Auto Civil 325/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 266/2024 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO: Cuestión debatida.-

En presente ejecución hipotecaria se despachó ejecución a instancia BBVA por auto de 30 de enero de 2020 contra DOÑA Dolores y DON Arturo por la suma de 156.480,87 euros de principal y 46.944,26 euros calculados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Formuló oposición la parte ejecutada. Se reseñó que el impago de los ejecutados era inferior al indicado por la parte ejecutante y alcanzó 2,52 % del capital, lo que determinaba el incumplimiento de los requisitos de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario para acordar el vencimiento anticipado. Se aludió a que se había efectuado el pago de mensualidades que se reclamaban en base a una liquidación unilateral de la deuda, impugnando el pacto de liquidez y la liquidación practicada. Se aludió a la falta de legitimación activa de BBVA, dado que se había practicado la titulización y no se había notificado la cesión. Se impugnaron las cláusulas que se reputaron abusivas. Se impugnó lo que se consideraba una cláusula suelo en el establecimiento de un diferencial aplicable al tipo de referencia, el pacto del año comercial de 360 días para el cálculo de los intereses, la comisión de apertura, la comisión de modificación contractual, la comisión por impago, la comisión por subrogación, la cláusula de atribución de los gastos a la parte prestataria, la cláusula de intereses de demora y su capitalización, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de cesión y el pacto de liquidez. Se peticionó el archivo de la ejecución por operarse el vencimiento con anterioridad a lo previsto en la norma, el archivo por falta de legitimación de la parte ejecutante, la nulidad de la liquidación practicada, la nulidad de las cláusulas impugnadas, con mención a los pactos en el establecimiento de un diferencial aplicable al EURIBOR y en la atribución a los gastos a la parte prestataria.

El auto dictado rechaza la falta de legitimación pasiva por titulización. Rechaza igualmente la impugnación de la liquidación y la pluspetición. Se indica que la parte ejecutada recoge pagos realizados en otras operaciones y, además, otros abonos invocados por la parte ejecutada se han imputado al pago de cuotas de vencimiento anterior a tales pagos. Se rechaza examinar el carácter abusivo de las cláusulas relativas a las comisiones, a la atribución de los gastos a la parte prestataria o los intereses de demora, pues ninguna fundamenta la ejecución o determina la cantidad exigible. También rechaza la impugnación por abusiva de la cláusula de intereses ordinarios, que cumple los controles de incorporación y transparencia. Sí considera el auto dictado que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, si bien debe analizarse la gravedad del incumplimiento en aplicación del artículo 24 LCI para determinar la procedencia del vencimiento anticipado. En este caso el impago alcanzaba el 3,7 % del capital otorgado, con lo que debe continuar la ejecución. La parte dispositiva de la resolución considera estimada parcialmente la oposición al declarar nula la cláusula de vencimiento anticipado, si bien se ordena la continuación de la ejecución por las cantidades despachadas en auto de 30 de enero de 2020 y se declara no haber lugar la nulidad de la cláusula de gastos, comisiones e intereses de demora.

Si bien el auto dictado considerada estimada parcialmente la oposición, lo que determinaba la no imposición de costas a ninguna de las partes, omitía verificar un pronunciamiento expreso de costas del incidente en la parte dispositiva de la resolución. Solicitado complemento o aclaración del auto dictado, se dictó un auto el 22 de septiembre de 2023 que denegó la aclaración solicitada.

Recurre en apelación la parte ejecutada con los motivos que seguidamente veremos e interesa:

?

?"A. Declaración de falta de legitimidad activa, y consecuente archivo de las actuaciones.

?B. Declaración de pluspetición, y consecuente archivo de las actuaciones.

?C. Mantenimiento de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a vencimiento anticipado, y la declaración la no superación del umbral establecido para continuar el presente procedimiento, procediendo a sobreseer el mismo.

?D. Declaración de nulidad de la comisión de posiciones deudoras, de los intereses de demora y cesión, cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario.

?E. Declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario.

