Auto Civil 164/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Illes Balears, Rec. 1149/2025 de 11 de mayo del 2026

PRIMERO.- Antecedentes procesales y alegaciones en la alzada

I.-/ El auto recaído en la primera instancia desestima la oposición formulada por la entidad PROMOCIONES Y PROYECTOS GRUPOSA S.L. a la medida cautelar de anotación preventiva de demanda acordada inaudita parte y con carácter previo a la interposición de la demanda principal mediante auto de 19/06/25.

II.-/ El recurso ataca la concurrencia de los requisitos legales para la adopción y actual mantenimiento de la medida cautelar en cuestión y solicita que se declare no haber lugar a la misma, acordando en su caso constituir la caución sustitutoria prevista en los arts. 746 y 747 LEC por importe de 15.000 euros.

III.-/ Sobre el requisito relativo al peligro en la tardanza ("periculum in mora")afirma la apelante que el auto apelado ancla este elemento en "hechos pasados, prescinde del límite del consentimiento prolongado previsto en el art. 728 LEC, sustituye la prueba del peligro concreto por afirmaciones estereotipadas y desconoce la necesaria correspondencia entre riesgo y medida"; razones por las que debe revocarse, alzando la anotación preventiva o, subsidiariamente, reconfigurar la cautela "bajo parámetros de necesidad, idoneidad y mínima injerencia".

Considera la apelante que el auto recurrido confunde prevención con reacción retroactiva, y ello porque acuerda mantener la medida para "blindar" una situación que, a la fecha de la vista, ya estaba sustancialmente configurada, ya que existen pagos significativos por el adquirente Sr. Mateo, hay una entrega posesoria pactada y hay una ocupación formalizada. Y en esas circunstancias, la medida ya no evita un riesgo que pueda sobrevenir durante el proceso, sino que "pretende, más bien, neutralizar un itinerario negocial ya avanzado y trasladar al plano cautelar una controversia de fondo (validez, eficacia y oponibilidad frente a terceros) cuya decisión corresponde al declarativo"-sic-.

También alega que la decisión combatida omite un límite que resulta del art. 728 LEC, cual es que la medida no puede alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo; y ello porque, en el caso, el actor "tolero? durante años (al menos cuatro han quedado acreditados), la situación que hoy pretende bloquear registralmente"-sic-, lo que resulta incompatible con la noción de peligro "actual" y "concreto".

Añade que el auto sustituye la exigencia de peligro específico y acreditado por referencias genéricas a eventuales perjuicios para la efectividad del fallo, y que soslaya la regla temporal de valoración del periculum; razón que obliga a la Sala a ponderar las circunstancias vigentes a la fecha de la vista.

IV.-/ Sobre la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), la parte apelante afirma su insuficiencia, y ello porque, a su criterio, el documento de "reserva" no legitima una cautela real de la intensidad de la anotación preventiva de la demanda.

Señala que la "reserva" nunca se perfecciono? en un contrato de compraventa ni genero?, por si? solo, un derecho real oponible erga omnes, de lo que se sigue que no existe en el caso una "pretensión con auténtica trascendencia registral". Y entiende que el auto apelado confunde lo que son "indicios", frente a lo que la ley - art. 728 LEC- requiere, que es "verosimilitud bastante".

V.-/ Sobre la proporcionalidad de la medida y su alcance objetivo, la apelante afirma que su adopción y mantenimiento comporta una "afectación masiva" y "daño grave a terceros". Denuncia que el auto apelado no supera el juicio de proporcionalidad que rige las medidas cautelares, a saber: idoneidad del medio, necesidad frente a alternativas menos gravosas y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio que impone no resulte superior al beneficio cautelar que persigue. Al respecto señala que el auto omite ponderar la perspectiva de terceros, concretamente la de un adquirente ajeno al litigio que, sin embargo, concurre porque ha realizado pagos sustanciales y ha tomado posesión inmobiliaria, y tampoco tiene en cuenta la capacidad obstructiva o desalentadora de la medida respecto a las unidades registrales afectadas ante potenciales adquirentes o eventuales financiadores, máxime cuando no se ha establecido una duración temporal determinada y se ha rechazado la caución sustitutoria ofrecida.

VI.-/ En cuanto a la caución sustitutoria, la apelante denuncia la apreciación arbitraria y falta de ponderación ex art. 746.2 LEC en el auto apelado.

Sostiene que el argumento del auto para rechazar la caución sustitutoria se limita a afirmar que la pretensión actora "no es económica"; cuando, a su criterio, la caución sustitutoria existe precisamente para compatibilizar la tutela del actor con la mínima injerencia en el tráfico jurídico cuando una garantía objetiva y bastante pueda ofrecer una protección equivalente a la del aseguramiento real. Y propone a tal fin varias opciones alternativas, entre ellas un aval bancario a primer requerimiento o un seguro de caución por un importe no inferior al 120-130% de la suma máxima reclamable (para absorber intereses moratorios y costas), las cuales reducen la externalidad negativa sobre posibles financiadores y adquirentes, y sirven igualmente al fin previsto en el art. 746.2 LEC, cual es neutralizar el peligro con el menor sacrificio posible.

VII.-/ La última cuestión que plantea la apelante es que el auto apelado prejuzga la cuestión de fondo que es materia propia del pleito principal, sobredimensionando la trascendencia de un eventual pronunciamiento con trascendencia registral y anticipando conclusiones materiales sobre el título y el modo, la eficacia de los pactos y su proyección frente a terceros cuando ello no es preciso para resolver sobre la medida interesada.

VIII.-/ La parte apelada se opone al recurso, interesando su desestimación, la confirmación del auto recurrido y la imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I): sobre el prericulum in mora

I.-/ Alega la apelante que a la fecha de celebración de la vista de oposición a las medidas cautelares constaba que la vivienda litigiosa (la "1º I") había sido objeto de un contrato de opción de compra con D. Mateo, y que, sobre tal premisa, el auto concluye que no existe todavía transmisión dominical inscrita y que el titular registral continuaba siendo PROMOCIONES Y PROYECTOS GRUPOSA S.L, por lo que existía un periculum in mora "más que manifiesto",y resultaba de utilidad la anotación, a fin de advertir a terceros y evitar la consumación de una adquisición amparada en el art. 34 LH. Y, sin embargo, dice la apelante, el propio auto recurrido reconoce que no hay compraventa inscrita y que el debate sobre títulos y validez material corresponde al declarativo principal; pese a lo cual "extrae consecuencias propias del fondo, para convertirlas en presupuesto del periculum, desplazando indebidamente al ámbito cautelar una valoración que corresponde al pleito de fondo".

La apelante considera que el riesgo alegado por el actor nace de su propio consentimiento tácito durante años (pasividad e inactividad, cuando ya en mayo de 2023 manifestó? fehacientemente a la demandada que adoptaría las medidas judiciales que considerara -lo cual, a criterio de la apelante, colisiona con la definición estructural del periculum in mora, pues denota ausencia de urgencia-), unido a una relación precontractual (reserva no culminada), debiendo dilucidarse en el procedimiento principal si la resolución del contrato de reserva firmado entre las partes es, o no, ajustada a derecho.

II.-/ Pues bien. A fin de abordar la cuestión planteada resulta oportuno recordar que la finalidad de la anotación preventiva es anunciar a los terceros la existencia de un litigio, evitando el riesgo de que terceros adquieran la finca y lo hagan con las condiciones de tercero hipotecario. En palabras de la S TS núm. 105/2014, de 19 de febrero, es "el aseguramiento de una posible sentencia futura, es un instrumento de publicidad registral a fin de que una situación transitoria quede inoperante por el juego de la fe pública registral. Así, la STS núm. 1098/1993 de 18 noviembre, declaraba que «la anotación de demanda tiene un doble contenido, el procesal conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiere dictado ya el día de la presentación de la demanda, mereciendo por esto la calificación de medida cautelar, y el contenido substantivo a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral para el caso también de obtener resolución favorable a la modificación tabular» Y, continuaba afirmando el TS que «la anotación de demanda no produce cierre registral, como ya destacó la Dirección General de los Registros en su Resolución de 4-7-1919, puesto que los derechos a que se refiere pueden ser objeto de transmisiones aunque, como se ha dicho, subordinadas al resultado del proceso y efectos de la anotación pendiente. Así lo disponen el art. 71 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual los bienes inmuebles y derechos reales anotados podrán ser enajenados pero sin perjuicio de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación, el art. 76 del Reglamento Hipotecario según el cual la anotación preventiva puede convertirse en inscripción cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida adquiera definitivamente el derecho, y el 198 del mismo Reglamento conforme al cual tomada la anotación de demanda si ésta prosperase en virtud de sentencia firme se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta»".

Lo que se pretende impedir con la anotación preventiva es, en definitiva, que se transmitan por el demandado las fincas del patrimonio sobre las que recae la demanda sin que el adquirente conozca la existencia del proceso en curso. Ello no limita la disponibilidad por parte del titular registral, pero sí advierte a los terceros de la existencia del proceso con la finalidad de evitar que pueda consolidarse una transmisión al amparo del art. 34 LH que dificulte o haga imposible el otorgamiento de la tutela pretendida en la demanda principal.

III.-/ Conforme a la doctrina judicial al uso, el periculum in moraencuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena; esto es, en el riesgo de transmisión por el demandado de los bienes o derechos sobre los que versa el proceso y que impedirían la efectividad de la sentencia. Ese peligro debe ser actual, lo que exige para su adopción que el solicitante acredite qué hechos fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, constatados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.

