Auto Civil 368/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 400/2023 de 21 de julio del 2025

Se aceptan los del auto apelado.

PRIMERO. -Antecedentes y objeto del recurso:

1.-La representación procesal de LM IV ASV instó ejecución hipotecaria frente a D. Eulogio, en reclamación de céntimos (169.220,49 €), más cincuenta mil setecientos sesenta y seis euros y catorce céntimos (50.766,14 €) presupuestados prudencialmente para intereses y costas devengados a lo largo de este proceso conforme lo dispuesto en el artículo 575 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2.-Despachada la ejecución, el demandado se opuso a la ejecución que fue desestimada por auto nº 7/2023 de 9 de enero, apelado por el ejecutado, que interesa:

1º Se estime la excepción de falta de legitimación activa de la parte ejecutante, procediendo al archivo del procedimiento con imposición de costas a la parte ejecutante.

2º Subsidiariamente, se declare la nulidad del auto recurrido por no pronunciarse sobre la abusividad de las cláusulas relacionadas en apartado II sobre Motivos de Fondo de nuestro escrito de oposición, devolviendo los autos al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Parla a fin de que proceda a dictar nuevo auto que incluya pronunciamiento sobre la abusividad de las citadas cláusulas, con imposición de costas a la parte ejecutante.

. En todo caso, se revoque la condena en costas en la primera instancia, al existir dudas razonables en la interpretación del derecho elaborada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Parla.

- Alega los siguientes motivos:

1ª VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE MI PATROCINADO A OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 695 y 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Sentencia del Tribunal Supremo de y Sentencia del Tribunal Constitucional sala 2ª, 39/2015 de 2 de marzo dictada en el Recurso de Amparo 4219/2012.

2ª NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE MI PATROCINADO DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, con conculcación de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Auto del TJUE de fecha 11/06/2015 (C-602/15), por la falta de pronunciamiento sobre la abusividad de las cláusulas relacionadas en el aparto II sobre Motivos de Fondo de nuestro escrito de oposición.

3ª VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE MI PATROCINADO DE OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, en su vertiente del derecho a no sufrir indefensión, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en referencia a la imposición de costas a la parte ejecutada.

3.-La parte ejecutante interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Las cesiones.

1ºLa entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, con CIF G28029007, otorgó un préstamo por importe de 150.000 € a favor de D. Eulogio y D. ª María Dolores. mediante escritura pública de 27 de diciembre de 2004.

En garantía del cumplimiento de la obligación principal de la amortización del préstamo, se constituyó hipoteca sobre la Finca Registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Parla, sita en el término municipal de Parla, a favor de la acreedora.

BANKIA, S. A., (sucesora deCAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) cedió el crédito a WIND LUXEMBOURG, S. A. R. L.

La toma de razón de la operación en el Registro de la Propiedad dio lugar a la inscripción 7.ª en el folio registral de la finca hipotecada.

2º.- WIND LUXEMBOURG, a su vez, cedió el crédito a la ahora ejecutante y actora,LM IV A, S. V. a través de escritura pública de 18 de marzo de 2021, otorgada ante el Notario del Iltre. Colegio de Notarios de Madrid D. ANTONIO DE LA ESPERANZA RODRÍGUEZ,

TERCERO.-Primer motivo del recurso: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE MI PATROCINADO A OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 695 y 559.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 y Sentencia del Tribunal Constitucional sala 2ª, 39/2015 de 2 de marzo dictada en el Recurso de Amparo 4219/2012.

La cláusula séptima de la escritura de préstamo de 2004 reserva a la Caja la facultad de transferir a cualquier persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes del contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el art 149 de la vigente Ley Hipotecaria.

El ejecutado en su oposición alegó la falta de legitimación activa de la ejecutante, infracción de los artículos 10 , 538 y 688.1 de la ley de enjuiciamiento civil , infracción del artículo 149 de la ley hipotecaria y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución española .