?F. Todo ello con expresa condena en costas a la demandante a causa de su mala fe y temeridad instando el presente procedimiento"

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Falta de legitimación activa por titulización. Nulidad de la cláusula de cesión.-

Alude el recurso a la falta de motivación de la resolución impugnada sobre la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, no atendiendo a que la notificación aportada con la oposición y fechada en abril de 2015 adveraba que se había producido una cesión, pasando a ser FTA2015 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS el nuevo acreedor a todos los efectos. En realidad, lo que se advera producida con esa comunicación es una titulización y esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente, por ejemplo, en auto de 22 de abril de 2021, recurso de apelación nº 741/2019, sobre el reconocimiento de la legitimación activa de la entidad bancaria para instar la ejecución en casos de titulización.

El art. 15.1 5/15 de 27 Abril, de fomento de la financiación empresarial, establece que: "Los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo".Por su parte, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos:

Artículo 26.3 :"La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.

El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]

Artículo 30. Acción ejecutiva: "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]

Artículo 31. Facultades del titular: "Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]

Como señala el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 del 14 de septiembre de 2017 ( ROJ:AAP M 4074/2017 - Sentencia: 352/2017 Recurso: 20/2017 Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO, comentando estos preceptos:

"...la entidad emisora, la ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario, sí tiene legitimación activa para reclamar el pago del crédito por vía ejecutiva, al margen de que no estamos aquí ante una ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución ordinaria de un préstamo hipotecario. Expresamente le otorga este derecho el artículo 30.1 citado, y del artículo 31 solo se desprende la existencia de determinados derechos o facultades del titular de la participación, como sería en nuestro caso "concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor", pero no existe propiamente cesión del crédito ni privación a la entidad emisora de su facultad de reclamar el pago del préstamo por vía ejecutiva. Carece de amparo legal la alegación de los ejecutados de que, "en caso de que la hipoteca haya sido titulizada, el Fondo de Titulizaciónsería el que debería ejercitar la acción de ejecución...".

Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:

1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016 , y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015 . Dice este último sobre « este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos», que: «...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ».

2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): « resulta evidente la legitimación activa del titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulizaciónincluso contra la propia entidad titular del préstamo ».

3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: « la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar todas las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ...» .

Con argumentos para fundar la legitimación de la entidad emisora cabe citar el auto de la AP de Huelva, sección 2, del 25 de octubre de 2017,número 341/2017, Recurso: 720/2017 :

"Abundando en la regulación legal, hemos de confirmar el criterio razonado en la resolución recurrida de que, aun probada, no implica que la entidad hipotecante carezca de legitimación. Entienden por el contrario los apelantes que el crédito ha sido cedido (y con él la garantía). Pues bien, la propia escritura de constitución del Fondo que citan los apelantes expresa que "constituye un patrimonio separado carente de personalidad jurídica" como necesariamente resulta de las normas aplicables. Debe tenerse en cuenta que la capacidad para ser parte de los patrimonios separados la limita el apartado 4º del artículo 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a aquellos que carezcan transitoriamente de titular o este haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, mientras que en este caso no falta un titular, inscrito en la Registro de la Propiedad, y la entidad prestamista conserva tales facultades. No es fácil tampoco concebir que, habiendo considerado este tribunal entre otros que la titularidad registral es precisa para la ejecución hipotecaria, consiga la inscripción una entidad sin personalidad. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , que sigue rigiendo los fondos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, limita la posibilidad de que el Fondo ejecute el préstamo frente a la Entidad emisora (prestamista) al incumplimiento de las obligaciones de esta por causa distinta al impago del prestatario, y en este caso prevé que podrá intimarla a que presente demanda de ejecución en 60 días, confiriéndole una legitimación por subrogación si no lo hace. La entidad conserva la custodia y administración y debe ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad y buen fin del crédito. La cesión es además "por el plazo remanente hasta el vencimiento de cada préstamo". Todo ello casa mal con una transmisión del derecho, que debe hacerse en forma definitiva y a favor de una persona con capacidad para adquirirlo. No citan los apelantes una sola resolución de un tribunal que ampare su tesis, mientras que existe una serie de autos de Audiencias provinciales que admiten la legitimación de la entidad prestamista: Barcelona S 1ª núm. 251/2017 de 18 de julio , Zaragoza S. 4ª núm. 282/2017 de 30 de junio , Tarragona S. 1ª núm. 145/2016 14 de julio , además de las citadas por la parte apelada".

