PRIMERO.-En fecha 27 de diciembre de 2021 FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a don Doroteo, siendo el título de ejecución la escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 17 de enero de 2002 entre Caja de Ahorros de La Rioja, actual Bankia SA y Promociones Riojanas SA, la escritura de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario suscrita en fecha 02 de abril de 2004 entre Promociones Riojanas SA como vendedor, don Doroteo como comprador y prestatario y la Caja de Ahorros de La Rioja como prestamista, y la escritura de ampliación y novación del anterior préstamo hipotecario suscrita en fecha 31 de julio de 2008 entre don Doroteo y la Caja de Ahorros de La Rioja. Aporta además la ejecutante en acreditación de su legitimación como titular del crédito, testimonio notarial de la cesión, mediante escritura de fecha 5 de agosto de 2015, de créditos hipotecarios por la cedente Bankia SA a la cesionaria FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC entre los que se encuentra el derivado del préstamo suscrito por don Doroteo con la Caja de Ahorros de La Rioja actual Bankia SA. Acompaña además acta notarial de 2 de diciembre de 2021 de fijación del saldo deudor a fecha 29 de noviembre de 2021, de 149223,02 euros.
Por auto de 1 de septiembre de 2022 se ordenó el despacho de ejecución por importe de 149.223,02 euros en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 44.766,90 euros fijados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, y el requerimiento de pago al deudor del principal reclamado.
Mediante escrito de 28 de septiembre de 2022 la representación procesal de don Doroteo formuló oposición a la ejecución:
por motivos procesales, con cita de los arts. 559 y 552.1 de la Lec, alegando en síntesis el procedimiento de ejecución está viciado de nulidad, porque la ejecutante carece de legitimación activa para promover la presente ejecución, porque la cesión del 5 de Agosto de 2015 no es una cesión de crédito sino una cesión de contrato que precisaba del consentimiento del deudor cedido; alegando además que a pesar de que la LEC sólo admite como motivos de oposición los establecidos en el artículo 695, también se pueden oponer motivos procesales;
y por motivos de fondo: El Artículo 695 de la LEC establece: 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible;alegando que la escritura de préstamo hipotecario de 17 de Enero de 2002 en el que se subrogó don Doroteo contiene las siguientes cláusulas no negociadas y abusivas: cláusula suelo, la cláusula financiera tercera bis 1.4 del apartado B; cláusula comisión reclamación impagos, cláusula financiera cuarta 6; cláusula gastos, cláusula financiera quinta; cláusula intereses de demora, cláusula financiera sexta; cláusula vencimiento anticipado, cláusula financiera sexta bis; cláusula de compensación de saldos, cláusula financiera séptima; cláusula de aplicación de indemnizaciones al préstamo, cláusula financiera décima y undécima; cláusula de extensión de la hipoteca a edificaciones futuras sobre la finca cualquiera que sea su titular, cláusula financiera décima; cláusula que permite a la entidad financiera contratar el seguro de incendio y de daños a cuenta del prestatario y pagar las contribuciones, impuestos, gastos y créditos preferentes, cláusula financiera undécima; cláusula de liquidación unilateral, cláusula financiera decimotercera. Y concluye: La declaración de abusividad de la cláusula suelo, de la cláusula gastos y de la cláusula de comisión por reclamación de impagados supone que el prestatario ha pagado durante la vida del préstamo unas cantidades de dinero superiores a las que realmente debería haber pagado. Es por ello, que, si se declara la nulidad de estas cláusulas, entiende esta parte que debe oficiarse a la entidad prestamista o a la ejecutante, según veremos más adelante, para que presente una liquidación de las cantidades cobradas en exceso a mi mandante, con los intereses legales correspondientes. Determinada esta cantidad, habrá que compensarla a juicio de esta parte con las cuotas impagadas por mi representado a la fecha del vencimiento anticipado de la obligación.... a los efectos de determinar si... procede la continuación o archivo de la ejecución.
