Auto Civil 178/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 307/2023 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.- 1. Por parte de la ejecutada, Dña. Rosalia, se interpone recurso de apelación contra el auto por el cual fue desestimada la oposición que formuló a la ejecución hipotecaria despachada en su contra a instancia de DSSV, S.A.R.L. en reclamación de la suma de 234.803,43 euros, en calidad de prestataria e hipotecante en virtud de escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha 3 de marzo de 2006 con MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE BADAJOZ, novada por escritura de ampliación de hipoteca de fecha 26 octubre de 2007 y, posteriormente, por escritura de ampliación de hipoteca y modificación de hipoteca cuota pactada de 18 de junio de 2009.

2. En la demanda de ejecución hipotecaria, la ejecutante, quien actuaba como cesionaria del crédito hipotecario objeto del procedimiento en virtud de escritura pública de fecha 30 de enero de 2020, otorgada en su favor por IBERCAJA BANCO, S.A.U., alegó que la prestamista entregó a la prestataria la suma de 192.000 euros, cantidad posteriormente ampliada en 26.000 euros, a devolver en 360 cuotas; en la cláusula "Tipo de Interés Variable", el tipo de interés pactado durante toda la vida del préstamo fue el tipo de interés variable, determinándose por periodos de vigencia de interés anual, contados desde la firma del contrato, resultando de aplicación para el primer periodo un interés nominal del 2,95%, y variable el resto del plazo; el tipo de interés variable pactado se determinó por periodos anuales, siendo el tipo de aplicación el resultado de adicionar a un diferencial fijo de 1,00% puntos porcentuales, el tipo de referencia, siendo el publicado por la Entidad de crédito en España en el BOE o en sus Boletines, como Referencia interbancaria a un año (EURIBOR). Alegó, asimismo, que se pactó, ante cualquier impago, declarar vencido y resuelto el contrato, pudiendo exigirse el pago de lo adeudado por principal, intereses remuneratorios y moratorios; se trataba de un contrato de préstamo anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito inmobiliario, pero el vencimiento anticipado del préstamo se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, y que había dado cumplimiento íntegro a la misma, declarando dicho vencimiento anticipado por el impago del mínimo de cuotas exigido en el citado texto legal, como se podía apreciar en el certificado de saldo deudor y extracto de vencimientos impagados adjunto al acta de fijación de saldo que se aportaba. Alegó que, sin perjuicio de la concreción del crédito reclamado hasta la fecha del cierre, en cuya liquidación no se habían incluido los intereses moratorios devengados hasta dicha fecha, de conformidad con lo establecido en el art. 576 LEC se seguían devengando, diariamente y con posterioridad al cierre del préstamo, intereses de demora al interés moratorio pactado en la hipoteca, teniendo en cuenta, en su caso y si procediera, el límite máximo para intereses moratorios y prohibición de capitalización establecidos por la Ley 1/2013 en su modificación del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, para préstamos o créditos concedidos para adquisición de vivienda habitual. Y añadió que, pese a haber sido requerida de pago extrajudicialmente, no había sido abonada la suma reclamada.