Por tanto, podrá acordarse si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

IV.-/ Entendemos que, aun cuando la controversia sobre títulos y validez material deba dilucidarse en el proceso declarativo principal, el solicitante de la medida ha acreditado la concurrencia de un riesgo concreto, no abstracto, de frustración de la efectividad de una eventual sentencia condenatoria si no se acuerda la medida. Dicho riesgo concreto se explicita en el auto apelado al decir que éste se halla en que la misma vivienda que constituía el objeto del contrato de opción de compra del actor (que continúa inscrita en el Registro a nombre de la demandada) "lo es ahora del contrato de opción de compra de don Mateo", a lo que se añade "la premura en la ocupación de la vivienda por don Mateo, quien, desde abril de 2025, -momento en que vendió su casa y pagó el precio restante establecido en el contrato de opción de compra-, residía con su cuñada y que tras la adopción de la medida cautelar procede de una forma más que acelerada a solicitar y ocupar una vivienda en condición de precarista, que no de propietario y la razón de ello es porque aún no lo es aunque lo pudiera llegar a ser".

Por otra parte, no apreciamos que el tiempo transcurrido constituya la pasividad o inactividad que la apelante afirma como argumento para contradecir la existencia de peligro por mora procesal, y ello porque la documental acompañada en su día con la solicitud de la medida da cuenta de la actuación llevada a cabo por el solicitante frente a la posición de la demandada (tras los burofaxes de julio y noviembre 2024, la carta por correo certificado en el mismo mes de noviembre de 2024 -docs. 10 y 11-), que se suman a las conversaciones mantenidas en el tiempo con anterioridad (docs. 3, 4, 7 y 8, entre otros).

TERCERO.- Decisión de la Sala (II): sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

I.-/ Alega la apelante que la "reserva" no desemboca ipso iureen la transmisión dominical, ni faculta per se a exigir la inscripción registral o a trabar cautelarmente con vocación real una finca concreta. "Cuando la reserva no se perfecciona-dice-, ya porque no se cumplen las condiciones, ya porque no se otorga el definitivo, o porque se rescinde (como ocurre en el presente caso), el haz de remedios del reservatario es, típicamente, personal (resolución, devolución de cantidades, daños y perjuicios), no real".Y sobre tal premisa afirma que "forzar, ex ante, una tutela de carácter real a partir de un título personal no culminado es invertir el orden natural de la cognición: se anticipa un efecto propio de una sentencia firme, y discutible en el fondo, a través de una cautelar que exige, por el contrario, la máxima prudencia".

Entiende así la apelante que la anotación preventiva de demanda no está concebida "para pretensiones que, como sucede cuando lo único invocado es una reserva no culminada, probablemente se reconduzcan al plano indemnizatorio". Y afirma que esto es lo que sucede en el caso, pues "el documento de reserva, por definición, no acredita ni la plena coincidencia de voluntades en todos los elementos esenciales de la compraventa, ni la existencia de una obligación exigible de transmitir con eficacia real, ni menos aún el presupuesto de una acción reivindicatoria o cancelatoria capaz, si se estima, de rectificar el contenido del Registro".

Concluye la apelante que el auto apelado no explica que? derecho concreto, de prosperar, justificaría una mutación registral respecto de la finca inscrita a su nombre, ni porque? tal desenlace es plausible prima facie cuando lo único que media en el presente caso es una reserva frustrada. Además, "si la propia controversia de fondo versa, sustancialmente, sobre si la reserva genero? o no un deber de vender (y en que? términos), entonces no existe todavía un título con aptitud real ni una pretensión que, de estimarse, deba necesariamente reflejarse en el Registro. La cautelar no puede suplir esa ausencia de título real ni blindar preventivamente un resultado que depende de una cognición plena en el declarativo, máxime cuando concurren terceros ajenos a la relación originaria y se ha tolerado la situación durante años.

II.-/ Observa la Sala que la tesis de la parte apelante toma como base fáctica que lo suscrito con la actora es una reserva no perfeccionada, de lo que se sigue que su reclamación en esta litis sólo podría tener un alcance resarcitorio, sin posibilidad alguna de derivar en una mutación registral, lo que hace inadmisible la medida adoptada y, con ello, que su mantenimiento por el auto apelado comporte prejuzgar implícitamente que el actor ostenta un derecho de adquisición preferente o un crédito de cumplimiento específico con eficacia real, lo que no es compatible con la función instrumental y provisional de las cautelares.

III.-/ Llegados a este punto cumple recordar que esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Balears, en su auto núm. 122/2022, de 23 de mayo, abordando la cuestión relativa a la clase de acción ejercitada que posibilita la medida cautelar señaló lo siguiente:

"Para que proceda la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad es preciso que se ejercite una acción real o, cuando menos, que se haga valer una pretensión puramente personal pero que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria, de manera que la estimación de la pretensión del demandante haya de propiciar directamente una alteración registral.

En este sentido, pueden ser citadas numerosas y recientes resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, tales como el auto de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de enero de 2021 ( ROJ: AAP O 252/2021 - ECLI:ES:APO:2021:252A):

Aunque el fundamento de la resolución ha sido el de la inexistencia de periculum in mora, debemos plantar previamente una cuestión jurídica atinente a la medida cautelar que se solicita, que viene a esgrimir genéricamente una de las partes apeladas, concretamente la procedencia de anotar preventivamente con base en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria una demanda como al que nos ocupa, tendente a efectuar a la reclamación de las cuotas de la comunidad a un comunero, en el que se sustancia pues una acción personal, toda vez que una cosa es la preferencia establecida en el artículo 9-e de la Ley de Propiedad Horizontal a favor de la comunidad y otra distinta que ésta precise y permita la anotación preventiva de la demanda cuando no se sustancia una acción real, cuestión que ha dado lugar a decisiones contrapuestas fuera incluso del juicio monitorio (a favor AAP Valencia 13 de octubre de 2008 y en contra AAP Santa Cruz de Tenerife 22 de noviembre de 2006 ). Pero entendemos que la problemática queda resuelta por la resolución de la DGRN de 10 de julio de 2017, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, que estima que no pueden ser anotadas preventivamente estas demandas carentes de eficacia registral y contenido real, declarando que:

"Como ha dicho reiteradamente esta Dirección General, aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral.

Del artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria , en su relación con el artículo 42.1.º del mismo texto legal , resulta claramente que solo el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real puede obtener anotación de demanda.

Como se ha dicho, la ley prevé la afección de la finca al pago de las cantidades adeudadas por el anterior titular, afección legal que, sin embargo, no permite considerar que una demanda en juicio ordinario en reclamación de una cantidad de dinero adeudada por el impago de las cuotas de comunidad del titular registral de un piso tenga eficacia real. Si el mandato pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad la naturaleza real del crédito anotado y la preferencia de rango frente al asiento de hipoteca anteriormente inscrito, es evidente que no puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad pues ni resulta de la documentación presentada su carácter real ni resulta que el titular de la hipoteca cuya postergación de rango se pretende haya sido parte en el procedimiento.

Como señala el registrador en su informe, para que proceda la constancia en la anotación preventiva de demanda del carácter real de la preferencia de que se trata, ésta tendría que resultar de un procedimiento judicial en el que hubieran sido parte todos los interesados como afectados por dicha preferencia. La estimación de la demanda, en los términos planteados, en modo alguno producirá una alteración en la situación registral. Tan sólo supondrá el reconocimiento de una deuda de los propietarios del piso con la comunidad. Por tanto, siendo una mera reclamación de deuda, "solo podrá provocar una anotación preventiva si, en fase de ejecución, se decreta el embargo, o si, como medida cautelar, se ordena una limitación de las facultades dispositivas del titular de la finca, o se acuerda el embargo preventivo ..." lo que enlaza con la posibilidad de que goza la comunidad de propietarios de acudir en reclamación de su derecho a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitando otro tipo de medidas como el embargo preventivo, que puede hacerse en también solicitarse en este procedimiento, ( artículo 21 -5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) donde cabría el análisis más adecuado del periculum in mora en la forma que lo examina la recurrida, que toma como base el pago parcial de la deuda efectuado por la demandada, razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado, si bien por razones distintas a las invocadas.

El mismo criterio se recoge en los autos de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP V 1775/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1775A), de la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2019 ( ROJ: AAP B 4027/2019 - ECLI:ES:APB:2019:4027A) y de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de noviembre de 2017 ( ROJ: AAP MA 518/2017 - ECLI:ES:APMA:2017:518A)".

IV.-/ En el presente caso, la acción ejercitada por la parte demandante podría tener, de prosperar, la trascendencia registral que se expresa en el numeral 3 del Suplico del escrito de demanda, en el que postula concretamente que se condene a la demandada "...al fiel y legal cumplimiento del contrato de 29/08/2019 denominado "documento de reserva de vivienda en construcción" con todas sus consecuencias, entre ellas y principalmente a la entrega de la vivienda objeto de dicho contrato así como de la plaza de parking y trastero incluidos en el mismo (identificadas respectivamente como las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002, todas de Llucmajor e inscritas en el Registro de la Propiedad de Palma nº 4) por un precio de 150.000,00 euros más el 10% de IVA, descontándose a dicho precio las cantidades a cuenta que hasta la fecha han sido entregadas por el demandante y que ascienden a 15.000,00 euros (así como aquellas otras que se reconozcan a razón del siguiente apartado del suplico), debiendo la vivienda contar con las características incluidas en el dossier de calidades aquí aportado como documento nº 14, así como con el derecho al uso de piscina y solárium comunitario, obligando a la demandada a otorgar la escritura pública de compraventa de los referidos inmuebles a favor del demandante, en situación libre de cargas y gravámenes así como de ocupantes, en los términos y condiciones pactadas en el citado contrato de reserva"(la cursiva es del ponente).