Por auto de fecha 8 de febrero de 2024, se desestimó la oposición a la ejecución y se acordó la continuación del procedimiento y frente al dicho auto interpone la parte ejecutada don Doroteo recurso de apelación, alegando, como motivos del recurso:
motivos procesales, con cita de los arts. 559 y 552.1 de la Lec, alegando en síntesis el procedimiento de ejecución está viciado de nulidad, porque la ejecutante carece de legitimación activa para promover la presente ejecución, porque la cesión del 5 de Agosto de 2015 no es una cesión de crédito sino una cesión de contrato que precisaba del consentimiento del deudor cedido; alegando además que a pesar de que la LEC sólo admite como motivos de oposición los establecidos en el artículo 695, también se pueden oponer motivos procesales;
el contrato de préstamo hipotecario de 17 de enero de 2002 establece en su cláusula 15ª que el acreedor podrá ceder el crédito a un tercero sin que tenga que notificarlo a la parte deudora que renuncia al derecho del artículo 149 de la ley hipotecaria. Esta cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito deberá reputarse nula por abusiva, por lo que o cedente o cesionario tienen que notificar la cesión del crédito al deudor cedido, cosa que ninguno de los dos ha hecho en este caso, por lo que pierden la acción de reclamación en virtud del artículo 1306 del Código Civil, el cesionario no tiene legitimación activa para interponer el procedimiento de ejecución, debiendo archivarse el mismo, pues se produce la nulidad del despacho de ejecución al no disponer de un presupuesto básico como es la legitimación activa del ejecutante.
SEGUNDO.-En auto de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 23 de mayo de 2024, Nº de Recurso: 329/2023, Nº de Resolución: 54/2024 dijimos:
El artículo 562.2 de la L.E.C . sólo permite el recurso de apelación en fase de ejecución en los casos en que expresamente se prevé en esta Ley. El artículo 559 de la LEC que regula la sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales no prevé la posibilidad de formular apelación contra la resolución que resuelve dicha oposición, a diferencia de lo que ocurre en la resolución por motivos de fondo, según el artículo 561 de la L.E.C . Por lo tanto, en atención al artículo 562.2 de la LEC no cabría interponer recurso de apelación contra la decisión de desestimar la oposición por defectos procesales.
En el mismo sentido, dijimos en el auto de 22 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 222/2022, Nº de Resolución: 20/2023:
Sin perjuicio de que por economía procesal el juzgado de instancia decidiera tramitar la oposición basada en motivos formales y de fondo conjuntamente, lo cierto es que tienen diferente tratamiento procesal y, en lo que aquí interesa, sólo los motivos de fondo son susceptibles de recurso de apelación.
El régimen jurídico del incidente de oposición por motivos procesales viene establecido en el artículo 559 LEC , sin que en dicho precepto se prevea la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto que resuelva el incidente, a diferencia de lo que sucede en el artículo 561.3 LEC , para el caso de oposición por motivos de fondo.
Ante este silencio normativo, procede acudir a la norma general que regula la forma de combatir las infracciones cometidas durante el proceso de ejecución, el artículo 562 LEC . Dicho precepto establece el recurso de reposición como mecanismo principal para materializar las impugnaciones de las decisiones adoptadas en el proceso ejecutivo y en el apartado 2º del párrafo primero, limita la posibilidad de interponer recurso de apelación a aquellos supuestos en los que esté prevista expresamente por la Ley. No cabe acudir a las normas generales previstas para el proceso declarativo porque en el ámbito de la ejecución existe una norma específica que supedita la posibilidad de interponer recurso de apelación a los casos expresamente previstos por una norma que regule la fase ejecutiva.
En este caso, el ejecutado alega en el recurso de apelación la procedencia de estimar la oposición por motivos procesales, y como se ha señalado no cabe recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por motivos procesales; y alega un motivo de oposición que no había alegado en la primera instancia, la abusividad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito que se contiene en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de enero de 2002 en el que se subrogó el ahora apelante, alegación que se encuadra en lo dispuesto en el art. 695 de la Lec: 1.En los procedimientos a que se refiere este Capítulo solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4ª) El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Esta cláusula de renuncia a la notificación de la cesión ni constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, por lo que no puede ser opuesta su abusividad en el procedimiento que nos ocupa, de hecho la parte reconduce la alegación de abusividad de la cláusula a la falta de legitimación activa de la cedente y con ello a la nulidad del despacho de ejecución. Y conforme al artículo 695.4 de la LEC , no todos los autos que resuelven la oposición a la ejecución hipotecaria son susceptibles de apelación. Solo son apelables los que ordenen el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, que no es el caso.
Lo que determina la desestimación del recurso de apelación por concurrir causa de inadmisión; y en todo caso, el recurso tampoco podría prosperar, pues no encontramos no ante una cesión del contrato, sino ante una cesión del crédito, y la falta de notificación de la cesión no afecta a la validez de la cesión, y tras la reforma del art. 149 de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre se suprimeel requisito de la notificación al deudor por lo que la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante; siendo de plena aplicación los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023, Nº de Recurso: 5337/2019, Nº de Resolución: 581/2023:
Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio :
"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".
