS nº 664/2007, de 4 de junio, insiste en que la entidad bancaria ejecutante en el proceso hipotecario tiene legitimación activa pues la cesión del crédito hipotecario y la fusión posterior con la entidad en principio acreedora se efectuaron con regularidad:

"También se considera por la Audiencia que "como viene señalando la jurisprudencia ( SS 5-Noviembre-1.974 , 16-Octubre-1.982 , 11-Enero-1.983 y 23-Octubre-1.984 , entre otras), la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (artº 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios habiéndose declarado en cumplimiento de tales aseveraciones, que el hecho de que el demandante actúe en un procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior. Con tal doctrina jurisprudencia quedaría ya desvirtuada la tesis de nulidad propugnada por la actora en la letra B) del suplico de la demanda..."

26.- Con base en la doctrina jurisprudencial expuesta podemos concluir, en tesis seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que la subrogación de una entidad en todos o en parte de los derechos que tenía otra confiere a la que se subroga legitimidad para ejercitar la acción de ejecución hipotecaria que correspondía a la anterior titular, dado el carácter meramente declarativo de la inscripción registral, que únicamente robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, sin que entrañe por sí misma un título, sino corroboración y garantía del preexistente, siendo la falta de inscripción registral de la escritura de cesión un defecto subsanable mediante la simple solicitud de práctica de la inscripción de la cesión, de acuerdo con el art. 244 del Reglamento Hipotecario (pueden citarse a este respecto, entre otras, las SSAP Segovia de 30/04/2003, AP Valladolid, sec. 1ª, de 24/10/2003, AP Granada, sec. 3ª, de 04/04/2005, AP Alicante, sec. 7ª, de 07/06/2005, y sec. 6ª, de 27/02/2012, 12/07/2012 y 24/04/2013, AP Barcelona, sec. 11ª, de 15/09/2011, AP Castellón, sec. 1ª, de 23/11/2012, y AP Madrid, sec. 12ª, de 25/07/2012, 11/01/2013 y 25/07/2013, y AP Ciudad Real, sec. 1ª, de 14/12/2023).

27.- En consecuencia, acreditada la cesión del crédito por parte de su titular ABANCA a la entidad Aurora Asset II, S.L.U., con todos los derechos inherentes y a través de un medio idóneo para su acceso al Registro de la Propiedad, como es el otorgamiento de la correspondiente escritura pública, el hecho de que no se haya procedido a la inscripción no priva de legitimación activa a la cesionaria para instar o subrogarse en la posición de la inicial ejecutante.

TERCERO.- La legitimación pasiva de D. Ángel Jesús.

28.- El art. 685 LEC, titulado "Demanda ejecutiva y documentos que han de acompañarse a la misma", indica en sus apartados 1 y 5:

"1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

5. A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia.

La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial."

29.- Y el art. 579.1 LEC, al que se remite el art. 685.5 LEC, contempla la posibilidad de que el producto obtenido con la subasta del bien hipotecado no fuera suficiente para cubrir el crédito:

"Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución."

30.- La norma distingue, pues, entre la posición del deudor, el hipotecante no deudor o el tercer poseedor de los bienes hipotecados, por un lado, y la del fiador o avalista, por otro lado. La demanda ejecutiva debe dirigirse exclusivamente contra los primeros, pero debe también notificarse a estos últimos como requisito para que, en su caso, si el producto obtenido con la subasta resultare insuficiente, pueda despacharse ejecución contra dichos fiadores o avalistas por la cantidad que falte.

31.- En el supuesto litigioso, la revisión de la documentación aportada y de las actuaciones practicadas pone de manifiesto:

1º Aunque en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, D. Ángel Jesús no actuó como simple fiador, sino como propietario en exclusiva de la finca hipotecada en garantía de la devolución del préstamo, según se expresa por el fedatario público en el expositivo I y se recoge en la certificación registral incorporada a la citada escritura, por lo que ab initio nos encontramos ante un hipotecante no deudor, con posterioridad transmitió la finca a su cónyuge, Dña. Milagrosa, por título de liquidación de la sociedad de gananciales y con carácter privativo, según resulta de la inscripción 12ª, practicada el 09/12/2010, en virtud de escritura autorizada el 17/09/2010.