Vemos con ello que, de accederse a lo peticionado, y aun cuando no se ejercita una acción real, la actora obtendría, en virtud de la adquisición en escritura pública, como así interesa, el título de dominio inscribible en el Registro de la Propiedad respecto de las fincas sobre las que se ha practicado la anotación preventiva de su demanda. Y, frente a la consideración de la apelante respecto a la insuficiencia del fumus boni iurispor estar basado en una mera reserva rescindida, señalando que "mantener la anotación en base a una reserva fallida supone prejuzgar implícitamente que el actor ostenta un derecho de adquisición preferente o un crédito de cumplimiento específico con eficacia real,lo que no es compatible con la función instrumental y provisional de las cautelares" (la cursiva es del ponente), ha de verse que esa posición se basa, precisamente, en prejuzgar lo contrario, pues las razones que se esgrimen para fundar la insuficiencia del fumus boni iurisson las que determinan la -a su criterio- improsperabilidad de la pretensión ejercitada (en el punto 3 del Suplico de la demanda, antes transcrito), lo que no puede resolverse ni asumirse en esta sede ni el presente momento procesal.

CUARTO.- Decisión de la Sala (III) sobre las alegaciones relativas a la proporcionalidad, caución sustitutoria y juicio anticipado

I.-/ Sobre el juicio de proporcionalidad entendemos que debe tenerse en cuenta que la demandada, según resulta del doc. 2 acompañado a su escrito de oposición a la medida cautelar, habría suscrito un contrato de opción de compra sobre el mismo objeto litigioso en fecha 27/02/2025 con el Sr. Mateo, quien ha depuesto en la vista de oposición como testigo confirmando la opción suscrita y la toma de posesión del inmueble pactada con la demandada. Ello sugiere la inminencia en su adquisición y, derivado, la inscripción registral de su adquisición bajo, presuntamente, el amparo del art. 34 LH, lo que podría derivar en la imposibilidad de cumplimiento por la demandada de lo pretendido por la actora en su demanda, singularmente en el numeral 3 del Suplico de la misma. A ello se añade la concreción de la medida respecto a los inmuebles referidos en el contrato.

II.-/ Respecto a la caución sustitutoria, la apelante propone revocar el auto apelado en este punto y acoger la sustitución, fijando la modalidad (aval bancario o seguro de caución a primer requerimiento) y la cuantía en los términos indicados más arriba, con previsión de mantenimiento hasta firmeza y de reposición en caso de variación del riesgo. Subsidiariamente, si la Sala estimara que el expediente no permite aún fijar los parámetros exactos, retrotraer para que el juzgado practique la ponderación debida y determine, con audiencia de partes, la caución bastante. Entiende que "solo así se respeta el equilibrio que el art. 746.2 LEC diseña entre la tutela del actor y la mínima injerencia en el tráfico jurídico y en la esfera de los terceros de buena fe".

Sin embargo, entendemos que la alternativa que propone la apelante no garantizaría la finalidad de la medida acordada, funcionalmente relacionada con la pretensión actora en orden a la adquisición del inmueble litigioso, pues la propuesta no impide que el bien pueda pasar a manos de terceros de modo irreivindicable.

A ello se añade que la caución fijada para la adopción de la medida, pese a que se alegue que la resolución recurrida no practica un juicio de suficiencia, puede ser mantenida en la alzada, visto que la misma se fijó teniendo en cuenta la naturaleza de los perjuicios y el contenido de la reclamación, con el límite de que no podía ser de tal entidad que afectase a la tutela judicial efectiva.

III.-/ Alega la apelante que el auto valora la "reserva" como si implicara un derecho de adquisición con virtualidad real, y extrae consecuencias sobre la eventual protección de terceros registrales, y que en esa valoración "esta? sustituyendo la apariencia por la decisión, y con ello altera la esencia instrumental del cauce cautelar"-sic-. En esa "confusión de esferas" se produce como efecto una especie de "tutela anticipada" o inversión del orden natural del proceso, pues "lo que debería ser resultado de la sentencia se convierte en premisa de la cautelar".

Observa la Sala que el auto apelado no se halla en la situación descrita por la apelante, sino que adopta la medida con la funcionalidad que le es propia, a saber, garantizar la efectividad de la posible sentencia que se dicte en el futuro; la cual, como ya se ha indicado, de ser estimatoria de la demanda, daría lugar a la condena de la demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del inmueble objeto de reserva como modo de transmisión del dominio sobre él, lo que no sería posible en caso de que hubiese sido adquirido por un tercero amparado por el art. 34 LH sin la advertencia de la anotación preventiva de la demanda. Ello no comporta prejuzgar lo que es materia propia del proceso principal, sino una valoración provisional e indiciaria -que no certeza del derecho- favorable al fundamento de la pretensión actora (conforme al art. 728.2 LEC) basada, como se ha visto, en alegaciones y medios de acreditación de la verosimilitud o probabilidad del derecho reclamado. Así, como recuerda el auto núm. 42/2012, de 23 de marzo, de esta Sección 3ª de la AP Balears, "ni basta la simple afirmación del actor, como basta para que comience el proceso declarativo, ni es preciso que éste presente un título ejecutivo, como se requiere para el inicio de un proceso de ejecución. La ley procesal concede a la simple apariencia una función autónoma capaz de fundamentar por si sola la adopción de decisiones con trascendencia procesal de eficacia limitada y provisional, como es propio de las medidas cautelares".

Consecuentemente a lo expuesto concluimos que el auto no incurre en la vulneración normativa invocada en el recurso.

QUINTO.- Costas de la alzada

Resulta de aplicación el art. 398 LEC, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso planteado, procede imponer su pago a la parte recurrente.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

PRIMERO.- Antecedentes procesales y alegaciones en la alzada

I.-/ El auto recaído en la primera instancia desestima la oposición formulada por la entidad PROMOCIONES Y PROYECTOS GRUPOSA S.L. a la medida cautelar de anotación preventiva de demanda acordada inaudita parte y con carácter previo a la interposición de la demanda principal mediante auto de 19/06/25.

II.-/ El recurso ataca la concurrencia de los requisitos legales para la adopción y actual mantenimiento de la medida cautelar en cuestión y solicita que se declare no haber lugar a la misma, acordando en su caso constituir la caución sustitutoria prevista en los arts. 746 y 747 LEC por importe de 15.000 euros.

III.-/ Sobre el requisito relativo al peligro en la tardanza ("periculum in mora")afirma la apelante que el auto apelado ancla este elemento en "hechos pasados, prescinde del límite del consentimiento prolongado previsto en el art. 728 LEC, sustituye la prueba del peligro concreto por afirmaciones estereotipadas y desconoce la necesaria correspondencia entre riesgo y medida"; razones por las que debe revocarse, alzando la anotación preventiva o, subsidiariamente, reconfigurar la cautela "bajo parámetros de necesidad, idoneidad y mínima injerencia".

Considera la apelante que el auto recurrido confunde prevención con reacción retroactiva, y ello porque acuerda mantener la medida para "blindar" una situación que, a la fecha de la vista, ya estaba sustancialmente configurada, ya que existen pagos significativos por el adquirente Sr. Mateo, hay una entrega posesoria pactada y hay una ocupación formalizada. Y en esas circunstancias, la medida ya no evita un riesgo que pueda sobrevenir durante el proceso, sino que "pretende, más bien, neutralizar un itinerario negocial ya avanzado y trasladar al plano cautelar una controversia de fondo (validez, eficacia y oponibilidad frente a terceros) cuya decisión corresponde al declarativo"-sic-.

También alega que la decisión combatida omite un límite que resulta del art. 728 LEC, cual es que la medida no puede alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo; y ello porque, en el caso, el actor "tolero? durante años (al menos cuatro han quedado acreditados), la situación que hoy pretende bloquear registralmente"-sic-, lo que resulta incompatible con la noción de peligro "actual" y "concreto".

Añade que el auto sustituye la exigencia de peligro específico y acreditado por referencias genéricas a eventuales perjuicios para la efectividad del fallo, y que soslaya la regla temporal de valoración del periculum; razón que obliga a la Sala a ponderar las circunstancias vigentes a la fecha de la vista.

IV.-/ Sobre la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), la parte apelante afirma su insuficiencia, y ello porque, a su criterio, el documento de "reserva" no legitima una cautela real de la intensidad de la anotación preventiva de la demanda.

Señala que la "reserva" nunca se perfecciono? en un contrato de compraventa ni genero?, por si? solo, un derecho real oponible erga omnes, de lo que se sigue que no existe en el caso una "pretensión con auténtica trascendencia registral". Y entiende que el auto apelado confunde lo que son "indicios", frente a lo que la ley - art. 728 LEC- requiere, que es "verosimilitud bastante".

