Auto Civil 677/2023 Juzgado de Primera Instancia de Reus nº 2, Rec. 875/2023 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. - Las medidas cautelares interesadas y las pretensiones deducidas en la demanda

1. La representación de DON Pedro Miguel, DOÑA Valentina y DON Dimas formuló solicitud de medidas cautelares en los términos indicados en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

2. La solicitud se formula de manera coetánea a la interposición de la demanda, en la que se interesa lo siguiente:

"A) DECLARE, que la compraventa de las 18 participaciones sociales de la sociedad ALAGUISA, S.L, números 1 a 18 ambas inclusive, instrumentada mediante escritura de compraventa de fecha 26 de mayo de 2020, autorizada por el Notario de Reus D. Emilio Mezquita García- Granero, bajo el nº 744 de su protocolo: 1. Es NULA DE PLENO DERECHO por falta de consentimiento. 2. y/o Es NULA DE PLENO DERECHO por simulación absoluta por inexistencia de precio, lo que implica falta de causa. 3. y/o Es NULA DE PLENO DERECHO por dolo. Y en su consecuencia DECLARE asimismo la nulidad de cuantos acuerdos, actos y negocios jurídicos que traigan causa o sean consecuencia de dicha compraventa.

B) DECLARE, que los tres poderes solidarios que constan inscritos con fecha 19 demayo de 2020 en el Registro Mercantil son NULOS DE PLENO DERECHO por falta de consentimiento. Y en su consecuencia DECLARE asimismo la nulidad de cuantos acuerdos, actos y negocios jurídicos que traigan causa o sean consecuencia de dichos poderes solidarios.

C) CONDENE a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y en susméritos a restituir a la masa hereditaria de la herencia yacente de D. Florian las 18 participaciones sociales de la sociedad ALAGUISA, S.L que fueron objeto de la escritura de compraventa de fecha 26 de mayo de 2020 antes citada".

3. La representación procesal de los demandados se opuso a la solicitud de medidas cautelares por las razones alegadas en la vista.

SEGUNDO. - Los presupuestos normativos de la tutela cautelar

4. La finalidad del denominado "proceso cautelar" se halla orientada a garantizar el proceso principal asegurando la efectividad de su resultado ( artículo 721.1 LEC), si bien esta finalidad no es única, sino que se amplía a la garantía de conservación durante la tramitación del proceso y a la anticipación provisional del resultado que se persigue con la pretensión formulada por el actor.

5. Ahora bien, la adopción de las medidas cautelares se halla siempre supeditada a la concurrencia de los presupuestos que son con carácter general, conforme al artículo 728 LEC, el fumus boni iuris y el periculum in mora. Según el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10 de marzo de 2005:

"...la adopción de cualquier medida cautelar precisa de la concurrencia de estos dos requisitos: 1. Justificación del derecho que se reclama ("bonus fumus iuris o título") por cuanto carecería de sentido el aseguramiento de la efectividad de una sentencia si desde el principio no se ofreciese justificación alguna del derecho que se pretende se reconozca en la Resolución definitiva y 2. "Periculum in mora", esto es, que exista peligro tangible de que el retraso en la obtención de la sentencia pueda dar lugar a su ineficacia real. Sin la concurrencia de tal peligro no podría procederse al aseguramiento que se solicita; todo ello sin olvidar que la existencia de peligro y la justificación del derecho no impedirán que al final el proceso pueda terminar en una sentencia absolutoria, de manera que, para obviar estos extremos, se exige de ordinario por la ley una contracautela".

6. Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, implica que el demandante cautelar deberá aportar una serie de indicios de probabilidad o verosimilitud que

se refieran a una concreta situación jurídica cautelable. Conforme al artículo 728.2 LEC este fumus boni iuris supone un "juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión". Así, para acordar la tutela cautelar se hará necesario determinar la situación fáctica y/o jurídica cautelable. Y esta situación que va a ser objeto de cautela vendrá determinada necesariamente por el tipo de pretensión que se está ejercitando en el proceso principal.

7. Este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero este fumus boni iuris no puede suponer que tan sólo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución.