2º La demanda de ejecución presentada por ABANCA se dirige frente a la entidad La Geule y Dña. Milagrosa, sin perjuicio de que, además, a los efectos del art. 685.5 LEC, se interese que, en su calidad de fiador, le sea notificada a D. Ángel Jesús (cfr. el encabezamiento y el suplico de la demanda).

3º No obstante, en el Auto de 14/06/2021 se acordó "[d]espachar ejecución a favor de la parte ejecutante PROSIL ACQUISITION SA, frente a LA GUEULE SL, Ángel Jesús , Milagrosa, parte ejecutada, por importe de 147.996,16 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 30.000,00 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación."

4º Como ya se apuntó antes, D. Ángel Jesús compareció y se opuso a la ejecución alegando, entre otras causas, la falta de legitimación pasiva al haber intervenido en la operación como simple fiador.

5º El Auto impugnado rechaza este motivo al considerar que "al Sr. Ángel Jesús sólo se le ha notificado la demanda a los efectos del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme exigencia del art. 685.5, es decir, para poder continuar la ejecución contra el mismo en el caso de que con la ejecución del bien hipotecado no se recupere la totalidad de la deuda que se fije judicialmente".

32.- Fácilmente se observa que, contra lo que se afirma en la resolución recurrida, en el Auto de 14/06/2021 sí que despachó ejecución frente a D. Ángel Jesús, pese a su condición de simple fiador, por lo que el motivo debe ser acogido, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el caso de que el producto obtenido con la subasta resultare insuficiente para hacer frente al pago de la deuda.

33.- A este respecto, cumple aclarar que las alegaciones relativas a que el inmueble hipotecado y objeto del presente procedimiento de ejecución constituye la vivienda habitual del recurrente podrán determinar la aplicación del art. 579.2 LEC y del art. 1.1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2024, de 14 de mayo, por el que se prorrogan las medidas de suspensión de lanzamientos sobre la vivienda habitual para la protección de los colectivos vulnerables.

CUARTO.- La condición de consumidor del recurrente como presupuesto para realizar el control de abusividad.

34.- Aunque en la fecha en que se formalizó la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria todavía no había entrado en vigor el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que abandonó el criterio del destino final de los bienes y servicios al que aludía la LGDCU, para sustituirlo por el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (así, el art. 3 TRLGCU define a los consumidores o usuarios como aquellas "personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"),lo cierto es que la jurisprudencia comunitaria ya venía aplicando con anterioridad el criterio de la actividad profesional en lugar del destino final del bien (v.gr. SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01), lo que obliga a interpretar el art. 1 LGCU a la luz de esta jurisprudencia, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión (cfr. STS 356/2018, de 13 de junio, y STC 75/2017, de 19 de junio).

35.- En relación con el concepto de consumidor en la jurisprudencia comunitaria, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16, asunto Schrems, estableció las siguientes pautas:

1ª El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2ª Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3ª Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4ª Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

36.- La STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), se reafirma en esta interpretación al declarar:

"El concepto de "consumidor" (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).

Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)."

37.- La Sala Primera del Tribunal Supremo ha tomado en consideración este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, al abordar la cuestión relativa al elemento subjetivo de la relación contractual, como presupuesto para determinar la normativa aplicable al negocio jurídico (cfr. SSTS nº 149/2014, de 10 de marzo; nº 166/2014, de 7 de abril; nº 688/2015, de 15 de diciembre; nº 367/2016, de 3 de junio; nº 16/2017, de 16 de enero; nº 224/2017, de 5 de abril; nº 594/2017, de 7 de noviembre; y nº 356/2018, de 13 de junio, entre otras).

38.- Por lo que se refiere a los supuestos en que nos hallamos ante un contrato con pluralidad de intervinientes o ante un negocio jurídico complejo (préstamo o crédito hipotecario) o se superponen distintos contratos (préstamo y fianza), con participación de diferentes sujetos, alguno de los cuales puede actuar como consumidor y otros no, el Tribunal de Justicia ha declarado la necesidad de valorar la condición en que se interviene en cada contrato y la relación de cada interviniente con la operación principal. Así, en el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, se afirma:

"28 Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 23 y jurisprudencia citada).