V.-/ Sobre la proporcionalidad de la medida y su alcance objetivo, la apelante afirma que su adopción y mantenimiento comporta una "afectación masiva" y "daño grave a terceros". Denuncia que el auto apelado no supera el juicio de proporcionalidad que rige las medidas cautelares, a saber: idoneidad del medio, necesidad frente a alternativas menos gravosas y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio que impone no resulte superior al beneficio cautelar que persigue. Al respecto señala que el auto omite ponderar la perspectiva de terceros, concretamente la de un adquirente ajeno al litigio que, sin embargo, concurre porque ha realizado pagos sustanciales y ha tomado posesión inmobiliaria, y tampoco tiene en cuenta la capacidad obstructiva o desalentadora de la medida respecto a las unidades registrales afectadas ante potenciales adquirentes o eventuales financiadores, máxime cuando no se ha establecido una duración temporal determinada y se ha rechazado la caución sustitutoria ofrecida.

VI.-/ En cuanto a la caución sustitutoria, la apelante denuncia la apreciación arbitraria y falta de ponderación ex art. 746.2 LEC en el auto apelado.

Sostiene que el argumento del auto para rechazar la caución sustitutoria se limita a afirmar que la pretensión actora "no es económica"; cuando, a su criterio, la caución sustitutoria existe precisamente para compatibilizar la tutela del actor con la mínima injerencia en el tráfico jurídico cuando una garantía objetiva y bastante pueda ofrecer una protección equivalente a la del aseguramiento real. Y propone a tal fin varias opciones alternativas, entre ellas un aval bancario a primer requerimiento o un seguro de caución por un importe no inferior al 120-130% de la suma máxima reclamable (para absorber intereses moratorios y costas), las cuales reducen la externalidad negativa sobre posibles financiadores y adquirentes, y sirven igualmente al fin previsto en el art. 746.2 LEC, cual es neutralizar el peligro con el menor sacrificio posible.

VII.-/ La última cuestión que plantea la apelante es que el auto apelado prejuzga la cuestión de fondo que es materia propia del pleito principal, sobredimensionando la trascendencia de un eventual pronunciamiento con trascendencia registral y anticipando conclusiones materiales sobre el título y el modo, la eficacia de los pactos y su proyección frente a terceros cuando ello no es preciso para resolver sobre la medida interesada.

VIII.-/ La parte apelada se opone al recurso, interesando su desestimación, la confirmación del auto recurrido y la imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I): sobre el prericulum in mora

I.-/ Alega la apelante que a la fecha de celebración de la vista de oposición a las medidas cautelares constaba que la vivienda litigiosa (la "1º I") había sido objeto de un contrato de opción de compra con D. Mateo, y que, sobre tal premisa, el auto concluye que no existe todavía transmisión dominical inscrita y que el titular registral continuaba siendo PROMOCIONES Y PROYECTOS GRUPOSA S.L, por lo que existía un periculum in mora "más que manifiesto",y resultaba de utilidad la anotación, a fin de advertir a terceros y evitar la consumación de una adquisición amparada en el art. 34 LH. Y, sin embargo, dice la apelante, el propio auto recurrido reconoce que no hay compraventa inscrita y que el debate sobre títulos y validez material corresponde al declarativo principal; pese a lo cual "extrae consecuencias propias del fondo, para convertirlas en presupuesto del periculum, desplazando indebidamente al ámbito cautelar una valoración que corresponde al pleito de fondo".

La apelante considera que el riesgo alegado por el actor nace de su propio consentimiento tácito durante años (pasividad e inactividad, cuando ya en mayo de 2023 manifestó? fehacientemente a la demandada que adoptaría las medidas judiciales que considerara -lo cual, a criterio de la apelante, colisiona con la definición estructural del periculum in mora, pues denota ausencia de urgencia-), unido a una relación precontractual (reserva no culminada), debiendo dilucidarse en el procedimiento principal si la resolución del contrato de reserva firmado entre las partes es, o no, ajustada a derecho.

II.-/ Pues bien. A fin de abordar la cuestión planteada resulta oportuno recordar que la finalidad de la anotación preventiva es anunciar a los terceros la existencia de un litigio, evitando el riesgo de que terceros adquieran la finca y lo hagan con las condiciones de tercero hipotecario. En palabras de la S TS núm. 105/2014, de 19 de febrero, es "el aseguramiento de una posible sentencia futura, es un instrumento de publicidad registral a fin de que una situación transitoria quede inoperante por el juego de la fe pública registral. Así, la STS núm. 1098/1993 de 18 noviembre, declaraba que «la anotación de demanda tiene un doble contenido, el procesal conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiere dictado ya el día de la presentación de la demanda, mereciendo por esto la calificación de medida cautelar, y el contenido substantivo a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral para el caso también de obtener resolución favorable a la modificación tabular» Y, continuaba afirmando el TS que «la anotación de demanda no produce cierre registral, como ya destacó la Dirección General de los Registros en su Resolución de 4-7-1919, puesto que los derechos a que se refiere pueden ser objeto de transmisiones aunque, como se ha dicho, subordinadas al resultado del proceso y efectos de la anotación pendiente. Así lo disponen el art. 71 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual los bienes inmuebles y derechos reales anotados podrán ser enajenados pero sin perjuicio de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación, el art. 76 del Reglamento Hipotecario según el cual la anotación preventiva puede convertirse en inscripción cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida adquiera definitivamente el derecho, y el 198 del mismo Reglamento conforme al cual tomada la anotación de demanda si ésta prosperase en virtud de sentencia firme se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta»".

Lo que se pretende impedir con la anotación preventiva es, en definitiva, que se transmitan por el demandado las fincas del patrimonio sobre las que recae la demanda sin que el adquirente conozca la existencia del proceso en curso. Ello no limita la disponibilidad por parte del titular registral, pero sí advierte a los terceros de la existencia del proceso con la finalidad de evitar que pueda consolidarse una transmisión al amparo del art. 34 LH que dificulte o haga imposible el otorgamiento de la tutela pretendida en la demanda principal.

III.-/ Conforme a la doctrina judicial al uso, el periculum in moraencuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena; esto es, en el riesgo de transmisión por el demandado de los bienes o derechos sobre los que versa el proceso y que impedirían la efectividad de la sentencia. Ese peligro debe ser actual, lo que exige para su adopción que el solicitante acredite qué hechos fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, constatados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.

Por tanto, podrá acordarse si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

IV.-/ Entendemos que, aun cuando la controversia sobre títulos y validez material deba dilucidarse en el proceso declarativo principal, el solicitante de la medida ha acreditado la concurrencia de un riesgo concreto, no abstracto, de frustración de la efectividad de una eventual sentencia condenatoria si no se acuerda la medida. Dicho riesgo concreto se explicita en el auto apelado al decir que éste se halla en que la misma vivienda que constituía el objeto del contrato de opción de compra del actor (que continúa inscrita en el Registro a nombre de la demandada) "lo es ahora del contrato de opción de compra de don Mateo", a lo que se añade "la premura en la ocupación de la vivienda por don Mateo, quien, desde abril de 2025, -momento en que vendió su casa y pagó el precio restante establecido en el contrato de opción de compra-, residía con su cuñada y que tras la adopción de la medida cautelar procede de una forma más que acelerada a solicitar y ocupar una vivienda en condición de precarista, que no de propietario y la razón de ello es porque aún no lo es aunque lo pudiera llegar a ser".

Por otra parte, no apreciamos que el tiempo transcurrido constituya la pasividad o inactividad que la apelante afirma como argumento para contradecir la existencia de peligro por mora procesal, y ello porque la documental acompañada en su día con la solicitud de la medida da cuenta de la actuación llevada a cabo por el solicitante frente a la posición de la demandada (tras los burofaxes de julio y noviembre 2024, la carta por correo certificado en el mismo mes de noviembre de 2024 -docs. 10 y 11-), que se suman a las conversaciones mantenidas en el tiempo con anterioridad (docs. 3, 4, 7 y 8, entre otros).

TERCERO.- Decisión de la Sala (II): sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

I.-/ Alega la apelante que la "reserva" no desemboca ipso iureen la transmisión dominical, ni faculta per se a exigir la inscripción registral o a trabar cautelarmente con vocación real una finca concreta. "Cuando la reserva no se perfecciona-dice-, ya porque no se cumplen las condiciones, ya porque no se otorga el definitivo, o porque se rescinde (como ocurre en el presente caso), el haz de remedios del reservatario es, típicamente, personal (resolución, devolución de cantidades, daños y perjuicios), no real".Y sobre tal premisa afirma que "forzar, ex ante, una tutela de carácter real a partir de un título personal no culminado es invertir el orden natural de la cognición: se anticipa un efecto propio de una sentencia firme, y discutible en el fondo, a través de una cautelar que exige, por el contrario, la máxima prudencia".

Entiende así la apelante que la anotación preventiva de demanda no está concebida "para pretensiones que, como sucede cuando lo único invocado es una reserva no culminada, probablemente se reconduzcan al plano indemnizatorio". Y afirma que esto es lo que sucede en el caso, pues "el documento de reserva, por definición, no acredita ni la plena coincidencia de voluntades en todos los elementos esenciales de la compraventa, ni la existencia de una obligación exigible de transmitir con eficacia real, ni menos aún el presupuesto de una acción reivindicatoria o cancelatoria capaz, si se estima, de rectificar el contenido del Registro".