Y respecto a la posición de esta Sala, debe decirse que se ha admitido la legitimación de la entidad emisora y, por ende, de su sucesor universal en los procesos de ejecución. Así AAP de Tarragona, sección 3 del 30 de enero de 2020 ( ROJ: AAP T 71/2020 - ECLI:ES:APT:2020:71A ) Sentencia: 31/2020 Recurso: 521/2018 y AAP de Tarragona, sección 3, del 23 de abril de 2019 ( ROJ: AAP T 366/2019) - Sentencia: 100/2019 Recurso: 309/2018, o en auto de 17 de diciembre de 2020, recurso de apelación 261/2019.

No existe falta de motivación en la medida en que el auto dictado reproduce la doctrina sobre la legitimación activa en la ejecución de la entidad emisora. En todo caso, diremos, que la cuestión relativa a la legitimación del banco emisor ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo 708/2021 de 20 de octubre , y a tal respecto señala la citada sentencia, " 14.- De lo expuesto se desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario".

Se alega por la parte recurrente que la resolución dictada peca de incongruencia en la medida en que no se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula segunda, relativa a la hipoteca, de la escritura de 15 de septiembre de 2005 de constitución del préstamo hipotecario, préstamo en que se subrogaron los ejecutados en escritura de 15 de diciembre de 2006. Dicha cláusula fue impugnada y en ella se renunciaba por la parte deudora a la notificación de la cesión y subhipoteca. El motivo es inadmisible por razones procesales, pues no se instó la preceptiva solicitud de complemento para que esta Sala supliese la alegada incongruencia omisiva. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia o del auto, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que los dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la resolución en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008).

Pero es que, además, no fundamenta la cláusula impugnada la ejecución, ni determina la cantidad exigible, con lo que no cabe su análisis en esta ejecución. Si la parte ejecutante hace alusión a la falta de notificación de la titulización, ella misma aporta la comunicación fechada el 16 de abril de 2015 que hace alusión a tal notificación. Y como es público y notorio la actual ejecutante es sucesora a título universal de los derechos y obligaciones de la prestamista CAIXA TARRAGONA.

En todo caso ya nos hemos pronunciado sobre la ausencia de relevancia de esta cláusula a efectos de declarar su nulidad, entre otras, en sentencia de esta Sección Tercera de 9 de noviembre de 2023, con cita de la doctrina Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546 ), reseñando:

"Això mateix resulta d' aplicació al supòsit d' interlocutòries en què el contracte celebrat el 2006 la renúncia a ser notificada de la cessió o subrogació de la hipoteca resulta irrellevant després de la supressió del requisit legal anterior de notificació al deutor hipotecari que establia l' article 149 LH i que va ser suprimit en la reforma de l' any 2007 doncs, com diu el Tribunal Suprem, en cap cas elimina "l'efecte alliberador del pagament fet pel deutor al cedent o de la compensació del crèdit que tingui davant el cedent", de manera que ni altera la posició contractual dels contractants, ni genera desequilibri entre els drets i obligacions de les parts, amb la qual cosa, i com diu l'Alt Tribunal, no es compleixen els pressupostos per apreciar l'abusivitat, la qual cosa impedeix apreciar la declaració de nul·litat pretesa."

TERCERO: Pluspetición.-

Se indica un error en la valoración de la prueba en la medida en que no se ha tenido encuentra la documental presentada que advera pagos que no recoge la liquidación realizada, liquidación que se ha verificado de manera unilateral, dice la parte recurrente. Si bien se reconoce en el recurso que se presentaron justificantes de pago de otras operaciones distintas a la que es objeto del proceso, se alega que parte de los recibos aportados y relacionados en el recurso se refieren a la operación de autos y se advera, según la parte apelante, que se reclaman nuevamente en parte cantidades ya pagadas por los deudores. Por otra parte, reseña el recurso que la pluspetición puede basarse también en la aplicación de cláusulas abusivas en la operación de préstamo que determinan la improcedencia de parte de las cantidades peticionadas.