Implica, por tanto, una mera probabilidad favorable a ese escenario. Solo se acordará la tutela cautelar cuando se justifique que haya un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia que se dicte.

En palabras del Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 16 de mayo de 2005, "el fumus boni iuris o apariencia jurídica o de prevalencia jurídica implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil; o sea, suficiente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar".

8. En cuanto al segundo de los presupuestos de adopción de las medidas cautelares, denominado "peligro por la mora procesal", se identifica con el retraso que conlleva la tramitación del proceso principal e implica la necesidad de conjurar el

riesgo que se deriva de la duración del proceso con el peligro de inejecución o inefectividad de la sentencia estimatoria. Por tanto, de acuerdo con el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 16 de mayo de 2005:

"...el requisito del "periculum in mora" se debe concretar en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, constatados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria [...] Ante la imposibilidad de prever todas y cada una de las situaciones de riesgo, la cautela a adoptar queda sin previa determinación, realizándose en un momento posterior y precisamente en función del "periculum" a evitar. Ello hace que el órgano jurisdiccional al apreciar este presupuesto se vea obligado a realizar a diferencia del resto de regulaciones de medidas típicas, una doble y evidentemente más compleja actividad. Por un lado, el Juez tendrá que determinar si los hechos alegados pueden afectar realmente a la efectividad de la sentencia, es decir tendrá que dar forma, conformar el presupuesto; por otro, deberá comprobar si la situación concreta aducida es constitutiva de ese "periculum" ya determinado en la operación anterior.

Cualquier riesgo que pueda suponer amenaza de inefectividad es, en potencia, un posible peligro que la medida cautelar está llamada a conjurar. Sin embargo, la simple invocación del peligro de inefectividad de la tutela judicial, consecuencia inevitable de la duración del proceso donde se presta, no es suficiente para conceder una cautela".

9. Por último, no tanto como presupuesto, sino más bien como característica de las medidas cautelares, es preciso que estas respondan a una cierta proporcionalidad entre la finalidad perseguida y los perjuicios que puedan derivarse de su adopción ( artículo 726 LEC).

TERCERO. - La apariencia de buen derecho de la demanda interpuesta

3.1. El fumus boni iuris

10. De la prueba documental aportada y, muy en particular, de los informes médicos de don Florian (documentos 6 y 7) se infiere que, en el momento de otorgarse la escritura de compraventa de la nuda propiedad de las 18 participaciones sociales el 26 de mayo de 2020, el Sr. Florian se encontraba ya en un estado de deterioro cognitivo "muy sensible", de suerte que existe una fuerte presunción de que cuando otorgó la indicada escritura carecía de las condiciones psíquicas para otorgar tal negocio jurídico.

11. Es conocido que este tipo de patologías cursan de manera irregular en los pacientes, de forma que alternan momentos de lucidez con otros de notable limitación cognitiva y volitiva. Dada la proximidad cronológica entre el diagnostico médico de " alteraciones de su capacidad volitiva (para controlar sus actos) y facilidad para ser conducido a las peticiones del entorno" (informe médico de 13 de junio de 2020, documento nº 6) y la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, lo acontecido es altamente sugestivo del otorgamiento de un negocio jurídico sin la suficiente capacidad por parte del vendedor y que en el último término apunta también a una simulación contractual absoluta -sin excluir tampoco el dolo-.

12. En efecto, con esos informes médicos coetáneos se ha probado que el Sr. Florian padecía en el momento de otorgar la escritura de compraventa una pluralidad de patologías ( Parkinson, deterioro cognitivo moderado, trastorno depresivo mayor) que le hacían especialmente vulnerable a la influencia de su entorno y condicionaban su capacidad para otorgar libre y espontáneamente su consentimiento.

13. Lo anterior no es contradicho por el historial médico que los demandados aportan como documento 26. Se trata de un historial centrado fundamentalmente en la evolución de la enfermedad de Parkinson del Sr. Florian, pero que no examina el impacto que tuvo en él su trastorno depresivo ni la comorbilidad. Se detecta en todo caso un progresivo deterioro cognitivo, con presencia de alteraciones psicológicas e incluso de alucinaciones, pero sin que conste en ese historial una evaluación global de su estado mental.