Concluye la apelante que el auto apelado no explica que? derecho concreto, de prosperar, justificaría una mutación registral respecto de la finca inscrita a su nombre, ni porque? tal desenlace es plausible prima facie cuando lo único que media en el presente caso es una reserva frustrada. Además, "si la propia controversia de fondo versa, sustancialmente, sobre si la reserva genero? o no un deber de vender (y en que? términos), entonces no existe todavía un título con aptitud real ni una pretensión que, de estimarse, deba necesariamente reflejarse en el Registro. La cautelar no puede suplir esa ausencia de título real ni blindar preventivamente un resultado que depende de una cognición plena en el declarativo, máxime cuando concurren terceros ajenos a la relación originaria y se ha tolerado la situación durante años.

II.-/ Observa la Sala que la tesis de la parte apelante toma como base fáctica que lo suscrito con la actora es una reserva no perfeccionada, de lo que se sigue que su reclamación en esta litis sólo podría tener un alcance resarcitorio, sin posibilidad alguna de derivar en una mutación registral, lo que hace inadmisible la medida adoptada y, con ello, que su mantenimiento por el auto apelado comporte prejuzgar implícitamente que el actor ostenta un derecho de adquisición preferente o un crédito de cumplimiento específico con eficacia real, lo que no es compatible con la función instrumental y provisional de las cautelares.

III.-/ Llegados a este punto cumple recordar que esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Balears, en su auto núm. 122/2022, de 23 de mayo, abordando la cuestión relativa a la clase de acción ejercitada que posibilita la medida cautelar señaló lo siguiente:

"Para que proceda la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad es preciso que se ejercite una acción real o, cuando menos, que se haga valer una pretensión puramente personal pero que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria, de manera que la estimación de la pretensión del demandante haya de propiciar directamente una alteración registral.

En este sentido, pueden ser citadas numerosas y recientes resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, tales como el auto de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de enero de 2021 ( ROJ: AAP O 252/2021 - ECLI:ES:APO:2021:252A):

Aunque el fundamento de la resolución ha sido el de la inexistencia de periculum in mora, debemos plantar previamente una cuestión jurídica atinente a la medida cautelar que se solicita, que viene a esgrimir genéricamente una de las partes apeladas, concretamente la procedencia de anotar preventivamente con base en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria una demanda como al que nos ocupa, tendente a efectuar a la reclamación de las cuotas de la comunidad a un comunero, en el que se sustancia pues una acción personal, toda vez que una cosa es la preferencia establecida en el artículo 9-e de la Ley de Propiedad Horizontal a favor de la comunidad y otra distinta que ésta precise y permita la anotación preventiva de la demanda cuando no se sustancia una acción real, cuestión que ha dado lugar a decisiones contrapuestas fuera incluso del juicio monitorio (a favor AAP Valencia 13 de octubre de 2008 y en contra AAP Santa Cruz de Tenerife 22 de noviembre de 2006 ). Pero entendemos que la problemática queda resuelta por la resolución de la DGRN de 10 de julio de 2017, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, que estima que no pueden ser anotadas preventivamente estas demandas carentes de eficacia registral y contenido real, declarando que:

"Como ha dicho reiteradamente esta Dirección General, aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral.

Del artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria , en su relación con el artículo 42.1.º del mismo texto legal , resulta claramente que solo el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real puede obtener anotación de demanda.

Como se ha dicho, la ley prevé la afección de la finca al pago de las cantidades adeudadas por el anterior titular, afección legal que, sin embargo, no permite considerar que una demanda en juicio ordinario en reclamación de una cantidad de dinero adeudada por el impago de las cuotas de comunidad del titular registral de un piso tenga eficacia real. Si el mandato pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad la naturaleza real del crédito anotado y la preferencia de rango frente al asiento de hipoteca anteriormente inscrito, es evidente que no puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad pues ni resulta de la documentación presentada su carácter real ni resulta que el titular de la hipoteca cuya postergación de rango se pretende haya sido parte en el procedimiento.

Como señala el registrador en su informe, para que proceda la constancia en la anotación preventiva de demanda del carácter real de la preferencia de que se trata, ésta tendría que resultar de un procedimiento judicial en el que hubieran sido parte todos los interesados como afectados por dicha preferencia. La estimación de la demanda, en los términos planteados, en modo alguno producirá una alteración en la situación registral. Tan sólo supondrá el reconocimiento de una deuda de los propietarios del piso con la comunidad. Por tanto, siendo una mera reclamación de deuda, "solo podrá provocar una anotación preventiva si, en fase de ejecución, se decreta el embargo, o si, como medida cautelar, se ordena una limitación de las facultades dispositivas del titular de la finca, o se acuerda el embargo preventivo ..." lo que enlaza con la posibilidad de que goza la comunidad de propietarios de acudir en reclamación de su derecho a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitando otro tipo de medidas como el embargo preventivo, que puede hacerse en también solicitarse en este procedimiento, ( artículo 21 -5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) donde cabría el análisis más adecuado del periculum in mora en la forma que lo examina la recurrida, que toma como base el pago parcial de la deuda efectuado por la demandada, razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado, si bien por razones distintas a las invocadas.

El mismo criterio se recoge en los autos de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP V 1775/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1775A), de la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2019 ( ROJ: AAP B 4027/2019 - ECLI:ES:APB:2019:4027A) y de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de noviembre de 2017 ( ROJ: AAP MA 518/2017 - ECLI:ES:APMA:2017:518A)".

IV.-/ En el presente caso, la acción ejercitada por la parte demandante podría tener, de prosperar, la trascendencia registral que se expresa en el numeral 3 del Suplico del escrito de demanda, en el que postula concretamente que se condene a la demandada "...al fiel y legal cumplimiento del contrato de 29/08/2019 denominado "documento de reserva de vivienda en construcción" con todas sus consecuencias, entre ellas y principalmente a la entrega de la vivienda objeto de dicho contrato así como de la plaza de parking y trastero incluidos en el mismo (identificadas respectivamente como las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002, todas de Llucmajor e inscritas en el Registro de la Propiedad de Palma nº 4) por un precio de 150.000,00 euros más el 10% de IVA, descontándose a dicho precio las cantidades a cuenta que hasta la fecha han sido entregadas por el demandante y que ascienden a 15.000,00 euros (así como aquellas otras que se reconozcan a razón del siguiente apartado del suplico), debiendo la vivienda contar con las características incluidas en el dossier de calidades aquí aportado como documento nº 14, así como con el derecho al uso de piscina y solárium comunitario, obligando a la demandada a otorgar la escritura pública de compraventa de los referidos inmuebles a favor del demandante, en situación libre de cargas y gravámenes así como de ocupantes, en los términos y condiciones pactadas en el citado contrato de reserva"(la cursiva es del ponente).

Vemos con ello que, de accederse a lo peticionado, y aun cuando no se ejercita una acción real, la actora obtendría, en virtud de la adquisición en escritura pública, como así interesa, el título de dominio inscribible en el Registro de la Propiedad respecto de las fincas sobre las que se ha practicado la anotación preventiva de su demanda. Y, frente a la consideración de la apelante respecto a la insuficiencia del fumus boni iurispor estar basado en una mera reserva rescindida, señalando que "mantener la anotación en base a una reserva fallida supone prejuzgar implícitamente que el actor ostenta un derecho de adquisición preferente o un crédito de cumplimiento específico con eficacia real,lo que no es compatible con la función instrumental y provisional de las cautelares" (la cursiva es del ponente), ha de verse que esa posición se basa, precisamente, en prejuzgar lo contrario, pues las razones que se esgrimen para fundar la insuficiencia del fumus boni iurisson las que determinan la -a su criterio- improsperabilidad de la pretensión ejercitada (en el punto 3 del Suplico de la demanda, antes transcrito), lo que no puede resolverse ni asumirse en esta sede ni el presente momento procesal.

CUARTO.- Decisión de la Sala (III) sobre las alegaciones relativas a la proporcionalidad, caución sustitutoria y juicio anticipado

I.-/ Sobre el juicio de proporcionalidad entendemos que debe tenerse en cuenta que la demandada, según resulta del doc. 2 acompañado a su escrito de oposición a la medida cautelar, habría suscrito un contrato de opción de compra sobre el mismo objeto litigioso en fecha 27/02/2025 con el Sr. Mateo, quien ha depuesto en la vista de oposición como testigo confirmando la opción suscrita y la toma de posesión del inmueble pactada con la demandada. Ello sugiere la inminencia en su adquisición y, derivado, la inscripción registral de su adquisición bajo, presuntamente, el amparo del art. 34 LH, lo que podría derivar en la imposibilidad de cumplimiento por la demandada de lo pretendido por la actora en su demanda, singularmente en el numeral 3 del Suplico de la misma. A ello se añade la concreción de la medida respecto a los inmuebles referidos en el contrato.

II.-/ Respecto a la caución sustitutoria, la apelante propone revocar el auto apelado en este punto y acoger la sustitución, fijando la modalidad (aval bancario o seguro de caución a primer requerimiento) y la cuantía en los términos indicados más arriba, con previsión de mantenimiento hasta firmeza y de reposición en caso de variación del riesgo. Subsidiariamente, si la Sala estimara que el expediente no permite aún fijar los parámetros exactos, retrotraer para que el juzgado practique la ponderación debida y determine, con audiencia de partes, la caución bastante. Entiende que "solo así se respeta el equilibrio que el art. 746.2 LEC diseña entre la tutela del actor y la mínima injerencia en el tráfico jurídico y en la esfera de los terceros de buena fe".