Debe decirse que la escritura de constitución del préstamo hipotecario al promotor de 15 de septiembre de 2005, en que se subrogó la parte ejecutada al comprar la vivienda, contiene el llamado pacto de liquidez autorizado en el artículo 572.2 de la LEC , de manera que, sin perjuicio de la liquidez de las cantidades adeudadas, para cualquier reclamación judicial de la deuda y en especial en caso de ejecución, podrá presentarse junto a la escritura la certificación de la liquidación practicada por la propia entidad prestamista. Sobre la validez de este pacto de liquidez, no impugnado propiamente al apelar, se ha pronunciadoSala en AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ:AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022, pues está expresamente previsto en la LEC.

El motivo de oposición previsto en la ejecución hipotecaria, más que la pluspetición alegada, es el error en la determinación de la cantidad exigible. Señala el artículo 695.1.2ª de la LEC al describir este motivo tasado de oposición: "2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad".

Pues bien, la oposición no se sujeta a la causa, ni a los requisitos de la alegación del error en la determinación de la cantidad exigible enunciados legalmente. Se limita la parte ejecutada a aportar un conjunto de recibos bancarios, parte de los cuales no se referían a la operación de préstamo enjuiciada, como resultaba de la numeración de la operación y como expresamente se viene a reconocer en el recurso. No se concretaba tampoco al oponerse qué suma total pagada se volvía a reclamar en la ejecución. No se aporta una liquidación alternativa del préstamo, ni se propuso pericial para contradecir la liquidación practicada. No solo se adjuntó el acta de liquidación que recogía el impago de las cuotas de intereses o de amortización de capital e intereses desde el 29 de junio de 2017 al 29 de julio de 2019, sino que al impugnar la oposición se adjuntó por la parte ejecutante un extracto completo de las partidas de cargo y abono hasta el 28 de mayo de 2018.

Respecto a la liquidación practicada, se aporta documento fehaciente de liquidación del préstamo hipotecario en que se indica que el Notario ha comprobado las operaciones y la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título y el saldo resultante a favor de la entidad acreedora es correcto y coincide con la certificación aportada correspondiente a la cuenta abierta al deudor. La parte ejecutada al margen de enumerar una serie de pagos de distintos importes sin ajustarlos en una liquidación alternativa, en modo alguno acredita que los pagos realizados no se computasen en la liquidación de cuotas vencidas con anterioridad a la cuota de 29 de junio de 2017, en que quedaron pendientes de abonar 32,20 euros. No se han expresado los motivos concretos de discrepancia con esa liquidación, exigencia que no se cumple con la aportación inconexa de un conjunto de recibos. En suma no ha desvirtuado la parte ejecutada que los pagos realizados, con independencia de su fecha, no se hayan computado en la liquidación, ni ha articulado prueba alguna para tratar de desvirtuar la misma, como, por ejemplo, con la proposición de una pericial contable. La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible o pluspetición. No se alegó en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª de la LEC y no puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal, ni incorrecta una liquidación sin expresar los motivos concretos de discrepancia con la misma. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. La desestimación de este motivo de oposición debe ser confirmada.

Y tampoco puede fundarse la pluspetición en la existencia de cláusulas abusivas, pues, como seguidamente veremos, las impugnadas no determinan la cantidad exigida en la liquidación.

CUARTO: Impugnación como abusivas de cláusulas que no fundan la ejecución, ni determinan la cantidad exigible.-

Impugna la parte ejecutada el pronunciamiento del auto que no analizó la abusividad de la cláusula de comisiones, de gastos y de intereses de demora, porque ninguna constituye fundamento de la ejecución o determina la cantidad exigible. Sostiene que, de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE, debe analizarse la abusividad de las cláusulas, aunque respecto de ellas no se reclame cantidad alguna. Por otra parte, sostiene la parte apelante que, según el extracto de movimientos de la cuenta cerrado a mayo de 2018 que aportó la parte ejecutante al impugnar la oposición, constaba aplicada y pagada la comisión de reclamación de cuotas impagadas en la suma de 1.320 euros. Por tanto, teniendo en cuenta este abono indebido y restando las cantidades cobradas indebidamente, nos encontraríamos con que el impago es inferior al 3 % del capital y no podría haberse acordado el vencimiento anticipado.