14. Y, al margen de lo anterior, lo cierto es que los informes médicos aportados por los demandantes son más congruentes con el informe del médico forense también aportado y con el hecho de que el 15 de junio de 2021 se dictara Auto nombrando tutor provisional del Sr. Florian, dejando entonces constancia la Juzgadora de la absoluta incapacidad de este para realizar por sí mismo las funciones más básicas. En esa resolución judicial se subraya que "el informe médico forense es claro, poniéndose de manifiesto que el demandado se encuentra totalmente incapacitado para tomar decisiones en la vida independiente, sobre cuestiones económicas, jurídicas y administrativas y entre otras, las relativas a la capacidad contractual (cuestión esta no reconocida por los hermanos mayores)".

15. Además de no constar que el precio que se dice pagado le fuera efectivamente abonado al vendedor, aquel puede calificarse, al menos indiciariamente, de vil.

Con arreglo a la documentación que se adjunta como documento nº 8 de la contestación, podemos comprobar que la sociedad ALAGUISA, S.L. era, antes de los aumentos de capital en las dos sociedades, titular del 82,43% del capital social de la sociedad PIUGCERVER, S.A. (dueña de la escuela del mismo nombre). Esta última sociedad tenía unos fondos propios positivos en el ejercicio 2019 que ascendían a 575.410, 19 euros, por lo que cada una de las 50 participaciones sociales de ALAGUISA, S.L. en las que entonces se dividía su capital social -de estar correctamente contabilizada su participación en PUIGCERVER, S.A.- tendrían un valor teórico-contable de, al menos, 9.486,21 euros.

El precio pactado en la compraventa fue de 53,28 euros por participación, lo que es suficientemente expresivo del carácter potencialmente simulado de la compraventa.

En efecto, el precio fijado sería aproximadamente el 0,56% del valor teóricocontable de las 18 participaciones. Y eso usando métodos de cálculo puramente estáticos, sin tener en cuenta las eventuales plusvalías latentes o los flujos de caja esperados.

16. Tampoco me parece irrelevante que en la escritura de compraventa de participaciones sociales figurara designada como "presentante" del documento la sociedad BALAÑÁ EGUÍA ABOGADOS Y ECONOMISTAS, S.L., entidad a la que pertenecen los letrados de los demandados, lo que de forma indiciaria trasluce que la iniciativa y organización de la compraventa debe atribuirse a los hermanos Benjamín Sacramento Abilio y no a su padre.

17. Interesa hacer notar que incluso el Auto nº 434/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Reus, dictado en el procedimiento de provisión de medidas del padre de los actores y demandados, calificó el precio pactado, aunque fuera obiter dictum, como "ínfimo" (documento nº 9 de la demanda).

18. Es cierto que lo transmitido fue la nuda propiedad de esas 18 participaciones sociales, pero también lo es que, teniendo en cuenta la edad y estado de salud del vendedor usufructuario, el valor de esa nuda propiedad tampoco se alejaría mucho del de la plena propiedad de esas participaciones.

19. En ese sentido debemos recordar que la jurisprudencia de la Sala Primera, rectificando su posición anterior, ha proclamada la nulidad de aquellos negocios simulados de compraventa que, en realidad, constituyan una donación encubierta en aquellos casos en el que el requisito de la escritura pública o, incluso, la simple forma escrita -como el que nos ocupa- sea una exigencia legal ad solemnitatem.

Como ha expuesto el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm. 234/2011, de 14 abril:

"I. El artículo 26, apartado 1, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada - artículo 106, apartado 1, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, exige que conste en documento público la transmisión de las participaciones sociales. Ello, sin embargo, no convierte en solemne el correspondiente contrato, pues la forma notarial no alcanza el nivel de constitutiva o esencial para la perfección del mismo - ad substantiam o solemnitatem -.

Antes bien, sólo cumple la función de medio de prueba - ad probationem - y de oponibilidad de la transmisión a los terceros - ad exercitium o utilitatem -, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil .

De otro lado, las participaciones sociales, en cuanto expresión de la titularidad de una de las partes ideales en que se divide el capital social y del conjunto de derechos y deberes integrantes de la posición de socio, conforme a la Ley y los estatutos - artículos 5, apartado 1 , y 26, apartado 1, de la Ley 2/1995 , y 91 del Real Decreto Legislativo 1/2010 -, son bienes susceptibles de posibilitar un ejercicio continuado y de ser apropiadas y transmitidas.

Ello sentado y, ante la ausencia de norma especial, les es aplicable a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil. Y, en concreto, el propio de la que tiene por objeto bienes muebles - artículos 333 y 335, en relación con el 632, todos del Código Civil -.

Las dos formas que, alternativamente, exige el artículo 632 del Código Civil para la donación de bienes muebles tienen un carácter solemne, pues ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación - escrito que cumple idéntica función esencial que la que el artículo 633 atribuye a la escritura pública en la donación de inmuebles - o, si la donación fuera verbal, realizarse con la " entrega simultánea de la cosa donada ".

De no cumplirse alguna de esas dos formas, la escrita o la real, la donación no producirá efectos.

Por otro lado, la forma escrita ha de ser la de una donación - la cual tiene que ser aceptada también por escrito, sea el mismo u otro -, de donde se sigue que no vale como forma de donación un escrito otorgado para dar apariencia a una compraventa.

La expuesta doctrina - que responde a la idea de que debe existir una relación entre la exigencia de forma y el cumplimiento por ella de una función empírica - ha sido seguida por la jurisprudencia, nítidamente a partir de la sentencia número 1394/2007, de 11 de enero "esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría", pues "aunque se probase que hubo del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación [...] el art. 633 Código Civil , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial [...] en consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 , pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos " - y por las números378/2009, de 27 de mayo, y 287/2009, de 4 de mayo, entre otras.

Es cierto que lo expuesto fue afirmado en las referidas sentencias para la escritura pública y en relación con la donación de inmuebles, pero no hay razón para que no valga, por las mismas razones, para la que tiene por objeto una cosa mueble, si es que se formaliza por escrito, sea público o privado.

Es, por lo tanto, correcta una de las conclusiones que defiende en este segundo motivo el recurrente: la escritura de venta de las participaciones no vale como forma escrita de donación, ya que el documento no fue la expresión formal de un contrato de tal clase, sino un artificio para ocultarlo bajo la apariencia de otro".

20. El comportamiento coetáneo y posterior del propio Sr. Florian es expresivo de esta labilidad cognitiva, pues consta su inmediata retractación ante un fedatario público (solo tres días después de la firma de la escritura de compraventa, documento nº 13 de la demanda) y su intento de deshacer la operación de compraventa. Con independencia de cuál fuera su voluntad real en el momento del otorgamiento de la compraventa -y de su capacidad para consentir libre y voluntariamente- ese comportamiento errático denota de forma objetiva un estado anímico y mental, cuando menos, confuso.

21. Las circunstancias que rodearon el otorgamiento de la escritura de compraventa son igualmente altamente sugestivas de una simulación contractual, dado que se trata de un negocio jurídico supuestamente oneroso otorgado entre parientes cercanos por un precio irrisorio. La relación de parentesco, la falta de acreditación de la entrega material del precio y su fijación en parámetros muy por debajo del precio de mercado son elementos indiciarios característicos de la simulación contractual (cfr. PICÓ I JUNOY, "Los indicios en la prueba de la simulación contractual", InDret, nº 3, 2017).

22. Nótese que el precio que se asigna a cada participación societaria vendida es de aproximadamente 53 euros (cuando consta que el presupuesto anual del centro educativo supera los 5 millones de euros). Precio vil que, además, ni siquiera consta que fuera efectivamente abonado. Lo anterior es especialmente elocuente en la medida en que la atribución de la titularidad de esas participaciones a los compradores suponía atribuirles el control de la sociedad ALAGUISA, S.L. (y, a través de ella, de la sociedad PUIGCERDER, S.A. y de la escuela PUIGCERVER de Reus).

