PRIMERO.- Sendos recursos de apelación se formulan por las partes coejecutadas DOÑA Celsa, DOÑA Nuria, y DON Bernabe, contra el auto de 8-6-2022 y contra el de su aclaración de 22-8-2022, que desestimó las oposiciones a la ejecución planeadas por el último y por los dos primeros instada por el BANCO BILBAO ARGENTARIA S.A, en base al título no judicial consistente en la escritura pública de préstamo hipotecario de 14 de junio del 2007 y de su Escritura de Ampliación y Novación de fecha 13 de febrero de 2009.
Se funda el recurso de D. Bernabe, en que, de un lado, se ha declarar nula por abusiva en base al artículo 695.1.4º de la LEC. , la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la anterior escritura por ser esta una cláusula de adhesión y no de negociación previa por el consumidor, y que cumple con la exigencia de buena fe, ausencia de equilibrio entre derechos y obligaciones del contrato, desequilibrio que perjudica gravemente al consumidor, permitiendo eludir al prestamista el plazo pactado en el contrato sin que concurra justa causa y en virtud de manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencia del prestatario, como establece entre otras, la STS 792/2009, de 17 de noviembre y, de otro lado, no consta la realización de notificación fehaciente que exige el art.24 de la LCI , con el incumplimiento de este requisito.
El recurso de Dª. Celsa y de Dª. Nuria, reproduce los motivos de oposición a la ejecución de nulidad de los pactos de igual título de, vencimiento anticipado, intereses de demora ,y cláusula suelo, comisión de apertura y de posiciones deudoras y gastos, y el de pluspetición, sobre los que afirma que el auto apelado no aplica la jurisprudencia aplicable debidamente e incurre en incongruencia omisiva al no resolver sobre la última.
La parte ejecutante se opuso a los recursos, por los fundamentos contrarios, respecto del primero, por la novedad alegatoria de segundo motivo y, respecto de ambos por no ser oponibles en la presente ejecución según el art.695 de la LEC algunos de los invocados.
SEGUNDO.- Se aceptan los Fundamentos del auto apelado en lo que no se opongan a las consideraciones que exponemos, partiendo de la anterior premisa procesal y de la relación fáctica ya referida en el primer Fundamento y la que resulte de la revisión de las actuaciones y pruebas y, de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos de los recursos.
1)Como normas y doctrina aplicables citamos :
-El art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, nos dice :
<>.
Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).
--Respecto de la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01) en relación con el art.218 de la LEC que la regula, viene a establecer que no incurren en ella las sentencias desestimatorias de las pretensiones de la demanda, y que ésta se genera por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.
Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art.216 sobre el principio de justicia rogada, que dice <y su art.218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".
Según reiterada doctrina del TS ,la congruencia a que se refiere el citado art. 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. No hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita y la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( SSTS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001, 12 de marzo de 2008, RC n.º 180/2001, 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ).Las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia, sin que aquí concurra ninguna de las excepciones en las que puede producirse incongruencia. Como recuerda la sentencia 164/2021, de 23 de marzo , en la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre , se compendia la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado.
Además, si la recurrente creía que se había omitido el pronunciamiento sobre su pretensión debió pedir el complemento de sentencia previsto en el art. 215.2 LEC, vía que permite instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y cuyo planteamiento es requisito necesario para denunciar la incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ), tal como recuerda, sintetizando la doctrina de la sala, la sentencia 230/2021, de 27 de abril .
-Dispone el artículo 695 de la Lec. en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que: "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
En coherencia con ello la Sentencia de nuestra Audiencia Provincial de Valencia, secc. 8ª, de 24 de febrero de 2021, que expone: "En este sentido hemos señalado recientemente en sentencia nº 147/2020 de 9 de marzo que la nulidad de las cláusulas abusivas debe ser examinada incluso en segunda instancia, y sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha recordado ( SSTS nº 267/2017 de 4 de mayo y nº 265/2015 de 22 de abril ) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la apreciación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas introducidas en contratos con consumidores, y en concreto, la STJUE de 30 de mayo de 2013 (C 488/11), asunto Asbeek Brusse y de Man Garabito ( C 488/11 ), que deja claro que el deber de apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas se extiende a los tribunales de apelación. En esta sentencia, el TJUE, después de recoger la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta.