Es lo cierto que se impugnan cláusulas que no han determinado la ejecución, ni la cantidad exigible y, por tanto, no cabe su análisis en el seno de este procedimiento de ejecución, al contrario de lo que considera la parte ejecutada. Cabe indicar que el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible en el procedimiento y ello es aplicable, tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad y reclamar una posible devolución de cantidades indebidamente pagadas por aplicación de la cláusula abusiva . Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 (ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 (ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 (ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

No determinan la ejecución, ni la cantidad exigible, la cláusula que establece la comisión de apertura o la que fija una comisión de gestión de reclamación de impagados, previstas ambas en el pacto cuarto de la escritura en la regulación relativa al préstamo. Basta el examen de la liquidación practicada para adverar que no se reclama como debida la comisión de apertura, ni reclama la comisión por reclamación de cuotas impagadas, por lo que no procede el análisis de estas cláusulas, sin perjuicio de la acción que la parte ejecutada puede ejercitar en vía ordinaria. Cierto es que el extracto de movimientos de la cuenta aportado al contestar la oposición pone de relieve la aplicación de la comisión de reclamación de impagados, pero ningún importe se reclama finalmente por este concepto en la liquidación que se adjunta al acta de liquidación de saldo. Se reclaman cuotas impagadas de capital e intereses por la suma de 6.725,80 euros, intereses del capital pendiente desde el vencimiento de la última cuota impagada al cierre de la cuenta por la suma de 40,69 euros y capital anticipadamente vencido por la suma de 149.714,38 euros. Si bien ciertamente constan aplicadas comisiones por reclamación de cuotas en el extracto de movimientos, la propia parte apelante manifiesta que fueron ya pagadas en la liquidación y por tanto no fundan la reclamación de la deuda en la ejecución. Efectivamente puede la parte ejecutada acudir al proceso declarativo y demandar la nulidad de la cláusula y, en su caso, la devolución las comisiones indebidamente pagadas con sus intereses, pero ello excede del objeto de la ejecución. Es objeto de esta ejecución la reclamación de la deuda pendiente y no la devolución de cantidades que se reputen indebidamente pagadas como la comisión de apertura o la comisión de reclamación de cuotas impagadas, cuestión que deberá ventilarse en el proceso declarativo correspondiente.

Tampoco fundamenta la ejecución, ni determina la cantidad exigible, la cláusula quinta que atribuye los gastos a la parte prestataria. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo, en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Igualmente, no se ha aplicado en la liquidación la cláusula de intereses de demora que los fijaba en un abusivo 18,75 %, como resulta de la liquidación y hace constar el propio Notario al reseñar que, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo fijada en sentencia de 3 de junio de 2016, se hace constar que la cantidad adeudada no incorpora importe alguno en concepto de intereses moratorios.

Sí podría determinar la cantidad exigible la cláusula de intereses ordinarios en el establecimiento de un diferencial aplicable al tipo de referencia que la parte ejecutada identifica indebidamente con una cláusula suelo, cuestión de la que más adelante nos ocuparemos.

QUINTO: Alegada improcedencia del vencimiento anticipado de la operación.-

Alega la parte ejecutada que aunque la parte ejecutante dio por vencido el préstamo con un impago de 6.725,80 euros de cuotas vencidas, esta deuda no es real, pues no se tiene en cuenta los pagos imputables a la deuda que se aportaron con la contestación y que fundan pluspetición cifrada en 912,86 euros y no se tiene en cuenta que la entidad ejecutante cobró 1.320 euros en comisión de reclamación de cuotas, con lo que el impago no alcanzó el 3% del capital y no podía haberse acordado el vencimiento, una vez fue decretada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Debe decirse, prima facie, que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque no ha sido recurrida, no era pertinente, pues, aunque el préstamo es anterior a la Ley 5/2019, se efectuó el cierre de la cuenta después de la entrada en vigor. En el caso de autos, la parte ejecutante no postuló la aplicación de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino que invocó la aplicación de la Ley 5/2019 (hecho cuarto de la demanda ejecutiva). Y es que la procedencia de la ejecución en este caso se fundamenta, como claramente se desprende de la demanda ejecutiva, no en la cláusula de vencimiento anticipado, prevista como séptima de los pactos alusivos al préstamo, apartado a), de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de septiembre de 2005, sino directamente en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la citada Ley establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el caso se trata de un préstamo hipotecario celebrado antes a la entrada en vigor de la Ley, pero el vencimiento anticipado y cierre de la operación se verificó después de la entrada en vigor de la Ley, concretamente el 8 de agosto de 2019, tal y como consta en la documentación anexa al acta de liquidación. Y es que la Disposición Final 16ª de la Ley disponía la entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019. Por tanto, resulta aplicable el artículo 24 de la citada Ley y no hubiera sido procedente declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que no fundamenta la ejecución, ni determina la cantidad exigible. Si bien se declara la nulidad de la cláusula y en base a esta nulidad se considera estimada parcialmente la oposición y tales pronunciamientos no han sido impugnados por la parte ejecutante.