Sin embargo, entendemos que la alternativa que propone la apelante no garantizaría la finalidad de la medida acordada, funcionalmente relacionada con la pretensión actora en orden a la adquisición del inmueble litigioso, pues la propuesta no impide que el bien pueda pasar a manos de terceros de modo irreivindicable.

A ello se añade que la caución fijada para la adopción de la medida, pese a que se alegue que la resolución recurrida no practica un juicio de suficiencia, puede ser mantenida en la alzada, visto que la misma se fijó teniendo en cuenta la naturaleza de los perjuicios y el contenido de la reclamación, con el límite de que no podía ser de tal entidad que afectase a la tutela judicial efectiva.

III.-/ Alega la apelante que el auto valora la "reserva" como si implicara un derecho de adquisición con virtualidad real, y extrae consecuencias sobre la eventual protección de terceros registrales, y que en esa valoración "esta? sustituyendo la apariencia por la decisión, y con ello altera la esencia instrumental del cauce cautelar"-sic-. En esa "confusión de esferas" se produce como efecto una especie de "tutela anticipada" o inversión del orden natural del proceso, pues "lo que debería ser resultado de la sentencia se convierte en premisa de la cautelar".

Observa la Sala que el auto apelado no se halla en la situación descrita por la apelante, sino que adopta la medida con la funcionalidad que le es propia, a saber, garantizar la efectividad de la posible sentencia que se dicte en el futuro; la cual, como ya se ha indicado, de ser estimatoria de la demanda, daría lugar a la condena de la demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del inmueble objeto de reserva como modo de transmisión del dominio sobre él, lo que no sería posible en caso de que hubiese sido adquirido por un tercero amparado por el art. 34 LH sin la advertencia de la anotación preventiva de la demanda. Ello no comporta prejuzgar lo que es materia propia del proceso principal, sino una valoración provisional e indiciaria -que no certeza del derecho- favorable al fundamento de la pretensión actora (conforme al art. 728.2 LEC) basada, como se ha visto, en alegaciones y medios de acreditación de la verosimilitud o probabilidad del derecho reclamado. Así, como recuerda el auto núm. 42/2012, de 23 de marzo, de esta Sección 3ª de la AP Balears, "ni basta la simple afirmación del actor, como basta para que comience el proceso declarativo, ni es preciso que éste presente un título ejecutivo, como se requiere para el inicio de un proceso de ejecución. La ley procesal concede a la simple apariencia una función autónoma capaz de fundamentar por si sola la adopción de decisiones con trascendencia procesal de eficacia limitada y provisional, como es propio de las medidas cautelares".

Consecuentemente a lo expuesto concluimos que el auto no incurre en la vulneración normativa invocada en el recurso.

QUINTO.- Costas de la alzada

Resulta de aplicación el art. 398 LEC, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso planteado, procede imponer su pago a la parte recurrente.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

PRIMERO.- Antecedentes procesales y alegaciones en la alzada

I.-/ El auto recaído en la primera instancia desestima la oposición formulada por la entidad PROMOCIONES Y PROYECTOS GRUPOSA S.L. a la medida cautelar de anotación preventiva de demanda acordada inaudita parte y con carácter previo a la interposición de la demanda principal mediante auto de 19/06/25.

II.-/ El recurso ataca la concurrencia de los requisitos legales para la adopción y actual mantenimiento de la medida cautelar en cuestión y solicita que se declare no haber lugar a la misma, acordando en su caso constituir la caución sustitutoria prevista en los arts. 746 y 747 LEC por importe de 15.000 euros.

III.-/ Sobre el requisito relativo al peligro en la tardanza ("periculum in mora")afirma la apelante que el auto apelado ancla este elemento en "hechos pasados, prescinde del límite del consentimiento prolongado previsto en el art. 728 LEC, sustituye la prueba del peligro concreto por afirmaciones estereotipadas y desconoce la necesaria correspondencia entre riesgo y medida"; razones por las que debe revocarse, alzando la anotación preventiva o, subsidiariamente, reconfigurar la cautela "bajo parámetros de necesidad, idoneidad y mínima injerencia".

Considera la apelante que el auto recurrido confunde prevención con reacción retroactiva, y ello porque acuerda mantener la medida para "blindar" una situación que, a la fecha de la vista, ya estaba sustancialmente configurada, ya que existen pagos significativos por el adquirente Sr. Mateo, hay una entrega posesoria pactada y hay una ocupación formalizada. Y en esas circunstancias, la medida ya no evita un riesgo que pueda sobrevenir durante el proceso, sino que "pretende, más bien, neutralizar un itinerario negocial ya avanzado y trasladar al plano cautelar una controversia de fondo (validez, eficacia y oponibilidad frente a terceros) cuya decisión corresponde al declarativo"-sic-.

También alega que la decisión combatida omite un límite que resulta del art. 728 LEC, cual es que la medida no puede alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo; y ello porque, en el caso, el actor "tolero? durante años (al menos cuatro han quedado acreditados), la situación que hoy pretende bloquear registralmente"-sic-, lo que resulta incompatible con la noción de peligro "actual" y "concreto".

Añade que el auto sustituye la exigencia de peligro específico y acreditado por referencias genéricas a eventuales perjuicios para la efectividad del fallo, y que soslaya la regla temporal de valoración del periculum; razón que obliga a la Sala a ponderar las circunstancias vigentes a la fecha de la vista.

IV.-/ Sobre la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), la parte apelante afirma su insuficiencia, y ello porque, a su criterio, el documento de "reserva" no legitima una cautela real de la intensidad de la anotación preventiva de la demanda.

Señala que la "reserva" nunca se perfecciono? en un contrato de compraventa ni genero?, por si? solo, un derecho real oponible erga omnes, de lo que se sigue que no existe en el caso una "pretensión con auténtica trascendencia registral". Y entiende que el auto apelado confunde lo que son "indicios", frente a lo que la ley - art. 728 LEC- requiere, que es "verosimilitud bastante".

V.-/ Sobre la proporcionalidad de la medida y su alcance objetivo, la apelante afirma que su adopción y mantenimiento comporta una "afectación masiva" y "daño grave a terceros". Denuncia que el auto apelado no supera el juicio de proporcionalidad que rige las medidas cautelares, a saber: idoneidad del medio, necesidad frente a alternativas menos gravosas y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio que impone no resulte superior al beneficio cautelar que persigue. Al respecto señala que el auto omite ponderar la perspectiva de terceros, concretamente la de un adquirente ajeno al litigio que, sin embargo, concurre porque ha realizado pagos sustanciales y ha tomado posesión inmobiliaria, y tampoco tiene en cuenta la capacidad obstructiva o desalentadora de la medida respecto a las unidades registrales afectadas ante potenciales adquirentes o eventuales financiadores, máxime cuando no se ha establecido una duración temporal determinada y se ha rechazado la caución sustitutoria ofrecida.

VI.-/ En cuanto a la caución sustitutoria, la apelante denuncia la apreciación arbitraria y falta de ponderación ex art. 746.2 LEC en el auto apelado.

Sostiene que el argumento del auto para rechazar la caución sustitutoria se limita a afirmar que la pretensión actora "no es económica"; cuando, a su criterio, la caución sustitutoria existe precisamente para compatibilizar la tutela del actor con la mínima injerencia en el tráfico jurídico cuando una garantía objetiva y bastante pueda ofrecer una protección equivalente a la del aseguramiento real. Y propone a tal fin varias opciones alternativas, entre ellas un aval bancario a primer requerimiento o un seguro de caución por un importe no inferior al 120-130% de la suma máxima reclamable (para absorber intereses moratorios y costas), las cuales reducen la externalidad negativa sobre posibles financiadores y adquirentes, y sirven igualmente al fin previsto en el art. 746.2 LEC, cual es neutralizar el peligro con el menor sacrificio posible.

VII.-/ La última cuestión que plantea la apelante es que el auto apelado prejuzga la cuestión de fondo que es materia propia del pleito principal, sobredimensionando la trascendencia de un eventual pronunciamiento con trascendencia registral y anticipando conclusiones materiales sobre el título y el modo, la eficacia de los pactos y su proyección frente a terceros cuando ello no es preciso para resolver sobre la medida interesada.

VIII.-/ La parte apelada se opone al recurso, interesando su desestimación, la confirmación del auto recurrido y la imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I): sobre el prericulum in mora

I.-/ Alega la apelante que a la fecha de celebración de la vista de oposición a las medidas cautelares constaba que la vivienda litigiosa (la "1º I") había sido objeto de un contrato de opción de compra con D. Mateo, y que, sobre tal premisa, el auto concluye que no existe todavía transmisión dominical inscrita y que el titular registral continuaba siendo PROMOCIONES Y PROYECTOS GRUPOSA S.L, por lo que existía un periculum in mora "más que manifiesto",y resultaba de utilidad la anotación, a fin de advertir a terceros y evitar la consumación de una adquisición amparada en el art. 34 LH. Y, sin embargo, dice la apelante, el propio auto recurrido reconoce que no hay compraventa inscrita y que el debate sobre títulos y validez material corresponde al declarativo principal; pese a lo cual "extrae consecuencias propias del fondo, para convertirlas en presupuesto del periculum, desplazando indebidamente al ámbito cautelar una valoración que corresponde al pleito de fondo".