29 Dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 24 y jurisprudencia citada).

30 Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 25).

31 En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 26).

32 A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 28 y jurisprudencia citada).

34 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15 , EU:C:2015:772 , apartado 29)."

39.- Concretamente, en el ámbito nacional, la jurisprudencia viene entendiendo que existe esa vinculación funcional respecto al cónyuge no comerciante por las deudas empresariales del otro cónyuge siempre que exista un patrimonio común; en particular, en los casos en que rija el régimen matrimonial de gananciales. En esta línea, la STS nº 711/2022, de 26 de octubre, repasa la doctrina fijada y en atención a la cual reconoce la condición de consumidora a la esposa del administrador y socio único de la sociedad prestataria, que intervino únicamente como fiadora, al no apreciar dicha vinculación funcional en tanto que el régimen económico matrimonial era el de separación de bienes:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre contratos en que intervienen una pluralidad de obligados de los cuales unos pueden tener la cualidad legal de consumidores y otros no, constituida fundamentalmente por el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), y el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), con remisión a la sentencia Dietzinger ( sentencia de 17 de marzo de 1998, C-45/96 ), excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

3.- Cuando se trata de cónyuges, a estos efectos de la vinculación funcional, las sentencias 594/2017, de 7 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo , consideraron que la tiene el cónyuge no comerciante por las deudas empresariales del otro cónyuge empresario, de las que responde legalmente, conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio (CCom ), lo que excluye su tratamiento como consumidor. Pero en los casos resueltos por tales sentencias los cónyuges estaban sujetos al régimen económico-matrimonial de gananciales.

En la sentencia 599/2020, de 12 de noviembre , advertimos que los arts. 6 a 12 CCom estaban concebidos, básicamente, para regímenes económico-matrimoniales de comunidad de bienes actual o diferida entre los cónyuges (en el Derecho común, la sociedad de gananciales); sin perjuicio de que alguna de las reglas contenidas en tales preceptos pudiera aplicarse a regímenes de separación de bienes, habida cuenta que en éstos, para que los bienes del cónyuge no comerciante quedaran vinculados a la actividad comercial del otro cónyuge, sería necesario el consentimiento expreso, en los términos del art. 9 CCom .

4.- En el régimen de separación de bienes, que era el que tenían los intervinientes en el contrato litigioso, puesto que no existe patrimonio común entre los cónyuges, si no media consentimiento expreso para que respondan los bienes del otro cónyuge, no puede haber responsabilidad común por el ejercicio empresarial de uno de ellos; de tal manera que las deudas contraídas por el cónyuge empresario serán propias y no responderá de ellas el otro cónyuge, como previene el art. 1440 CC , al que se refiere el motivo.

5.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que la Sra. Sagrario, en cuanto que fiadora o esposa del otro fiador, tuviera vinculación funcional con el negocio mercantil instrumentado en la escritura de préstamo hipotecario. Lo que unido a que no consta que desempeñara ningún cargo orgánico o de gerencia en la sociedad prestataria, ni que tuviera participación en la misma, dado que es unipersonal, implica que no quepa excluir su cualidad de consumidora."

40.- En el supuesto litigioso, obra en las actuaciones la sentencia nº 340/2019, de 12 de junio, dictada por esta Sala en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad La Geule contra la sentencia que desestimó la demanda en la que, invocando su condición de consumidora, interesaba la declaración de nulidad por abusivas de diversas cláusulas contractuales. En la expresada sentencia concluíamos que la sociedad demandante no había actuado como consumidora en la contratación del préstamo, con el siguiente razonamiento:

"La sociedad demandante alega que solicitó los préstamos para acometer las obras de reforma y ampliación de la vivienda habitual de D. Ángel Jesús, administrador único de la entidad.

La sentencia objeto de recurso argumenta que el propio Sr. Ángel Jesús reconoció que al menos parte del importe del segundo préstamo se aplicó a la adquisición de una parcela colindante para ampliar el local restaurante "Gatañal", que regentaba la sociedad "La Geule, S.L.", la cual explotaba varios establecimientos de restauración, sin que en todo caso se haya acreditado que el dinero obtenido se aplicara a fines ajenos a dicha actividad.