23. Por tanto, resultaría lógico que esas participaciones sociales, al atribuir el dominio societario y el control de la escuela, estuvieran incluso valoradas por encima de sus flujos de caja esperados (en virtud de la denominada, en el léxico económico,

como "prima de control" o control premium, cfr. EASTERBROOK, Frank H. y FISCHEL, Daniel R., "Corporate Control Transactions", The Yale Law Journal nº 91, nº. 4, 1982).

24. Las alegaciones vertidas por los demandados -en el sentido de que existe una presunción de capacidad del vendedor, así como que el Sr. Florian actuó en esa época en el tráfico jurídico sin que nadie advirtiera esa eventual falta de capacidad- no son desdeñables, pero a mi juicio tienen menos peso -al menos, indiciario- que el diagnóstico clínico contenido en los informes médicos aportados por los actores, no debiendo olvidarse que los demandantes no solo alegan la falta de consentimiento de su padre, sino también la posible existencia de un negocio jurídico simulado e incluso viciado por el dolo.

25. Por lo que se refiere a la testifical de la Sra. Belen, al margen de tratarse de una persona claramente alineada con los demandados -trabaja actualmente en el colegio Puigcerver, controlado por los hermanos Benjamín Sacramento Abilio, y los actores prescindieron de ella como cuidadora- su testimonio tiene mucho menos fuerza persuasiva que los informes médicos citados. Y ello por carecer aquella de los conocimientos médicos necesarios para realizar un juicio técnico sobre la capacidad mental del Sr. Florian.

26. No obstante lo anterior, este fumus no es predicable de todas las pretensiones deducidas en la demanda.

27. Buena parte de estas apreciaciones serían trasladables al otorgamiento de la escritura de apoderamiento de don Florian a favor de sus hijos don Benjamín, doña Petra y doña Sacramento, producida pocos días antes de la firma de la escritura de compraventa, cuando era patente que el otorgante se encontraba en una situación psíquica potencialmente inhábil para la correcta prestación de su consentimiento.

Esta afirmación se formula, evidentemente, prima facie, y sin perjuicio de lo que pueda acreditarse en la pieza principal del presente procedimiento. Ahora bien, con relación a este apoderamiento debe tenerse en cuenta de que no se otorgó por el Sr. Florian en nombre propio, sino en representación de la sociedad ALAGUISA, S.L., que no ha sido demandada en este procedimiento (con la consiguiente imposibilidad de que se declare la nulidad de un negocio jurídico sin que sea parte procesal uno de sus otorgantes). Apreciación que desactiva en buena medida el fumus de la pretensión de que se declare nulo el apoderamiento.

28. De otro lado, tampoco merece un juicio prospectivo favorable la petición de que se declare la nulidad de "cuantos acuerdos, actos y negocios jurídicos traigan causa o sean consecuencia de dicha compraventa" o de "cuantos acuerdos, actos y negocios jurídicos traigan causa o sean consecuencia de los poderes solidarios".

Una petición tan genérica de estas características no puede prosperar, dado que no es posible realizar una derivación de la nulidad en cascada con respecto a negocios jurídicos nulos cuando estos puede afectar a terceros de buena fe y, además, es preciso valorar la procedencia, caso por caso, de extender los efectos de la nulidad a negocios u actos jurídicos distintos de los que han sido objeto de debate en el proceso. Esta doctrina jurisprudencial se encuentra recogida en, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004:

"Y así es, pues el hecho de comparecer en la Junta el socio representado y el representante, no puede llevar como consecuencia la nulidad de la Junta, y ello por dos razones: una, derivada del principio general de conservación de los acuerdos sociales del que se hablará más tarde (...) Es ahora el momento de proclamar y, con arreglo al principio de conservación de los acuerdos sociales...que sería ilógico e indicación de una disciplina normativa impropia de una agilidad racional en relación al área socioeconómica en que se desenvuelve la sociedad mercantil."