A.-Alega que:

" Si bien el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma especial, ello no excluye la aplicación del artículo 559.2 del mismo cuerpo legal al no existir en la ejecución hipotecaria una norma sobre dichos extremos, ya que el artículo 698 ha suprimido cualquier referencia a la nulidad de actuaciones que incluía el antiguo artículo 132 de la Ley Hipotecaria y que había dado lugar a una interpretación en la que las cuestiones procesales debían quedar al margen de la ejecución hipotecaria por ello se obligaba acudir al proceso declarativo para solicitar la nulidad de actuaciones, todo ello, sin perjuicio de que algunas resoluciones judiciales expresaban que incluso, ya el Tribunal Constitucional había atemperado esa interpretación rigorista.

El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo se refiere a las causas o motivos de fondo o materiales mientras que los motivos expresados en el artículo 559 hacen referencia a los presupuestos de acceso al proceso, presupuestos que deben ser examinados de oficio por el Tribunal con anterioridad al despacho de ejecución, por lo que su defecto avocaría a denegar dicho despacho, o en caso contrario, si se despachara ejecución, a que el demandado pueda oponer al menos la nulidad.

Efectivamente la Cesión de Crédito es una operación jurídica que contempla

nuestro ordenamiento jurídico, como bien indica el Auto que se recurre, concretamente en los artículos 149 y siguientes sí como artículo 176 de la Ley Hipotecaria y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario.

Esta cesión resulta válida siempre que se realice en escritura pública, se inscriba en el Registro de la Propiedad y se dé conocimiento al deudor.

Aunque es cierto que la falta de notificación al deudor no afecta a la validez de la cesión, si se omite poner en conocimiento del deudor esta operación el cedente será responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario como consecuencia de la cesión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Hipotecaria .

Una excepción a dicha necesidad de poner en conocimiento del deudor a cesión de crédito es que éste haya renunciado a ese derecho es escritura pública.

Expuesto lo anterior la jurisprudencia en aplicación de los artículos 82.1 y 4 b), así como 86.4 y 7 del TRLGCU ha declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a la notificación del crédito por suponer una limitación a los derechos de los consumidores.

Como ejemplo de esta postura podemos citar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 699/2022, Sección 9ª, de 12 de julio de 2022 (rec. 217/2022 ), que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada, confirmando la resolución de instancia que había declarado nula por abusiva la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito. La mentada resolución, que a su vez cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 ."

B.-El auto apelado que desestima la oposición sobres esta cuestión indica:

"SEGUNDO.- En el presente caso se alega como motivo de oposición formal o procesal la falta de legitimación de la ejecutante, por haber sido cedido el contrato, contraviniendo el art. 149 LH y 86.3 TRLGCU.

Dicho motivo de oposición alegado por la parte ejecutada no se encuentra en los supuestos referidos, alegando un defecto procesal, con encaje en el art. 559.2º LEC , no aplicable por sus especialidades a los procesos de ejecución hipotecaria, sino a los procesos de ejecución en general, por lo que, dado el carácter tasado de los motivos de oposición, procede desestimar la oposición formulada por este motivo.

En todo caso de la documental aportada con demanda resulta acreditado que no existe defecto formal ni falta de legitimación de la ejecutante, por ser ajustada a derecho la cesión de crédito con garantía hipotecaria constar inscrita la cesión del crédito y la hipoteca a favor del ejecutante."

Si bien en un principio no entra a conocer de la falta de legitimación activa del ejecutante, sí que entra a examinarla y así afirma:

"En el presente caso se acredita documentalmente la cesión del crédito hipotecario y de la titularidad de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, por lo que el cesionario está legitimado para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria al que se refieren el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 129 y concordantes de la Ley Hipotecaria ."

C.-El auto nº 210/2012 de 20 de diciembre dictado en el recurso de apelación nº 688/2011 de la Sección 13 de la A.P. de Barcelona declara admisibles la posibilidad de alegación de defectos procesales, y así en su fundamento de derecho segundo dice: "SEGUNDO. - La resolución recurrida ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal acepta y que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente.