3. La ejecutada formuló oposición, alegando motivos procesales: 1) defecto formal en el título ejecutivo, ya que no se trataba de primera copia con efectos ejecutivos de conformidad con el artículo 559.1.2 LEC, por lo que procedía la nulidad del auto despachando ejecución; 2) el acta de fijación de saldono cumplía con el artículo 574.1.1 LEC, al no constar las operaciones para calcular la cantidad debida; tampoco constaba en la escritura la fórmula para calcular la cuota, y la cantidad objeto de liquidación no era correcta, ya que no la hacíala entidad prestadora, que cerró la cuenta en 2016; 3) ya había sido interpuesta demanda ejecutiva con anterioridad, la cual había sido sobreseída por vencimiento anticipado, por lo que instar nueva demanda ejecutiva con base en el art.29 LCI iba en contra de la jurisprudencia del TJUE, y 4) falta de legitimación activa de la parte ejecutante, ya que no acreditaba la cesión del crédito, no acreditaba la trazabilidad. También se opuso por motivos de fondo ex art.695.1.4º LEC, partiendo de ostentar la condución de consumidor-usuario, de que se trataba de un contrato de adhesión, y de que carecía de conocimientos financieros; tras alegar que las cláusulas no aparecían numeradas, y que estaban recogidas de forma mezclada, sin orden ni concierto, lo que impedía tener un conocimiento claro, transparente y sencillo de comprender, se refirió a las cláusulas financieras siguientes: la cláusula de amortización, apartado b) período de amortización , al no incluir una fórmula para calcular las cuotas una vez el interés pasaba a ser variable, lo cual impedía a la prestataria conocer en todo momento el coste del préstamo; la cláusula suelo, en virtud de la cual "En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada período, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 3 POR CIENTO ni exceder del 12 POR CIENTO", no habiendo sido objeto de negociación individual conforme al art.82 TRLGDCU, habiendo sido predispuesta por la entidad demandada e impuesta la prestataria, aparte de no ser transparente, pues en ningún momento la entidad prestamista informó de la dimensión de la impuesta cláusula suelo, sin haber efectuado por la una simulación previa con relación a la evolución del Euríbor; la cláusula 360/365, pues la fórmula de cálculo de las amortizaciones utilizaba el año comercial de 360, y se empleaba la fórmula mixta 360/365, pues se partía de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días; la cláusula de anatocismo y de imputación de pagos, la cual figuraba de forma encubierta, queriendo decir que se trataba de un prestamo de naturaleza mercantil, cuando una cláusula que suponga que, a pesar de ir pagando hipoteca, la deuda va a ir aumentando, debe ser especialmente explicada y entendida por el cliente, ya que supone una clara excepción al conocimiento general que tienen los clientes sobre las hipotecas, y dicha cláusula no cumplía los controles de incorporación ni transparencia, no constando siquiera oferta vinculante, ni que en ella constara la expresión clara del contenido y alcance de un pacto tal como el anatocismo, el alcance económico del mismo; en cuanto a la imputación de pagos, se establece una regla de imputación de pagos distinta de la prevenida en el artículo 1172 CC, con total libertad de la entidad bancaria en la decisión sobre la imputación de los saldos a los pagos que estime, en concreto, por orden de mayor antigüedad y, dentro de cada uno, por el orden siguiente: gastos, suplidos y costas judiciales, comsiones, intereses moratorios, intereses ordinarios y capital, y la cláusula relativa al procedimiento judicial-jurisdicción, por falta de información al prestatario de las consecuencias de aceptar una cláusula por la que acepte que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la CAJA en la forma convenida por las partes en este titulo...", ya que, si el consumidor hubiese sabido que aceptar dicha cláusula suponía poderle instar un procedimiento sumario ejecutivo, sin ni siquiera ofrecerle la posibilidad de consensuar la deuda previamente, no lo habría firmado, por lo que se trataba de una imposición de la entidad financiera en claro abuso de su posición dominante.

4. La ejecutante impugnó la oposición.

5. El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma, sin acoger ninguno de los motivos de oposición esgrimidos por la ejecutada.

6. La apelante solicita en su recurso la revocación del auto recurrido, a fin de que sea estimada la oposición de la ejecución.

7. La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la oposición por motivos procesales

1.Reitera la apelante los motivos de oposición procesales esgrimidos en su escrito de oposición, a excepción del defecto formal en el título ejecutivo por no tratars de de primera copia con efectos ejecutivos de conformidad con el artículo 559.1.2 LEC.

2. Sin embargo, no cabe recurrir en apelación con base en tales motivos de oposición.

Al respecto, traemos a colación lo que señala el AAP Tarragona, sección 3 de 29 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP T 190/2024 - ECLI:ES:APT:2024:190A ):

" (...) El órgano judicial rechazó este motivo de oposición procesal. Y esta Sala ha mantenido con reiteración que no cabe apelación contra los autos que resuelven la oposición por motivos procesales. Así el auto de esta Sección del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018 ) reseña:

"Debe indicarse que reiteradamente esta Sala se ha pronunciado sobre la imposibilidad de recurrir en apelación la resolución de los motivos de oposición procesales previstos en el art. 559 de LEC , al no establecer dicho precepto el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Así por ejemplo, lo reseña el auto de esta Sala del 26 de marzo de 2019 ( ROJ: AAP T 215/2019 Sentencia: 78/2019 Recurso: 163/2018 indica:

" Com venim dient reiteradament (v. per exemple Interlocutòria de 04-09-2018, rotllo 6567/17), és criteri reiterat d'aquest Tribunal que contra les resolucions resolent l'oposició per motius processals, la L.E.C. no concedeix recurs d'apel lació, i així, com reitera aquesta Sala, a l'execució únicament resulta admissible el recurs d'apel lació als casos expressament previstos en la llei processal (en aquest sentit, resulta particularment il lustrativa en quant als recursos admissibles en l'execució, la Interlocutòria de 19-09-2007, rollo 8/07 dictada per aquest mateix Tribunal ), i l'article 559 no el contempla, tenint present que tal i com indica el T.C., "no debe olvidarse que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el Ordenamiento jurídico en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate" (v. per totes Interlocutòria de 29-09-2015, rotllo 679/14)". Es a dir, el recurs seria inadmisible".