Sentado lo precedente, el artículo 24.1 de la Ley 5/2019 reseña que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren los siguientes requisitos, añadiendo un tercero previsto en la letra c):

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Pues bien, la posibilidad de dar por vencido el préstamo se opera, de manera alternativa y no cumulativa, o cuando el impago de principal e intereses remuneratorios supera o es igual, en la primera mitad de duración del préstamo, al 3% o cuando supera o es igual a 12 cuotas y en este último caso podría acordarse sin duda el vencimiento, aunque no se alcanzase el 3 % del capital. Así en la novación operada de 29 de octubre de 2013, se dispuso el comienzo de pago de cuotas de capital e intereses el 1 de octubre de 2018, estableciéndose 339 cuotas mensuales compresivas de capital e intereses, hasta el vencimiento el 30 de diciembre de 2046 y hasta el inicio del plazo de amortización se debían satisfacer 60 cuotas solo comprensivas de intereses. Es decir, se establecía un período de carencia en la amortización del capital para facilitar el pago. Pues bien, al margen del impago parcial de la cuota de intereses de 29 de junio de 2017, constan impagadas 15 cuotas de intereses y 10 cuotas comprensivas de capital e intereses, 26 cuotas en total, de las cuales en la primera el impago es parcial, superando las 12 cuotas para acordar el vencimiento.

Además, el impago de cuotas vencidas de capital e intereses en la suma de 6.725,80 euros determina un 3,73 % del capital de 180.000 euros. Ya hemos visto que no cabe descontar la suma que se alega en la apelación de 912,86 euros que se dice abonada y no computada en la liquidación, lo que no se advera con la simple aportación de un conjunto desordenado de recibos, ni la suma de 1.320 euros que se indica satisfecha como comisiones de reclamación de cuotas impagadas, sin perjuicio de que pueda reclamarse su devolución previa declaración de abusividad de la cláusula y acreditación del pago, en su caso, en un proceso declarativo.

Por tanto, es procedente el vencimiento con aplicación del artículo 24.1 de la Ley de Crédito Inmobiliario, sin que se discuta el cumplimiento del requisito de la letra c) del citado precepto.

SEXTO: Nulidad del interés remuneratorio por disposición de un diferencial identificado por la parte apelante como cláusula suelo.-

La pretendida nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios se funda en una alegada cláusula suelo. Ya para comenzar el motivo no se justifica en el recurso de apelación. No se sujeta al artículo 458.2 de la LEC que se haga una remisión en bloque a la argumentación de la oposición, sin expresar en el recurso los motivos de la impugnación. Ello ya debería determinar la desestimación ad limine del motivo.

En todo caso diremos que, tal y como señala la STS de 23 de marzo de 2021 (ROJ: STS 1103/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1103), las cláusulas de intereses remuneratorios, viene regida del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:

"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Por tanto, no se impide verificar el control de incorporación y transparencia en el caso de contratos concertados con consumidores, pero ni siquiera en los contratos concertados con consumidores la oposición que puede verificarse en la ejecución hipotecaria se extiende al carácter desproporcionado del interés. Y en este caso, además, ninguna abusividad existe en el establecimiento de un diferencial.

En la escritura de compraventa con subrogación de 15 de diciembre de 2006 se estableció un EURIBOR más 1,10 puntos. En la novación de 29 de octubre de 2013 y durante el periodo de carencia se fijó un tipo del 0,791 %, como consta en la liquidación y posteriormente se aplicaría el tipo pactado de EURIBOR más diferencial, recogiendo la liquidación con EURIBOR negativo un interés del 0,931 % y luego un 0,992 %. Al margen de que la liquidación evidencia que un diferencial no es una cláusula suelo, ni siquiera se trata de razonar por qué la cláusula que establece tal diferencial no cumple los controles de incorporación y transparencia.