Así es, En la LEC 1/2000 el legislador ha situado las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias lo que supone que concibe claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades. Así el procedimiento especial sumario de ejecución se encuentra regulado en los art. 681 y ss (reglas particulares), y, en cuanto sean aplicables -por constituir disposiciones generales no sustituidas o incompatibles con las reglas particulares y no se incompatibles con la ejecución hipotecaria-, por los arts. 517 a 522, 538 y ss (Disposiciones generales a toda ejecución), 571 y ss (De la ejecución dineraria, sobre todo los Caps. I y IV, a las que expresamente se remite el art. 681.1 en consonancia con el 579); además, hay que tener en cuenta los artículos de la LH aplicables a la ejecución como son los arts. 129 a 135, completamente modificados por la nueva LEC , y 153 y ss, entre otros, que no han sido afectados por aquélla.

Atendida la naturaleza y finalidad de este procedimiento, hemos de resaltar la importancia de las causas de oposición y de las posibilidades de su suspensión, respecto a las cuales la EM de la Ley se refiere expresamente al señalar que " se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable". Así, las causas de oposición a la ejecución constituyen una de las claves del procedimiento ejecutivo y determinan su naturaleza más o menos sumaria y, en consecuencia, su rapidez y eficacia, en definitiva, la extensión y contenido de las causas de oposición nos indican hasta dónde llega la contradicción y qué es lo que puede ser discutido en este procedimiento.

Así en principio la LEC sólo contempla los supuestos de oposición por motivos de fondo (previstos en el art. 695 - "sólo se admitirá."-) y los supuestos especiales de suspensión de los arts. 696 (tercerías de dominio) y 697 (prejudicialidad penal), remitiendo el artículo 698 "cualquier otra reclamación" al juicio declarativo que corresponda, que no podrá suspender el presente. La cuestión que se plantea es la de si cabe interrumpir el procedimiento ejecutivo hipotecario con alegaciones referentes a defectos procesales o irregularidades en el procedimiento, en definitiva, si resulta de aplicación el artículo 559 LEC .

Esta cuestión ha sido objeto de respuestas contradictorias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Este tribunal considera que las disposiciones generales que la LEC dedica a este tema, plasmadas en los citados preceptos, son aplicables a toda ejecución, incluido, por tanto, el presente procedimiento, ya que: (1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado , con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por " no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución" .

En atención a lo expuesto en la ejecución hipotecaria sí se pueden alegar motivos procesales, y en este caso el juez a quo se pronuncia al efecto al indicar en su en su fundamento de derecho segundo in fine:

"En el presente caso se acredita documentalmente la cesión del crédito hipotecario y de la titularidad de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, por lo que el cesionario está legitimado para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria al que se refieren el artículo 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 129 y concordantes de la Ley Hipotecaria ."

D.-La STS nº581/2023 de 20 de abril. recurso casación nº5337/2019 dice:

"A la cesión se refiere el artículo 149 de la LeyHipotecaria , con arreglo al cual tiene que efectuarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Dice tal precepto de la LeyHipotecaria: "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil .La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad." También está contemplada en los artículos 149y ss y 176 de la LeyHipotecaria (sic) y artículos 242 a 244 del ReglamentoHipotecario. Dispone el art. 151 LH que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

En la oposición al despacho de ejecución, la ejecutada solicitó la declaración de nulidad, entre otras, de la cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario que había suscrito, en la que se reconocía a la prestamista la facultad de "ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin necesidad de dar conocimiento al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ". Consideraba que esta cláusula de cesión "sin el consentimiento del deudor cedido" (sic) debía considerarse abusiva conforme a los criterios generales del art. 82.1 TRLDCU,relativos a la buena fe y equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, y a los arts. 86y 68.7 (sic) TRLDCU.Ya en la oposición a ser invocaba también en apoyo de su pretensión la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de esta sala de 16 de diciembre de 2009 , referida a un supuesto de renuncia del derecho a la notificación al deudor cedido en un caso de "cesión del contrato" del crédito hipotecario (incluyendo "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes del contrato").

En este caso, la referida clausula viene referida a un supuesto de "cesión del crédito hipotecario" y no del "contrato del préstamo hipotecario"

La referida STS de 2023 continúa indicando que:

"El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994 ).

Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC ,el art. 1878 CC ampara también la cesión de los créditos garantizados con hipoteca: "el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley". Este precepto reenvía a la regulación contenida en los arts. 149 , 150 , 151 y 152 de la LeyHipotecaria (LH ), complementados por los arts. 176 y 242 a 244 del ReglamentoHipotecario (RH ). Disposiciones que, a su vez, deben ponerse en relación con los arts. 1526 y 1527 CC ,referidos a la cesión de créditos en general.

El art. 149 LH , en su redacción originaria, establecía en su párrafo primero que "el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro". En sus párrafos segundo y tercero disponía que (i) "el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo", y (ii) "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". El precepto fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre,que dio nueva redacción al párrafo primero, con el siguiente tenor:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil .La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

2.2. Al margen de las cuestiones relacionadas con la consumación de la eficacia translativa del crédito hipotecario inter partes (cedente y cesionario), y de los efectos frente a terceros (principalmente acreedores del cedente), a que se refiere el art. 1526 CC (la cesión produce efectos frente a terceros "desde la fecha de su inscripción en el Registro"), la cuestión que se debate en este recurso guarda relación con los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido. A este extremo se refiere el art. 1527 CC ,conforme al cual "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación". Como ha destacado la doctrina, la finalidad de este precepto es favorecer la circulación de los créditos, pero también proteger al deudor de buena fe que paga a quien cree que es el titular del crédito legitimado para recibir el pago al desconocer la cesión. Se trata de una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente del art. 1164 CC .

2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.

En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ).Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ).

Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero :

"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005)".

La referida cláusula séptima del préstamo en cuanto que se refiere a la cesión del crédito es válida en aplicación de la doctrina expuesta.

La cesión del crédito por BANKIA, S. A., (sucesora de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID) a WIND LUXEMBOURG, S. A. R. L. costa inscrita en el R. de la Propiedad.

La cesión del crédito por WIND LUXEMBOURG, S. A. R. L. a la actora, consta en escritura pública inscrita en el R. de la Propiedad (Se aporta testimonio notarial de la cesión y certificado de R. Propiedad).

En atención a lo expuesto la entidad actora ejecutante LM IV A, S. V tiene legitimación activa, como ya declara el juez a quo.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso: NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE MI PATROCINADO DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, con conculcación de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Auto del TJUE de fecha 11/06/2015 (C-602/15), por la falta de pronunciamiento sobre la abusividad de las cláusulas relacionadas en el aparto II sobre Motivos de Fondo de nuestro escrito de oposición.

Alega que:

"El Fundamento de Derecho TERCERO del Auto que se recurre, dispone que:

TERCERO.- En cuanto a los motivos de oposición de fondo alegados, por la existencia de cláusulas abusivas, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 695.1 ,que incorpora, tras la reforma operada por la Ley 1/2013 , como motivo de oposición en su número 4º " El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinad la cantidad exigible".

En consecuencia ha de partirse como premisa que no todas las cláusulas cuya abusividad pueda alegar el ejecutado pueden ser analizadas como motivo de oposición, sino tan sólo aquellas que tengan relación directa con el despacho de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, y ello sin perjuicio del derecho de la parte ejecutada a instar el correspondiente proceso declarativo de nulidad del título o de las cláusulas abusivas contenidas en el mismo que no hayan sido determinantes del procedimiento de ejecución hipotecaria."

No hay por tanto un pronunciamiento sobre el carácter abusivo de las cláusulas relacionadas.

La consecuencia de la declaración de clausula abusiva sea o no parte de las condiciones generales, es su nulidad, es decir, deviene ineficaz y no vinculante para el consumidor aunque nunca haya llegado a aplicarse la facultad que la cláusula confiere al predisponente.

La regla general es que la declaración de abusividad implica la nulidad parcial del contrato en el que se halla inserta la cláusula. Es decir se expulsa esa cláusula del contrato , conforme establecen los artículos 10 LCGC y 83 TRLGCU, de forma que se busca la protección de los intereses del consumidor pues éste mantiene el bien o servicio objeto del contrato en unas condiciones más ventajosas que las previstas inicialmente antes de la declaración de nulidad de la cláusula, y de otro, un efecto preventivo o disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidora.