La apelante considera que el riesgo alegado por el actor nace de su propio consentimiento tácito durante años (pasividad e inactividad, cuando ya en mayo de 2023 manifestó? fehacientemente a la demandada que adoptaría las medidas judiciales que considerara -lo cual, a criterio de la apelante, colisiona con la definición estructural del periculum in mora, pues denota ausencia de urgencia-), unido a una relación precontractual (reserva no culminada), debiendo dilucidarse en el procedimiento principal si la resolución del contrato de reserva firmado entre las partes es, o no, ajustada a derecho.

II.-/ Pues bien. A fin de abordar la cuestión planteada resulta oportuno recordar que la finalidad de la anotación preventiva es anunciar a los terceros la existencia de un litigio, evitando el riesgo de que terceros adquieran la finca y lo hagan con las condiciones de tercero hipotecario. En palabras de la S TS núm. 105/2014, de 19 de febrero, es "el aseguramiento de una posible sentencia futura, es un instrumento de publicidad registral a fin de que una situación transitoria quede inoperante por el juego de la fe pública registral. Así, la STS núm. 1098/1993 de 18 noviembre, declaraba que «la anotación de demanda tiene un doble contenido, el procesal conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiere dictado ya el día de la presentación de la demanda, mereciendo por esto la calificación de medida cautelar, y el contenido substantivo a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral para el caso también de obtener resolución favorable a la modificación tabular» Y, continuaba afirmando el TS que «la anotación de demanda no produce cierre registral, como ya destacó la Dirección General de los Registros en su Resolución de 4-7-1919, puesto que los derechos a que se refiere pueden ser objeto de transmisiones aunque, como se ha dicho, subordinadas al resultado del proceso y efectos de la anotación pendiente. Así lo disponen el art. 71 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual los bienes inmuebles y derechos reales anotados podrán ser enajenados pero sin perjuicio de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación, el art. 76 del Reglamento Hipotecario según el cual la anotación preventiva puede convertirse en inscripción cuando la persona a cuyo favor estuviere constituida adquiera definitivamente el derecho, y el 198 del mismo Reglamento conforme al cual tomada la anotación de demanda si ésta prosperase en virtud de sentencia firme se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenen en ésta»".

Lo que se pretende impedir con la anotación preventiva es, en definitiva, que se transmitan por el demandado las fincas del patrimonio sobre las que recae la demanda sin que el adquirente conozca la existencia del proceso en curso. Ello no limita la disponibilidad por parte del titular registral, pero sí advierte a los terceros de la existencia del proceso con la finalidad de evitar que pueda consolidarse una transmisión al amparo del art. 34 LH que dificulte o haga imposible el otorgamiento de la tutela pretendida en la demanda principal.

III.-/ Conforme a la doctrina judicial al uso, el periculum in moraencuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena; esto es, en el riesgo de transmisión por el demandado de los bienes o derechos sobre los que versa el proceso y que impedirían la efectividad de la sentencia. Ese peligro debe ser actual, lo que exige para su adopción que el solicitante acredite qué hechos fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, constatados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria.

Por tanto, podrá acordarse si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

IV.-/ Entendemos que, aun cuando la controversia sobre títulos y validez material deba dilucidarse en el proceso declarativo principal, el solicitante de la medida ha acreditado la concurrencia de un riesgo concreto, no abstracto, de frustración de la efectividad de una eventual sentencia condenatoria si no se acuerda la medida. Dicho riesgo concreto se explicita en el auto apelado al decir que éste se halla en que la misma vivienda que constituía el objeto del contrato de opción de compra del actor (que continúa inscrita en el Registro a nombre de la demandada) "lo es ahora del contrato de opción de compra de don Mateo", a lo que se añade "la premura en la ocupación de la vivienda por don Mateo, quien, desde abril de 2025, -momento en que vendió su casa y pagó el precio restante establecido en el contrato de opción de compra-, residía con su cuñada y que tras la adopción de la medida cautelar procede de una forma más que acelerada a solicitar y ocupar una vivienda en condición de precarista, que no de propietario y la razón de ello es porque aún no lo es aunque lo pudiera llegar a ser".

Por otra parte, no apreciamos que el tiempo transcurrido constituya la pasividad o inactividad que la apelante afirma como argumento para contradecir la existencia de peligro por mora procesal, y ello porque la documental acompañada en su día con la solicitud de la medida da cuenta de la actuación llevada a cabo por el solicitante frente a la posición de la demandada (tras los burofaxes de julio y noviembre 2024, la carta por correo certificado en el mismo mes de noviembre de 2024 -docs. 10 y 11-), que se suman a las conversaciones mantenidas en el tiempo con anterioridad (docs. 3, 4, 7 y 8, entre otros).

TERCERO.- Decisión de la Sala (II): sobre la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

I.-/ Alega la apelante que la "reserva" no desemboca ipso iureen la transmisión dominical, ni faculta per se a exigir la inscripción registral o a trabar cautelarmente con vocación real una finca concreta. "Cuando la reserva no se perfecciona-dice-, ya porque no se cumplen las condiciones, ya porque no se otorga el definitivo, o porque se rescinde (como ocurre en el presente caso), el haz de remedios del reservatario es, típicamente, personal (resolución, devolución de cantidades, daños y perjuicios), no real".Y sobre tal premisa afirma que "forzar, ex ante, una tutela de carácter real a partir de un título personal no culminado es invertir el orden natural de la cognición: se anticipa un efecto propio de una sentencia firme, y discutible en el fondo, a través de una cautelar que exige, por el contrario, la máxima prudencia".

Entiende así la apelante que la anotación preventiva de demanda no está concebida "para pretensiones que, como sucede cuando lo único invocado es una reserva no culminada, probablemente se reconduzcan al plano indemnizatorio". Y afirma que esto es lo que sucede en el caso, pues "el documento de reserva, por definición, no acredita ni la plena coincidencia de voluntades en todos los elementos esenciales de la compraventa, ni la existencia de una obligación exigible de transmitir con eficacia real, ni menos aún el presupuesto de una acción reivindicatoria o cancelatoria capaz, si se estima, de rectificar el contenido del Registro".

Concluye la apelante que el auto apelado no explica que? derecho concreto, de prosperar, justificaría una mutación registral respecto de la finca inscrita a su nombre, ni porque? tal desenlace es plausible prima facie cuando lo único que media en el presente caso es una reserva frustrada. Además, "si la propia controversia de fondo versa, sustancialmente, sobre si la reserva genero? o no un deber de vender (y en que? términos), entonces no existe todavía un título con aptitud real ni una pretensión que, de estimarse, deba necesariamente reflejarse en el Registro. La cautelar no puede suplir esa ausencia de título real ni blindar preventivamente un resultado que depende de una cognición plena en el declarativo, máxime cuando concurren terceros ajenos a la relación originaria y se ha tolerado la situación durante años.

II.-/ Observa la Sala que la tesis de la parte apelante toma como base fáctica que lo suscrito con la actora es una reserva no perfeccionada, de lo que se sigue que su reclamación en esta litis sólo podría tener un alcance resarcitorio, sin posibilidad alguna de derivar en una mutación registral, lo que hace inadmisible la medida adoptada y, con ello, que su mantenimiento por el auto apelado comporte prejuzgar implícitamente que el actor ostenta un derecho de adquisición preferente o un crédito de cumplimiento específico con eficacia real, lo que no es compatible con la función instrumental y provisional de las cautelares.

III.-/ Llegados a este punto cumple recordar que esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Balears, en su auto núm. 122/2022, de 23 de mayo, abordando la cuestión relativa a la clase de acción ejercitada que posibilita la medida cautelar señaló lo siguiente:

"Para que proceda la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad es preciso que se ejercite una acción real o, cuando menos, que se haga valer una pretensión puramente personal pero que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria, de manera que la estimación de la pretensión del demandante haya de propiciar directamente una alteración registral.

En este sentido, pueden ser citadas numerosas y recientes resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, tales como el auto de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de enero de 2021 ( ROJ: AAP O 252/2021 - ECLI:ES:APO:2021:252A):

Aunque el fundamento de la resolución ha sido el de la inexistencia de periculum in mora, debemos plantar previamente una cuestión jurídica atinente a la medida cautelar que se solicita, que viene a esgrimir genéricamente una de las partes apeladas, concretamente la procedencia de anotar preventivamente con base en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria una demanda como al que nos ocupa, tendente a efectuar a la reclamación de las cuotas de la comunidad a un comunero, en el que se sustancia pues una acción personal, toda vez que una cosa es la preferencia establecida en el artículo 9-e de la Ley de Propiedad Horizontal a favor de la comunidad y otra distinta que ésta precise y permita la anotación preventiva de la demanda cuando no se sustancia una acción real, cuestión que ha dado lugar a decisiones contrapuestas fuera incluso del juicio monitorio (a favor AAP Valencia 13 de octubre de 2008 y en contra AAP Santa Cruz de Tenerife 22 de noviembre de 2006 ). Pero entendemos que la problemática queda resuelta por la resolución de la DGRN de 10 de julio de 2017, en un supuesto idéntico al que nos ocupa, que estima que no pueden ser anotadas preventivamente estas demandas carentes de eficacia registral y contenido real, declarando que:

"Como ha dicho reiteradamente esta Dirección General, aunque el ámbito de la anotación preventiva de demanda ha sido ampliado por la doctrina científica, dicho ámbito sólo podrá extenderse hasta abarcar aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral.