En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero : "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".
En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".
Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984 ).
1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.
Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor".
1.7. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso. Ahora bien, esto solo no es suficiente para confirmar ya su decisión desestimatoria, según explicamos a continuación.
2.-La notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios. Los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación. Consecuencias de la renuncia al derecho de notificación.
2.1. El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994 ).
Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC , el art. 1878 CC ampara también la cesión de los créditos garantizados con hipoteca: "el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley". Este precepto reenvía a la regulación contenida en los arts. 149 , 150 , 151 y 152 de la Ley Hipotecaria (LH ), complementados por los arts. 176 y 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Disposiciones que, a su vez, deben ponerse en relación con los arts. 1526 y 1527 CC , referidos a la cesión de créditos en general.
El art. 149 LH , en su redacción originaria, establecía en su párrafo primero que "el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro". En sus párrafos segundo y tercero disponía que (i) "el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo", y (ii) "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". El precepto fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacción al párrafo primero, con el siguiente tenor:
"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".
2.2. Al margen de las cuestiones relacionadas con la consumación de la eficacia translativa del crédito hipotecario inter partes (cedente y cesionario), y de los efectos frente a terceros (principalmente acreedores del cedente), a que se refiere el art. 1526 CC (la cesión produce efectos frente a terceros "desde la fecha de su inscripción en el Registro"), la cuestión que se debate en este recurso guarda relación con los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido. A este extremo se refiere el art. 1527 CC , conforme al cual "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación". Como ha destacado la doctrina, la finalidad de este precepto es favorecer la circulación de los créditos, pero también proteger al deudor de buena fe que paga a quien cree que es el titular del crédito legitimado para recibir el pago al desconocer la cesión. Se trata de una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente del art. 1164 CC .
2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.
En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ).
Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero :
"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )".
Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 , 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre ), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002 )" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.
2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:
"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".
Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH : (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio :
"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".
2.5. En relación con la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario frente al deudor, el art. 149.1 LH imponía, en su redacción originaria, el requisito de que de la cesión "se dé conocimiento al deudor", requisito que se dispensaba en dos supuestos (i) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador ( art. 150 LH ), y (ii) cuando el deudor hubiese renunciado en escritura pública ( art 242 RH ).
En todo caso, el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. Por tanto, si el deudor paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión, ese pago es liberatorio de su obligación, y podrá hacerlo valer frente al cesionario al igual que cualquier otro hecho extintivo del crédito, como la compensación ( art. 1198 CC ). Y ello, como ha señalado la doctrina, no porque la cesión sea ineficaz, sino porque le es inoponible al deudor antes de conocerla. Por ello, el art. 176 RH permite la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la carta de pago del cedente, si no consta en la inscripción la notificación ( art. 243 RH ).
2.6. En este sentido se ha podido afirmar que la principal finalidad práctica de la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor cedido, conforme al art. 149 de la ley, es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente (v.gr. pago liberatorio), situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto. En este sentido, la renuncia al derecho de notificación por parte del deudor vendría a constituir un supuesto de exoneración de la responsabilidad que en tales casos (pago liberatorio al cedente) impone el art. 151 LH al cedente, pues faltaría el presupuesto de imputabilidad previsto en la norma para exigir esa responsabilidad (la obligatoriedad de la notificación que, en su redacción originaria, preveía el art. 149 LH ): "si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta".
Sin embargo, ni esa consecuencia (que equivaldría a una renuncia en perjuicio de tercero), ni la abrogación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente por el deudor de buena fe (que ignora la cesión) pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Lo primero, porque tropieza con la nulidad de las renuncias en perjuicio de tercero que impone el art. 6.2 CC , y lo segundo porque, en el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación con consumidores, igualmente se enfrenta a la nulidad de las renuncias de derechos proscritas por abusivas, según la jurisprudencia de esta sala, como se desprende de una atenta lectura de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , invocada como vulnerada en el motivo del recurso de casación ahora examinado.
3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .
3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .
3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato:
"Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones"
Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión:
"no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".
3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.
En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC :
"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".
3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).
3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen , C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen , C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).
En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".
3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.
4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.
Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).
Procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.
TERCERO.-Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, conforme al art. 398 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