En el ámbito de la ejecución hipotecaria, además se establece en el ámbito de la ejecución hipotecaria, en el artículo 695. 4 de la LEC : " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Al margen de que no es admisible la apelación contra un motivo de desestimación de naturaleza procesal, no consta infracción alguna del artículo 520 de la LEC . La liquidación se ha verificado bajo control notarial con fundamento en cláusulas válidas, sin que, como hemos visto, conste la aplicación de ninguna cláusula abusiva para determinar la cantidad reclamada."

Por su parte, el AAP Lleida, sección 2, de 15 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP L 87/2024 - ECLI:ES:APL:2024:87A ) señala:

" En numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala sobre la posibilidad de oponer motivos procesales en sede de ejecución hipotecaria, suscitándose principalmente la cuestión con ocasión de recursos de apelación planteados contra resoluciones dictadas en primera instancia resolviendo sobre dichos motivos de oposición a la ejecución.

En este sentido decíamos, entre otros muchos, en nuestro Auto nº 75/2023, de 2 de marzo de 2023 que:

"Dado que se han hecho valer a través del trámite de oposición a la ejecución hipotecaria del Art. 695 LEC motivos de índole formal o procesal, cuya revisión se pretende ahora en segunda instancia, y que no están expresamente previstos en el mencionado precepto, la cuestión que cabe determinarse en primer lugar es si es posible hacer valer motivos procesales diferentes de los previstos expresamente en el art. 695.2 LEC a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

A tal respecto debe señalarse que la posición inicial de esta Sala había sido la de considerar que no cabía admitir otros motivos de oposición que los expresamente previstos en el art. 695 LEC ; así se estimó en nuestros Autos nº 449, de 4 de diciembre de 2012 , rec. 540/2011 , y nº 102 de 18 de junio de 2015 ( rec. 191/2014 ), teniendo a la vista las particularidades de la regulación del proceso de ejecución hipotecaria y estimando que los motivos de oposición estaban tasados en dicho precepto. No obstante lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia no eran unánimes respecto a la admisibilidad de formular oposición por motivos procesales en el ámbito de la ejecución hipotecaria; así, cabe hacer mención al AAP Barcelona, sección 4, nº 32 de 1 de marzo de 2019, rec. 206/2018 , que cita el Auto de la sección 13 esa misma Audiencia, de 20 de diciembre de 2012 , donde se ponía de relieve que "(1) una cosa es que el acreedor hipotecario tenga un proceso seguro y ágil para la satisfacción de su derecho y otra afirmar que ni siquiera es preciso respetar las reglas de eses procedimiento, sobre todo las que aseguran la legítima defensa de los derechos de todos los afectados -proscripción de la indefensión- y (2) el art. 698.1, a diferencia de lo que disponía el párrafo equivalente del art. 132 LH , ya no dice que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre la nulidad de actuaciones, de donde se deduce que estas cuestiones se ventilan ahora en el propio procedimiento ejecutivo. Cierto es que el art. 695 establece que en estos procedimientos "sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas", si bien ha de interpretarse que este precepto hace referencia a las causas de oposición de fondo o materiales (entendidas como hechos que liberan total o parcialmente al deudor de cumplir con la obligación exigida), y no a los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que, en realidad, se refieren no tanto a meros defectos procesales sino que responden al debate sobre los propios presupuestos del proceso (legitimación activa y pasiva y ejecutividad del título), presupuestos cuya concurrencia, por tanto, ha de ser examinada y valorada de oficio y sin audiencia del ejecutado, con carácter previo al despacho de la ejecución, y cuya falta determinaría su improcedencia, de ahí la directa vinculación de la infracción con el concepto de nulidad de actuaciones y la posibilidad de que el ejecutado pueda oponer la nulidad radical del despacho de la ejecución por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada la ejecución"..."