De entrada, la propia naturaleza de la demandante, una sociedad de responsabilidad limitada, es decir, una sociedad de capital que, por esencia, tiene por finalidad la obtención de beneficios mediante la explotación del objeto social, dificulta que pueda calificarse como consumidora, puesto que, aunque el art. 1 de la Ley 26/1984 , vigente en la fecha del primer contrato, admitía tal posibilidad respecto de las personas jurídicas que actuaran como destinatarios finales del producto, sin integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, y el art. 3 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , lo acepta para las personas jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, lo cierto es que la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, restringe la atribución de esta condición a las personas jurídicas que "actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

Desde el momento en que estamos ante una entidad con ánimo de lucro, que contabiliza los préstamos recibidos en las cuentas anuales de sus respectivos ejercicios, como deudas a largo plazo, debiendo figurar el ingreso del capital y el destino del gasto, sea refinanciación de deudas anteriores o adquisición de activo inmovilizado material, con las consecuencias económicas y fiscales que se derivan, resulta complejo pensar que estamos ante un consumidor.

En cualquier caso, si tenemos en cuenta, primero, que "La Geule, S.L." adquirió carácter unipersonal en virtud de escritura pública de fecha 17/09/2010, siendo desde entonces su único socio D. Ángel Jesús; segundo, que la expresada sociedad es propietaria y socia de diversos establecimientos de hostelería, entre los que se encuentra el restaurante "Gatañal", radicado en el bajo de la edificación que constituye la residencia habitual del matrimonio formado por Dña. Milagrosa y D. Ángel Jesús; tercero, que el préstamo concedido en 2006 se destinó, en más del 50%, a cancelar tres préstamos hipotecarios, dos préstamos personales y unas pólizas de crédito, todas ellas a nombre de "La Geule, S.L."; cuarto, que el préstamo obtenido en 2008 se aplicó, en un 60%, a una transferencia a favor de otra sociedad limitada, dedicada a la actividad de cetárea y cocedero de mariscos y de la que D. Ángel Jesús era socio con otras dos personas, así como a la compra de una finca limítrofe para ampliar el local restaurante; y, sexto, que el detenido examen de los movimientos de la cuenta en que se ingresaron ambos préstamos evidencia que la inmensa mayoría los cargos obedecen a traspasos girados por "La Geule, S.L.", impuestos de IVA y retención IRPF de trabajadores, seguros sociales y de autónomos, asesoría legal, laboral y fiscal..., ello nos lleva a concluir que, aun cuando en la fecha en que se formalizaron ambos préstamos el concepto de consumidor no excluía expresamente a las personas jurídicas, lo cierto es que todo apunta a que los préstamos se utilizaron para atender las necesidades corrientes de la sociedad prestataria."

41.- Si tenemos en cuenta que (i) el préstamo se destinó a financiar la actividad empresarial desarrollada por la sociedad prestataria; (ii) la administradora única de la sociedad, desde su constitución en 1996 y hasta 2010, fue Dña. Milagrosa, que además era titular del 99% del capital social, en cuanto propietaria de 495 participaciones sobre un total de 500; (iii) D. Ángel Jesús participaba personalmente en la gestión de la mercantil; y (iv) D. Ángel Jesús y Dña. Milagrosa, en la fecha en que se formalizó la escritura de préstamo hipotecario, estaban casados en régimen de gananciales..., de todo ello se desprende la existencia de una vinculación funcional con la entidad prestataria La Geule, que impide considerar a D. Ángel Jesús como consumidor, en lo que al contrato de préstamo enjuiciado se refiere.

42.- Al carecer el recurrente de la condición de consumidor, falta el presupuesto subjetivo exigido para aplicar la normativa de protección y, en consecuencia, para realizar el control de abusividad de las cláusulas, por lo que el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Las costas procesales.

43.- Como quiera que la oposición a la ejecución se estima por el error padecido al despachar ejecución, no imputable a la parte ejecutante, no procede hacer pronunciamiento de condena sobre las costas procesales de ambas instancias, de modo que cada parte deberá atender las devengadas por su intervención, siendo las comunes por mitad ( art. 561.1.1ª, que se remite al art. 394.1 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,