A este principio de conservación de los acuerdos sociales se refiere la Resolución de la DGRN de 9 de septiembre de 2015 en los siguientes términos:

"Para finalizar y aunque no ha sido alegado por el recurrente, cabe afirmar que tampoco es posible la aplicación de la doctrina relativa a la conservación de actos societarios aquejados de defectos formales no relevantes. La doctrina de este Centro Directivo en su Resolución de 26 de julio de 2005, con apoyo de doctrina anterior (la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993 y 24 de noviembre de 1999 ), tiene declarado que pueden conservarse aquellos acuerdos adoptados aun cuando existan defectos no sustanciales en la convocatoria o adopción en la medida en queno lesionen ningún interés legítimo, facilitando la fluidez del tráfico jurídico y evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios que no proporcionen garantías adicionales (vid. igualmente, Resoluciones de 8 de febrero y 29 de noviembre de 2012 y 26 de febrero de 2014)".

En concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 291) indica que " no obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio , que se refiere a que "la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad", imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45 .4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital : "(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto", incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento al amparo primero del 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, después del artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada al mismo por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , y hoy del artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-, tenida en cuenta como límite, entre otras, en la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 octubre 2009.

Partiendo de la anterior premisa, el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin".

29. Este criterio se reitera en la STS de 23 de febrero de 2012, que expresa "a mayor abundamiento, debe añadirse que los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados y la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia

funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (en este sentido, sentencias 771/2007, de 5 de julio , y 784/2010, de 9 de diciembre )".

También la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª, especializada en Derecho Mercantil), en su Auto núm. 98/2020 de 1 julio, se refiere a esta cuestión:

"(5). - El argumento del motivo único del recurso de Avelino está construido sobre un error respecto del alcance de la cascada de nulidades que invoca. La anulación del acuerdo social por el que se nombra a un administrador social, anulación declarada años después de ese acuerdo, tiempo durante el cual ese administrador habrá actuado en la vida societaria, no implicar, per se , la nulidad inmediata y sin más de todos los actos jurídicos llevados a cabo por ese administrador, ya sean internos a la sociedad, como convocatorias de juntas, formulación de cuentas anuales...; ya externos, celebración de contratos u otros actos jurídicos frente a terceros. Admitir esa nulidad por simple arrastre, como pretende el recurso de Avelino, conduciría a un verdadero absurdo atentatorio de todo principio de seguridad jurídica. La cuestión y el alcance de ello, es tratado, con cita de jurisprudencia, por la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 336/2016, de 10 de octubre , FJ 3º, al señalar que:

"Expresamente el Tribunal Supremo incluso ha reconocido la validez de la convocatoria efectuada por el administrador antes de la anulación de su nombramiento por sentencia firme. Así lo señala en su sentencia TS 37/2012, de 23 de febrero :

"28. De lo hasta ahora expuesto, resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión -al extremo de que incluso resultaría irrelevante la anotación de demanda- y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.

Dicha sentencia parte de la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC , a tenor del art. 54.3 LSRL - "[e]l acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación", hoy el art. 202.3 LSC dispone que "[l]os acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten"- , de tal forma que, desde la aprobación del acta de la junta en la que se procede al cese de un administrador y nombramiento de otro, sin perjuicio de los efectos que puedan derivar frente a terceros de la falta de publicidad registral del nuevo nombramientoy del cese del anterior, solo el designado está facultado para convocar junta general en el ámbito interno y para representar orgánicamente a la sociedad en sus relaciones con los terceros (actos que la STS de 26 de septiembre de 2002 considera válidos, incluso aunque la demanda de impugnación del acuerdo de nombramiento fuera objeto de anotación preventiva). (...).

Por último, la sentencia antes citada también matiza los efectos de la hipotética nulidad del nombramiento en cuanto no produce un efecto de arrastre sobre todo tipo de actos efectuados por el administrador. El alcance del clásico principio quod nullum est nullum effectum producit se ciñe a la cancelación de asientos registrales posteriores en los que exista "contradicción" entre la sentencia y los asientos posteriores - artículo 208.2 TRLSC - ".