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 462 de 24 de noviembre de 2014 (rec. 2962/2012 ) estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: "De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión "...a los solos efectos de la ejecución...", del art. 561 LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1-3º al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564 LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda."

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 39/2015, sección 1 , de 2 de marzo (rec. 4219/2012 ) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: "En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada." Criterio que se ha mantenido en la posterior STC, sección 3, nº 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014 ).

Conforme a las consideraciones expuestas, y teniendo a la vista la interpretación realizada por el TC, debemos concluir que es admisible que se planteen a través del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del art. 695 LEC motivos de oposición de índole procesal relacionados con los requisitos que debe examinar el Juez de oficio para autorizar el despacho a la ejecución.

Sentado lo anterior, la consecuencia, en principio, sería que la Sala, como órgano de segunda instancia, abocase el conocimiento de las cuestiones planteadas. Sin embargo, ello no es posible, toda vez que con arreglo a lo previsto en el art. 695.4 LEC no es admisible el recurso de apelación en estos extremos.

En efecto, conforme a dicho precepto "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

De lo que cabe inferir que, en el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria, sólo es admisible el recurso de apelación cuando se estime la oposición en la primera instancia acordando el sobreseimiento de la ejecución; pero si el Auto desestima los motivos de oposición acordando continuar con la ejecución despachada, como regla general no cabe interponer recurso de apelación, salvo el supuesto de que tal oposición se haya formulado al amparo de la causa prevista en el art. 695.1.4ª (esto es, la alegación de la concurrencia de cláusulas abusivas).

Dado que en el presente supuesto el recurso exclusivamente se fundamenta en la concurrencia de motivos procesales y supuestos no previstos 695.4 LEC, el mismo no debió ser admitido a trámite. Resulta, por tanto, de aplicación la doctrina jurisprudencial pacífica que establece que los motivos de inadmisión de un recurso devienen, por ello mismo, en motivos de desestimación, sin que al juzgador le sea posible conceder instancias procesales que la propia ley no concede, siendo también doctrina jurisprudencial reiterada la que determina que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el Órgano judicial, de modo que el examen de su observancia no está condicionado a la alegación de parte y puede el Tribunal apreciar de oficio la concurrencia de una causa que impida la admisión del recurso, por lo que procede examinar en fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida. Al no ser susceptible de recurso de apelación el auto de primera instancia, no puede la Sala abocar el conocimiento de las cuestiones planteadas con el mismo, sin perjuicio que, en su caso, la parte recurrente pueda, o bien hacerlas valer previa interposición de incidente excepcional de nulidad de actuaciones, toda vez que la firmeza del auto de primera instancia se alcanza a partir de esta resolución ( art. 228.1 de la LEC ), y atendido que las dos sentencias del TC que han sido citadas establecen con claridad que "la decisión de no entrar en el examen de la cuestiones planteadas no es conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE "; o bien, después de interponer el correspondiente recurso de amparo.

En este sentido debemos citar la STS nº 395 26 de junio de 2018 (rec. 2138/2015 ), que en su fundamento de Derecho Tercero, bajo el título "La competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación corresponde a la Audiencia Provincial", expresa: " 1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento deinadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril ).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero ).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso deapelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión".

Los anteriores criterios resultan de plena aplicación al presente caso, por lo que la consecuencia también ha de ser la misma, desestimando el primer motivo de recurso."

3. Por tanto, la causa de inadmisión es causa de desestimación.

TERCERO.- Sobre la existencia de cláusulas abusivas. Cláusula de amortización

1. Reitera la apelante como motivo de oposición ex art.695.1.4º LEC el carácter abusivo de la cláusula de amortización. Aduce la apelante que, en el auto recurrido, se señala que se alega por la parte ejecutada que no incluye fórmula para calcular las cuotas, de modo que el auto recurrido se refiere a la existencia de fórmula para calcular los intereses, cuando no es objeto de oposición ni de recurso la falta de fórmula para calcular los intereses, sino que no existe fórmula que indique cómo se va a amortizar el capital en cada cuota mensual; hace alusión a los sistemas de amortización: a) cuota constante o amortización francesa, en cuyo caso la fórmula de pago de intereses es decreciente mientras que la de amortización es creciente, lo que implica que las primeras cuotas estarán principalmente compuestas de intereses y solo una pequeña parte de ellas sedestinará a amortizar la deuda, pero poco a poco se irán dando la vuelta las tornas y la mayor parte de la cuota será de amortización; b) cuota decreciente o amortización alemana, en cuyo caso las cuotas que el prestatario tiene que pagar cada mes no son iguales, pues, dependiendo del momento de la financiación en la que el cliente se encuentre, los pagos mensuales variarán haciéndose menores con el paso del tiempo, sin ser fijas las cuotas, porque el pago de intereses va variando, si bien la cantidad amortizada siempre es la misma, de forma que las cuotas mensuales se componen de una amortización fija y unos intereses que van reduciéndose según disminuye el capital restante, y lasuma de estos dos componentes da como resultado la cuota mensual, y c) amortización americana, en cuyo caso solo se pagan intereses y la amortización se deja para el final, y hay que hacer frente a la satisfacción de todo el capital adeudado en una cuota final. Considera que, en este caso, no se ha pactado ningún sistema o fórmula de amortización.