Ahora bien, hemos de señalar que la declaración de nulidad de oficio que se postula acerca de determinadas cláusulas no procede en un procedimiento en el que no se ha accionado en base a dichas cláusulas y por tanto no se ha aplicado en la demanda, por tanto no son determinantes de la pretensión formulada ni tienen que ver con el objeto del presente pleito, y al respecto hemos señalado recientemente en sentencias nº 181/2020 de 23 de abril y nº 263/2020 de 15 de mayo , que el control de abusividad únicamente es pertinente respecto de las cláusulas relevantes desde el punto de vista de la pretensión ejercitada, esto es, las que hayan sido aplicadas o que afectan o tienen que ver con el objeto del pleito pero no cuando la cláusula cuya nulidad se pretende resulta ajena a la pretensión ejercitada y queda al margen del objeto del proceso, y en este mismo sentido cabe citar la SAP Valencia sec. 9ª nº 316/2019 de 13 de marzo , la SAP Valencia sec. 11ª nº 207/2019 de 8 de mayo , la SAP Barcelona sec. 15ª nº 469/2020 de 2 de marzo y sec. 1 ª nº 498/2019 de 23 de julio, la SAP Madrid sec. 18ª nº 42/2020 de 6 de febrero, y sec. 10 ª nº 459/2019 de 30 septiembre así como la SAP Santander nº 573/2019 de 11 de noviembre entre otras muchas.
Dicha doctrina que ha sido avalada además recientemente por la reciente STS nº 52/2020 de 23 enero la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. De esta forma, si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. Para el Tribunal Supremo, si para resolver una pretensión formulada por el demandante o demandado es necesario resolver acerca de la validez de una cláusula cuya aplicación se prende, deberá resolverse incluso de oficio sobre su abusividad. Y cita la STJUE de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank, asunto C-51/17 de la que se desprende que "el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión". Trae a colación así mismo la STS 267/2017, de 4 de mayo que insiste en la necesidad de control de oficio de cláusulas abusivas, pero sólo cuando constituyen el fundamento de la pretensión ejercitada (en el caso analizado en la reconvención), y concluye al respecto: "De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor".
En suma, como señala la también reciente SAP Madrid sec. 18ª nº 42/2020 de 6 de febrero , antes citada, cuyas conclusiones comparte plenamente esta Sala, "si bien sí existe la obligación del Juez, incluso en el ámbito de esta segunda Instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, necesariamente habrá de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de tales cláusulas y la cláusula en concreto sea susceptible del necesario control de contenido. El TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 , postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez, desprendiéndose de su jurisprudencia que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 93/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor y ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión".
La anterior doctrina ha sido ratificada muy recientemente por la STJUE 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 caso Lintner ), en cuya virtud el juez únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.
Aplican también dicha doctrina las recientes SAP Madrid sec. 10ª nº 310/2020 de 9 de julio , la SAP Madrid sec. 13ª nº 1345/2020 de 20 de mayo , la SAP Barcelona sec. 4ª nº 837/2020 de 28 de octubre y el AAP Barcelona sec. 17ª nº 662/2020 de 19 de noviembre , entre otras muchas resoluciones, por citar sólo las más recientes.
En suma, el control de oficio de abusividad de las cláusulas únicamente procede cuando se trata de cláusulas relevantes desde el punto de vista de la pretensión ejercitada y constituyen su fundamento, y ello no sólo en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que además existe una previsión legal expresa. Nada de ello acontece en el caso ya que las cláusulas cuya nulidad se pretende ni constituye el fundamento de la ejecución despachada, ni determinan su cuantía. En cualquier caso, la nulidad de dichas cláusulas pudo hacerse valer mediante reconvención, y en su caso podría hacerse valer mediante la formulación de la correspondiente demanda promoviendo el oportuno juicio declarativo, pero no por vía de excepción al tratarse de cláusulas que nada tienen que ver con la reclamación formulada.".
- Por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, resulta de aplicación la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de 11 de septiembre de 2019, que analiza las consecuencias de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, en relación con los efectos o consecuencias de la declaración de nulidad de tal cláusula. Así, conforme se expresa en la precitada resolución de nuestro más alto Tribunal: "la STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:
"[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C-453/10 , que dice:
"Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Estas premisas son básicamente reproducidas por los AATJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 . Si bien, el ATJUE de 3 de julio recaído en el asunto C-486/16 , introduce algunas consideraciones adicionales, fundamentalmente las dos siguientes:
a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado".
b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.