Del artículo 43.1 de la Ley Hipotecaria , en su relación con el artículo 42.1.º del mismo texto legal , resulta claramente que solo el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real puede obtener anotación de demanda.

Como se ha dicho, la ley prevé la afección de la finca al pago de las cantidades adeudadas por el anterior titular, afección legal que, sin embargo, no permite considerar que una demanda en juicio ordinario en reclamación de una cantidad de dinero adeudada por el impago de las cuotas de comunidad del titular registral de un piso tenga eficacia real. Si el mandato pretende hacer constar en el Registro de la Propiedad la naturaleza real del crédito anotado y la preferencia de rango frente al asiento de hipoteca anteriormente inscrito, es evidente que no puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad pues ni resulta de la documentación presentada su carácter real ni resulta que el titular de la hipoteca cuya postergación de rango se pretende haya sido parte en el procedimiento.

Como señala el registrador en su informe, para que proceda la constancia en la anotación preventiva de demanda del carácter real de la preferencia de que se trata, ésta tendría que resultar de un procedimiento judicial en el que hubieran sido parte todos los interesados como afectados por dicha preferencia. La estimación de la demanda, en los términos planteados, en modo alguno producirá una alteración en la situación registral. Tan sólo supondrá el reconocimiento de una deuda de los propietarios del piso con la comunidad. Por tanto, siendo una mera reclamación de deuda, "solo podrá provocar una anotación preventiva si, en fase de ejecución, se decreta el embargo, o si, como medida cautelar, se ordena una limitación de las facultades dispositivas del titular de la finca, o se acuerda el embargo preventivo ..." lo que enlaza con la posibilidad de que goza la comunidad de propietarios de acudir en reclamación de su derecho a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitando otro tipo de medidas como el embargo preventivo, que puede hacerse en también solicitarse en este procedimiento, ( artículo 21 -5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) donde cabría el análisis más adecuado del periculum in mora en la forma que lo examina la recurrida, que toma como base el pago parcial de la deuda efectuado por la demandada, razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado, si bien por razones distintas a las invocadas.

El mismo criterio se recoge en los autos de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 20 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP V 1775/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1775A), de la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2019 ( ROJ: AAP B 4027/2019 - ECLI:ES:APB:2019:4027A) y de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 27 de noviembre de 2017 ( ROJ: AAP MA 518/2017 - ECLI:ES:APMA:2017:518A)".

IV.-/ En el presente caso, la acción ejercitada por la parte demandante podría tener, de prosperar, la trascendencia registral que se expresa en el numeral 3 del Suplico del escrito de demanda, en el que postula concretamente que se condene a la demandada "...al fiel y legal cumplimiento del contrato de 29/08/2019 denominado "documento de reserva de vivienda en construcción" con todas sus consecuencias, entre ellas y principalmente a la entrega de la vivienda objeto de dicho contrato así como de la plaza de parking y trastero incluidos en el mismo (identificadas respectivamente como las fincas registrales NUM000, NUM001 y NUM002, todas de Llucmajor e inscritas en el Registro de la Propiedad de Palma nº 4) por un precio de 150.000,00 euros más el 10% de IVA, descontándose a dicho precio las cantidades a cuenta que hasta la fecha han sido entregadas por el demandante y que ascienden a 15.000,00 euros (así como aquellas otras que se reconozcan a razón del siguiente apartado del suplico), debiendo la vivienda contar con las características incluidas en el dossier de calidades aquí aportado como documento nº 14, así como con el derecho al uso de piscina y solárium comunitario, obligando a la demandada a otorgar la escritura pública de compraventa de los referidos inmuebles a favor del demandante, en situación libre de cargas y gravámenes así como de ocupantes, en los términos y condiciones pactadas en el citado contrato de reserva"(la cursiva es del ponente).

Vemos con ello que, de accederse a lo peticionado, y aun cuando no se ejercita una acción real, la actora obtendría, en virtud de la adquisición en escritura pública, como así interesa, el título de dominio inscribible en el Registro de la Propiedad respecto de las fincas sobre las que se ha practicado la anotación preventiva de su demanda. Y, frente a la consideración de la apelante respecto a la insuficiencia del fumus boni iurispor estar basado en una mera reserva rescindida, señalando que "mantener la anotación en base a una reserva fallida supone prejuzgar implícitamente que el actor ostenta un derecho de adquisición preferente o un crédito de cumplimiento específico con eficacia real,lo que no es compatible con la función instrumental y provisional de las cautelares" (la cursiva es del ponente), ha de verse que esa posición se basa, precisamente, en prejuzgar lo contrario, pues las razones que se esgrimen para fundar la insuficiencia del fumus boni iurisson las que determinan la -a su criterio- improsperabilidad de la pretensión ejercitada (en el punto 3 del Suplico de la demanda, antes transcrito), lo que no puede resolverse ni asumirse en esta sede ni el presente momento procesal.

CUARTO.- Decisión de la Sala (III) sobre las alegaciones relativas a la proporcionalidad, caución sustitutoria y juicio anticipado

I.-/ Sobre el juicio de proporcionalidad entendemos que debe tenerse en cuenta que la demandada, según resulta del doc. 2 acompañado a su escrito de oposición a la medida cautelar, habría suscrito un contrato de opción de compra sobre el mismo objeto litigioso en fecha 27/02/2025 con el Sr. Mateo, quien ha depuesto en la vista de oposición como testigo confirmando la opción suscrita y la toma de posesión del inmueble pactada con la demandada. Ello sugiere la inminencia en su adquisición y, derivado, la inscripción registral de su adquisición bajo, presuntamente, el amparo del art. 34 LH, lo que podría derivar en la imposibilidad de cumplimiento por la demandada de lo pretendido por la actora en su demanda, singularmente en el numeral 3 del Suplico de la misma. A ello se añade la concreción de la medida respecto a los inmuebles referidos en el contrato.

II.-/ Respecto a la caución sustitutoria, la apelante propone revocar el auto apelado en este punto y acoger la sustitución, fijando la modalidad (aval bancario o seguro de caución a primer requerimiento) y la cuantía en los términos indicados más arriba, con previsión de mantenimiento hasta firmeza y de reposición en caso de variación del riesgo. Subsidiariamente, si la Sala estimara que el expediente no permite aún fijar los parámetros exactos, retrotraer para que el juzgado practique la ponderación debida y determine, con audiencia de partes, la caución bastante. Entiende que "solo así se respeta el equilibrio que el art. 746.2 LEC diseña entre la tutela del actor y la mínima injerencia en el tráfico jurídico y en la esfera de los terceros de buena fe".

Sin embargo, entendemos que la alternativa que propone la apelante no garantizaría la finalidad de la medida acordada, funcionalmente relacionada con la pretensión actora en orden a la adquisición del inmueble litigioso, pues la propuesta no impide que el bien pueda pasar a manos de terceros de modo irreivindicable.

A ello se añade que la caución fijada para la adopción de la medida, pese a que se alegue que la resolución recurrida no practica un juicio de suficiencia, puede ser mantenida en la alzada, visto que la misma se fijó teniendo en cuenta la naturaleza de los perjuicios y el contenido de la reclamación, con el límite de que no podía ser de tal entidad que afectase a la tutela judicial efectiva.

III.-/ Alega la apelante que el auto valora la "reserva" como si implicara un derecho de adquisición con virtualidad real, y extrae consecuencias sobre la eventual protección de terceros registrales, y que en esa valoración "esta? sustituyendo la apariencia por la decisión, y con ello altera la esencia instrumental del cauce cautelar"-sic-. En esa "confusión de esferas" se produce como efecto una especie de "tutela anticipada" o inversión del orden natural del proceso, pues "lo que debería ser resultado de la sentencia se convierte en premisa de la cautelar".

Observa la Sala que el auto apelado no se halla en la situación descrita por la apelante, sino que adopta la medida con la funcionalidad que le es propia, a saber, garantizar la efectividad de la posible sentencia que se dicte en el futuro; la cual, como ya se ha indicado, de ser estimatoria de la demanda, daría lugar a la condena de la demandada al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del inmueble objeto de reserva como modo de transmisión del dominio sobre él, lo que no sería posible en caso de que hubiese sido adquirido por un tercero amparado por el art. 34 LH sin la advertencia de la anotación preventiva de la demanda. Ello no comporta prejuzgar lo que es materia propia del proceso principal, sino una valoración provisional e indiciaria -que no certeza del derecho- favorable al fundamento de la pretensión actora (conforme al art. 728.2 LEC) basada, como se ha visto, en alegaciones y medios de acreditación de la verosimilitud o probabilidad del derecho reclamado. Así, como recuerda el auto núm. 42/2012, de 23 de marzo, de esta Sección 3ª de la AP Balears, "ni basta la simple afirmación del actor, como basta para que comience el proceso declarativo, ni es preciso que éste presente un título ejecutivo, como se requiere para el inicio de un proceso de ejecución. La ley procesal concede a la simple apariencia una función autónoma capaz de fundamentar por si sola la adopción de decisiones con trascendencia procesal de eficacia limitada y provisional, como es propio de las medidas cautelares".

Consecuentemente a lo expuesto concluimos que el auto no incurre en la vulneración normativa invocada en el recurso.

QUINTO.- Costas de la alzada

Resulta de aplicación el art. 398 LEC, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso planteado, procede imponer su pago a la parte recurrente.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.