2. Sin embargo, lo que alegó la ejecutada en su escrito de oposición fue lo siguiente: "AMORTIZACION apartado b) periodo de amortización , en cuanto a que no incluye formula para calcular las cuotas una vez el interés pasa a ser variable.Dando por reproducido lo expuesto anteriormente , en cuanto al acta de fijación de saldo, que impide al prestaraio conocer en todo momento el coste del préstamo", lo cual concuerda con lo señalado en el auto recurrido. Además, en dicho auto se señaló lo siguiente: " La cláusula relativa a la amortización establece la forma de devolución del capital prestado, en 360 cuotas comprensivas de capital e intereses. Se establece de forma expresa una fórmula aritmética para calcular las cuotas que incluye principal e intereses, y después se regulan los intereses ordinarios, que varían en los distintos periodos de interés, y que tras el primer periodo de interés fijo(2'95%), el interés será variable (EURIBOR más un punto). Por tanto, sí que se incluye fórmula para determinar las cuotas, sin que se aprecie abusividad alguna."

3. Se comparte lo razonado en primera instancia, por lo que el motivo es desestimado.

CUARTO.- Sobre la existencia de cláusulas abusivas. Cláusula suelo

1.Reitera la apelante que hubo ausencia de negociación, ausencia de información y falta de transparencia de la referida cláusula, que es del siguiente tenor: "En ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada período, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 3 POR CIENTO, ni exceder del DOCE POR CIENTO"). Se trata, pues, de una cláusula suelo.

2. Se comparte también en este caso lo que se señala en el auto recurrido: " Ahora bien,esta cláusula no ha determinado la cantidad exigida en el presente procedimiento de ejecución, ya que así se aprecia con claridad en el acta de fijación de saldo en el que se recoge el tipo de interés remuneratorio aplicado, que llega a ser inferior al 3%, por lo que no se aplica la cláusula suelo. Por tanto, al no determinar la cantidad exigible no procede entrar a analizar su abusividad."

Dado que, en efecto, la cláusula suelo que figura en el contrato no ha determinado la cantidad exigible, no procede abordar el examen de su eventual "carácter abusivo" desde la perpectiva de la transparencia.

3. El motivo es desestimado.

QUINTO.- Sobre la existencia de cláusulas abusivas. Cláusula 365/360

1.La apelante reitera el carácter abusivo de dicha cláusula. En el auto recurrido, se motiva, en cambio, que " no se acredita que la referencia al año comercial, es decir de 360 días, genere desequilibrio alguno en perjuicio de la parte prestataria, al no acreditarse la falta de correspondencia, es decir que se aplique por un lado el año comercial y por otro el año natural, ya que la parte se limita a señalar de forma teórica los perjuicios para el deudor si se utiliza la fórmula 365/360, sin entrar en el caso concreto. Por lo expuesto debe desestimarse el motivo de oposición." La apelante sostiene que carece de rigor la respuesta ofrecida en el auto recurrido, pues el perjuicio se deriva del cálculo teórico, siendo una evidencia y un hecho notorio, exento de prueba.

2. En relación con dicha cláusula, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de enero de 2022 ( ROJ: AAP B 64/2022 - ECLI:ES:APB:2022:64A ), señalamos lo siguiente:

" V. Ahora bien, la desigualdad o desequilibrio para el consumidor únicamente se genera cuando la fórmula para el cálculo de los intereses incorpora los días naturales en el numerador y la base comercial en el denominador, es decir, cuando la fórmula utilizada es la conocida como 365/360 y la ficción de considerar que cada mes tiene 30 días y el año 360 únicamente tiene su reflejo en el denominador.