2.- En las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63-, el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13 , para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Eso es lo que haremos a continuación, una vez conocidas todas las resoluciones del TJUE sobre las cuestiones prejudiciales planteadas en relación con el vencimiento anticipado.
3.- La STJUE de 15 de marzo de 2012 , Perenicová, a la que, como hemos visto se remiten expresamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los tres AATJUE de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto, cuyos apartados 67 y 68 decían:
"67. [...] Junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales".
"68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición".
4.- Resulta también de interés la jurisprudencia establecida por el TJCE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 (C-237/02 ), Freiburger Kommunalbauten, en la que el Tribunal, al partir del art. 4.1 de la Directiva 93/13 , conforme al cual el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual "debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración", señaló específicamente la necesidad de considerar la cláusula contractual controvertida en el contexto general del Derecho nacional pertinente y, en especial, que "deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional" (doctrina reproducida, entre otras, en las SSTJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus ).
5.- Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , "el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta".
El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
6.- Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.
7.-En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que:
"En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada".
La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecaria establece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.
Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que "el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa". Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas "desvinculadas de toda relación causal".
8.- Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004 , 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).
De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.
Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.
9.-Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .
10.- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
"62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto".
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:
El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma."
2) Haciendo la anunciada revisión de las actuaciones y pruebas bajo el anterior prisma, cabe llegar a las siguientes consideraciones :
- Los motivos de recurso de D. Celsa y de Dª. Nuria, que reproduce los de oposición a la ejecución de nulidad de los pactos de intereses de demora, cláusula suelo, comisión de apertura y de posiciones deudoras y gastos sobre los que se alega que el auto apelado no aplica la jurisprudencia, y el de pluspetición sobre el que se alega que el mismo, entre otros, incurre en incongruencia omisiva, se rechazan de plano, el primero porque, según el citado art.695.1.4 de la LEC en el presente cauce solo cabe oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, y ninguno de esos pactos se ha aplicado según el acta de liquidación de deuda unida documentalmente a la demanda y, en relación con el segundo porque, además de ser dicho auto apelado desestimatorio de tal oposición a la ejecución por lo que no puede ser incongruente, si la recurrente creía que se había omitido el pronunciamiento sobre su pretensión debió pedir el complemento de sentencia previsto en el art. 215.2 LEC, vía que permite instar la subsanación de la incongruencia y cuyo planteamiento es requisito necesario para denunciarla en este recurso de apelación .
- Lo mismo cabe decir del motivo del mismo recurso y del de D. Bernabe relativo al pacto de vencimiento anticipado y la nulidad que se insta de él contenido en la cláusula Sexto bis en el que se prevé que, se podrá declarar vencido anticipadamente el contrato con pérdida del plazo y, por ello, con obligación de devolución de la cantidad impagada y resto pendiente de devengar por falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses porque, al igual que dice el juez de instancia la presente demanda de ejecución no se interpone en su virtud si no se interpone ex art. 24 Ley de Crédito Inmobiliario, siendo que la parte ejecutada adeudaba en el momento de vencer el préstamo 25 cuotas/meses encontrándose el préstamo en la primera mitad de su duración y la deuda acumulada supera al equivalente a un 4,75.
A mayor abundamiento, el préstamo todavía se encuentra en situación de impago, consecuencia de una situación que se ha prolongado en el tiempo en la que se dejaron de pagar muchas cuotas consecutivas y, la reciente modificación del artículo 693 LEC mediante la Disposición Final 5ª -en relación con el art. 24 - de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, exige el cumplimiento de determinados presupuestos objetivos para poder solicitar el reembolso anticipado del capital del préstamo a través de su ejecución judicial, sin que sea examinable la última alegación del recurso de D. Bernabe de que no consta la realización de notificación fehaciente que exige tal art.24 de la LCI, porque es novedosa de esta alzada y no se alegó en la oposición a la ejecución por él planteada.
TERCERO Por la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución de instancia, como establece el artículo 394 en relación con el 398 de la LEC se imponen a la apelante, las costas de esta alzada.
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