Así el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/06/2015 (C-

602/15) resuelve que el mero hecho de que la cláusula no llegue a aplicarse no excluye la posibilidad de que se declare abusiva."

En su oposición a la ejecución la ejecutada interesaba la nulidad de las siguientes clausulas:

I.-NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE COMISIÓN DE APERTURA Y COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS.

A COMISIÓN DE APERTURA

II.-NULIDAD DE LA CLAUSULA DE ANATOCISMO

B COMISIÓN POR POSICIONES DEUDORAS.

III.-NULIDAD DE LA CLAUSULA DE COMPENSACIÓN DE PAGOS

IV.-NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE SUMISIÓN A FUERO

V.- NULIDAD DE LA CLAUSULA DE GASTOS HIPOTECARIOS

VI.NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE CESIÓN DE CRÉDITO.

El juez a quo desestima la petición en su fundamento de derecho tercero argumentando:

"TERCERO.- En cuanto a los motivos de oposición de fondo alegados, por la existencia de clausulas abusivas, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 695.1,que incorpora, tras la reforma operada por la Ley 1/2013 , como motivo de oposición en su número 4º " El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

En consecuencia ha de partirse como premisa que no todas las cláusulas cuya abusividad pueda alegar el ejecutado pueden ser analizadas como motivo de oposición , sino tan sólo aquellas que tengan relación directa con el despacho de la ejecución o que hubiesen determinado a cantidad exigible, y ello sin perjuicio del derecho de la parte ejecutada a instar el correspondiente proceso declarativo de nulidad del título o de las cláusulas abusivas contenidas en el mismo que no hayan sido determinantes del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurriría en un juicio

declarativo en el que se invocara la nulidad de una cláusula antes de que se hubiera producido cualquier incumplimiento, en el que únicamente habría de apreciarse la redacción literal de la cláusula, si esta misma cláusula es valorada en un procedimiento hipotecario no sólo hay que analizar los términos de la cláusula sino las concretas circunstancias en que se ha ejercitado , por lo que, aún disponiéndose en la misma un contenido abusivo, si no se ha ejercitado para instar la demanda ejecutiva dicha cláusula no podrá declararse nula dejando sin efecto la ejecución hipotecaria, pues no habrá tenido relación directa con el despacho de la ejecución ni habrá determinado la cantidad exigible. En el presente caso se alega abusividad de diversas cláusulas del préstamo hipotecario, como la cláusula de comisión de apertura y por posiciones deudoras, de anatocismo, de compensación de pagos, de sumisión a fuero, de gastos hipotecarios, de cesión del crédito, y cualquier otra apreciable de oficio.

Sobre la cesion del crédito ya se ha resuelto anteriormente, y de oficio no se

aprecia ninguna clausula abusiva, y sobre el resto de la clausulas cuya abusividad se opone ha de señalarse que no han sido aplicadas por la parte ejecutante, pues el fuero se ha determinado por la localización del inmueble hipotecado , conforme al art. 684.1.1 LEC y no se reclama cantidad alguna por el resto de conceptos , según resulta del Acta de liquidación de saldo, en consecuencia no siendo dichas cláusulas fundamento de esta ejecución ni determinando la cantidad exigible por la que se ha despachado ejecución no

cabe, en el ámbito del presente proceso de ejecución, declarar su abusividad."

Las referidas cláusulas, cuya nulidad se interesa, no son el fundamento de la ejecución, que lo es la falta de pago, por lo que la nulidad de aquellas se ha de dilucidar en el juicio ordinario correspondiente.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Tercer motivo del recurso: VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE MI PATROCINADO DE OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24.1 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, en su vertiente del derecho a no sufrir indefensión, por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en referencia a la imposición de costas a la parte ejecutada.

Sostiene que: "Es completamente improcedente la condena en costas impuesta por el Auto que se recurre, cuando no ha habido pronunciamiento sobre la abusividad de las cláusulas."

El motivo se desestima dado que el juez a quo sí se ha pronunciado sobre la abusividad de esas cláusulas, como queda expuesto, y ha desestimado la oposición.

SEXTO. -Las costas de esta instancia se imponen a la apelante por la desestimación de su recurso ( art 398 LEC) .