Sin embargo, por puras razones matemáticas, aquel hipotético desequilibrio queda descartado cuando la fórmula aplicada es la de 360/360, es decir, cuando se parte de la premisa de que el año tiene 360 días, no solo en la base o denominador, sino también en el numerador.

Se ha ocupado de explicarlo recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 , que analiza una fórmula financiera para el cálculo de los intereses del préstamo en la que el año comercial de 360 días se incorpora al denominador, pero en la que los días durante los que se devenga el interés, designados en el numerador, se definieron en la correspondiente cláusula de la escritura pública como "el número de días comerciales de que consta el periodo de liquidación, considerando los años de 360 días, los meses de 30 días y los periodos inferiores a un mes, restando de 30 días los días transcurridos del mes".

La sentencia de la Audiencia Provincial que analizaba aquella resolución del Alto Tribunal consideró que no concurría falta de transparencia ni desequilibrio porque el dato de los 360 días se tomaba en cuenta en ambos lados de la fracción (dividendo y divisor), por lo que el resultado final no variaba en función de que se utilizara el año natural o el comercial.

La mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2021 avala aquella conclusión y establece:

"1.- La cuestión litigiosa, respecto de una cláusula contractual idéntica, predispuesta por la misma entidad bancaria, ha sido resuelta en la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , a cuyo contenido más extenso nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones.

2.- En dicha resolución, a falta de una regulación legal expresa sobre la fórmula de cálculo de intereses remuneratorios en la fecha en que se celebró el contrato, partimos de lo dispuesto en el art. 60.I CCom ; en las previsiones sobre cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) contenidas en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).

3.- Asimismo, nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas (360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos ( 365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

4.- Igualmente, tomamos en consideración los pronunciamientos del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y su evolución en cuanto a las mencionadas prácticas bancarias, de modo que, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

"a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional".

5.- Sobre tales bases y partiendo de que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios (en su calidad de usos de comercio, ex art. 2 CCom ) y lo que son meras prácticas bancarias, concluimos que lo determinante, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82.1 TRLCU), es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.

6.- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

7.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

8.- En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, que establece la fórmula para el cálculo de la cuota y en la que la variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

9.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, que se invoca en el recurso de casación, estableció:

"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

10.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

11.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes"."

3. En el presente caso, la cláusula en cuestión es del siguiente tenor:

" El importe absoluto de los intereses devengados en cada período se calculará multiplicando el capital que se adeude al principio de dicho período por el tipo de interés nominal anual antes expresado y dividiendo el producto obtenido por el número de períodos existentes en un año comercial y por cien.

Se entiende por "año comercial" aquel que comprende 360 (trescientos sesenta) días, equivalentes a 12 (doce) meses de 30 (treinta) días."

4. Se comparte, por tanto, lo razonado en el auto recurrido, pues, en este supuesto, la cláusula tiene en cuenta el número de períodos anuales de devengo de intereses, que son doce, porque los intereses se calculan cada mes.

5. El motivo es desestimado.

SEXTO.- Sobre la existencia de cláusulas abusivas. La cláusula de anatocismo y de imputación de pagos

1.Reitera también la apelante su carácter abusivo, y discrepa de que en el auto recurrido se señale que "(...) se hace constar de forma genérica la abusividad del anatocismo y de la imputación de pagos, sin que conste la aplicación de estas cláusulas en la determinación de la cantidad objeto de reclamación (de hecho no se aplican intereses de demora) por lo que ningún pronunciamiento procede al respecto."

2. Lo cierto es que, al igual que sucedía en el caso de la cláusula suelo, no consta siquiera, en efecto, que hayan sido aplicadas para determinar la cantidad exigible, aparte de que, en cuanto al anatocismo (capitalización de los intereses de demora), no se han aplicado siquiera intereses de demora.