Esta Sala ya se ha ocupado de descartar una pretensión análoga de impugnación del diferencial como pretendida cláusula suelo encubierta en SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 24 de octubre de 2024 (ROJ:SAP T 1706/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1706) Sentencia: 626/2024 Recurso: 1141/2022, que verifica cita de otras resoluciones. Así AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 23 de febrero de 2023 (ROJ:AAP T 295/2023 - Sentencia: 48/2023 Recurso: 854/2021:

"Tampoco se justifica, ni en la oposición, ni el en el recurso, la abusividad del establecimiento de un diferencial que se añade al tipo de referencia en la fase de interés variable de 0,30 puntos, como ocurre en la generalidad de las operaciones a interés variable para determinar el precio del contrato. Desde luego este diferencia no equivale en modo alguno a una cláusula suelo, como se indica sin justificación jurídica por la parte ejecutada".

El AAP de Barcelona , Civil sección 11 del 26 de octubre de 2023 (ROJ:AAP B 11409/2023 Sentencia: 337/2023 Recurso: 832/2022 reseña en relación a análoga impugnación a la verificada por la parte ejecutada:

"Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, vemos cómo a diferencia de lo argumentado en el auto recurrido, no se pacta una cláusula suelo como tal, no pudiendo de esta forma decidirse la nulidad global de la cláusula tres bis. La misma se limita, en su definición y en su pacto principal, de forma absolutamente transparente, a establecer las condiciones : Euribor con un diferencial de 3,250%, lo cuál por sí no es suelo sino establecimiento de un tipo de interés variable con un término referencial como es el Euribor y un diferencial. El margen adicional es el pactado y querido por las partes, es claro en su exposición y contiene además la posibilidad de reducir dicho margen a través del uno de otros productos financieros de la entidad.

O la SAP de Barcelona, Civil sección 15 del 09 de febrero de 2023 (ROJ:SAP B 4297/2023 Sentencia: 115/2023 Recurso: 3435/2022)

"SÉPTIMO.- Nulidad del diferencial adicionado al IRPH.

53. La actora, en su impugnación del recurso, insiste en que se declare la nulidad por falta de transparencia y por abusivo la adición de un diferencial sobre el índice de referencia pactado por las partes (en este caso, el IRPH). La sentencia, tras valorar la prueba practicada, concluye que el prestatario conoció la existencia de esa parte sustancial del precio y, por tanto, que la cláusula supera el control de transparencia y que no es abusiva, criterio que compartimos.

54. Recordemos que una condición general defina el objeto principal del contrato implica que no puede examinarse el carácter abusivo de su contenido y el equilibrio de las contraprestaciones, lo que no excluye que se someta a un doble control de trasparencia. En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"- y 7 de la citada Ley -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles". Este primer control, como señala la sentencia de 23 de diciembre de 2015 , atiende a una mera transparencia documental o gramatical de la cláusula.

55. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control "de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato", que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU , por el que los "contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido".

56. En este caso, atendida la esencialidad del diferencial , es evidente que el prestatario conocía la cuantía del diferencial , extremo que ni tan siquiera se cuestiona en el recurso, más allá de las alegaciones genéricas sobre la falta de información. Por lo expuesto, superado el control de transparencia y en la medida que el diferencial forma parte del precio, no es posible analizar su carácter abusivo".

Por estos motivos debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución apelada. Es cierto que el auto impugnado omitió el pronunciamiento relativo a las costas del incidente, que lógicamente sería no imponer las costas a ninguna de las partes, al estimar parcialmente la oposición y declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, (aunque este pronunciamiento no era procedente por no fundar esa cláusula la ejecución, sino la aplicación directa de LCI, no ha resultado impugnado). Esta omisión trató de ser suplida con una petición de complemento por la parte ejecutante, pero se desestimó el complemento o la aclaración en auto de 22 de septiembre de 2023. Como la parte ejecutante no ha recurrido ni ha impugnado el auto, no cabe considerar, en definitiva, que se impongan las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

SÉPTIMO: Costas de la apelación.-

La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.