Por lo demás, respecto de la imputación de pagos, en el contrato consta que " En el caso de existir recibos pendientes de pago, cualquier cantidad entregada, aunque la parte prestataria indique que es para pago del capital, se aplicará a los mismos por orden de mayor antigüedad, y dentro de cada uno por el siguiente orden: gastos, suplidos y costas judiciales, comisiones, intereses moratorios, intereses ordinarios y capital; sin que el cobro del capital de un recibo suponga renuncia al cobro de gastos, suplidos, demoras e instereses que pudiera haber pendientes". La apelante aduce que se establece un orden de imputación distinto al previsto en el art.1172 CC ("El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse (...)"), y cita en apoyo de su argumento de defensa la SAP Asturias, sección 1ª, de 11 de julio de 2016 ( ROJ: SAP O 1955/2016 - ECLI:ES:APO:2016:1955 ), donde se alude a una cláusula que nada tiene que ver con la que figura en el presente contrato, pues se señala lo siguiente:

" La cláusula 8. 4 dice así: " Imputación de pagos. Las partes pactan expresamente que el Banco determinará libremente las operaciones que tenga con la parte prestataria a cuyo pago aplicará las cantidades que reciba o queden disponibles por cualquier concepto a favor de éste". Considera la sentencia que no ha habido negociación y dice que contraviene el artículo 1.172 del Código Civil .

Es absolutamente correcta la decisión declarando abusiva dicha cláusula porque, si bien el recurso dice que no contraviene el artículo 1.172 del Código Civil porque permite al prestatario en cualquier caso determinar a qué deuda quiere que se aplique porque no es lo que se deduce de la redacción porque establece con rotundidad que quien va a decidir en cualquier caso a qué deuda se aplica es la entidad bancaria, pues no otra significación tiene decir tan rotundamente: " ... pactan expresamente que el Banco determinará libremente las operaciones que tenga con la parte prestataria a cuyo pago aplicará las cantidades que reciba o queden disponibles por cualquier concepto a favor de éste"."

Se cita, asimismo, por la apelante la SAP La Rioja, sección 1ª, de 31 de octubre de 2017 ( ROJ: SAP LO 265/2017 - ECLI:ES:APLO:2017:265 ), en la que, con cita de la mencionada SAP Asturias, se señala que " La cláusula 20ª establece: "VIGESIMA.- Las partes prestataria y fiadora, autorizan expresamente la caja, para aplicar cualquier saldo que pudieran tener a su favor en cuenta corriente, libreta de ahorro o en otra forma de depósitos saldo disponible en cualquier oficina de la caja, para reintegro de las cantidades vencidas u impagadas de la presente operación "." No se trata tampoco siquiera de una cláusula similar a la que pactada en este contrato, en la que se establece un orden concreto de imputación de pagos.

3. En cualquier caso, no consta tales cláusulas sean el fundamento de la ejecución ni que hayan determinado la cantidad exigible, conforme al art. 695.1.4º LEC, por lo que el motivo es desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre la existencia de cláusulas abusivas. Falta de información al prestatario de las consecuencias de aceptar una cláusula por la que se acepta que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la Caja en la forma convenida por las partes en el título

1.Reitera aquí la apelante que, si el consumidor hubiese sabido que aceptar dicha cláusula supone poderle instar en su contra un procedimiento sumario ejecutivo, sin ni siquiera ofrecerle la posibilidad de consensuar la deuda previamente, no lo habría firmado, por lo que se trata de una imposición de la entidad financiera en claro abuso de su posición dominante, pues no informó al prestatario de sus consecuencias y alcance.

2. La cláusula prevé que " Para reclamar judicialmente este préstamo la CAJA podrá utilizar cualquier procedimiento previsto en las Leyes, conviniendo expresamente ambas partes que, de acuerdo con lo previsto en el art.572 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en caso de ejecución, la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por la CAJA en la forma convenida por las partes en este títuloy acreditada mediante certificación librada por la misma e intervenida por notario público (...)".

3. En el auto recurrido, no se aborda la cuestión, y la ahora apelante no pidió el complemento de la resolución dictada, ni aduce tampoco siquiera en su recurso incongruencia omisiva.

La STS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1562/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1562 ) recuerda que "(...) tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia. El Tribunal Supremo ha sentado ya como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero ). Al no haber agotado "Grupo Lloret, S.A." dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada ( art. 459 de la L.E.C .). Si el Juzgado no se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de cancelación anticipada, esa omisión de pronunciamiento debía haber combatido por el art. 215.""

4. A los solos efectos de agotar el debate, traemos a colación lo señalado por la STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ):

" El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª."

5. El motivo es desestimado.

6. En definitiva, quedando acreditado el débito reclamado en la demanda de ejecución hipotecaria con la documentación aportada por la ejecutante, sin prueba alguna en sentido contrario de la ejecutada, procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, son impuestas a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general aplicación