Todo ello máxime en un supuesto, como el señalado por Avelino, en que no se pide siquiera la nulidad por arrastre de actos del administrador meramente internos a la sociedad (convocatoria de juntas o de Consejos de administración, formulación de acuerdos sociales...); sino que pretende extenderse aquella nulidad a un contrato celebrado con tercero de buena fe, externo a la sociedad, como es el contrato de mandato representativo, calificación jurídico-civil que merece el apoderamiento del procurador".

30. En efecto, la legislación societaria se inspira en dos grandes principios: el de la seguridad jurídica, pero también el de la seguridad del tráfico, debiéndose preservar los actos ejecutados bajo una apariencia en la que pueden confiar los terceros. Además, los acuerdos sociales son susceptibles de revocación y sustitución ( art. 204.2 LSC), pero también de subsanación ( art. 207.2 LSC); si bien la última procederá en caso de ineficacia por motivos formales, debiendo adoptarse en supuestos de ineficacia por motivos materiales un nuevo acuerdo de carácter revocatorio - dejando sin efecto el anterior - o de carácter sustitutorio - sustituyendo el anterior por otro de contenido materialmente incompatible. En cualquier caso, la eficacia retroactiva de este tipo de acuerdos, sean revocatorios, sustitutorios o subsanatorios, ha de respetar los derechos adquiridos por terceros.

31. En resumen: el alcance del principio quod nullum est nullum effectum producit debe modularse cuando se trata de acuerdos societarios, puesto que, además de no poder perjudicar a terceros de buena fe que contrataron con la sociedad, tampoco puede suponer desde un punto de visto interno un efecto arrastre que provoque la invalidez automática de todos los acuerdos sociales posteriores al anulado. Acuerdos que, por lo demás, salvo en un caso (aumento de capital), ni siquiera aparecen identificados en la demanda.

32. Es más, no consta que los demandantes hayan impugnado judicialmente por el medio adecuado (impugnación de acuerdos sociales) este acuerdo de aumento de capital o cualquier otro posterior. Y, en cualquier caso, este Juzgado carece de competencia objetiva para pronunciarse sobre la validez y eficacia de acuerdos societarios.

3.2. Las razones objetadas por los demandados

33. Es preciso ahora que me pronuncie, aunque sea de forma liminar, sobre las objeciones que, en lo relativo al principio de buen derecho de los actores, alegan los demandados.

Este análisis es necesariamente indiciario y a los solos efectos de hacer un juicio inicial de probabilidad de éxito de las acciones ejercitadas, al tratarse de uno de los presupuestos habilitantes para la adopción de las medidas cautelares. Esas objeciones, opuestas en la vista, son esencialmente coincidentes con las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda. Pues bien, ese juicio indiciario provisional arroja el siguiente resultado:

34. Por lo que se refiere a la eventual falta de legitimación activa por fundarse la demanda en un precepto del Código Civil modificado con posterioridad al otorgamiento de la compraventa de participaciones sociales, debemos indicar que la legitimación para cuestionar la validez del indicado negocio jurídico la ostentaban los actores antes y después de esa modificación.

Es decir, no es que el art. 1302.3 CC en su redacción actual conceda un nuevo derecho impugnatorio del que antes carecieran los herederos, dado que con la regulación anterior a la reforma del CC operada en 2021 estos también estaban legitimados para ejercitar acciones de nulidad/anulabilidad en relación con negocios jurídicos otorgados por su causante.

No debe olvidarse que nos encontramos en sede de medidas cautelares, de forma que los matices sobre el alcance de la modificación del CC aprobada en 2021 deberán ser objeto de examen en el momento procesal oportuno dentro de la pieza principal del procedimiento, sin que proceda en esta valoración sumaria cautelar un pronunciamiento exhaustivo sobre el fondo del asunto.

35. En cuanto a la interpretación que deba darse al actual 1302.3 CC, en particular al inciso "personas con discapacidad provistas de medidas de apoyo" cuando esas medidas no solo no se habían adoptado, sino que ni siquiera estaba en vigor el novedoso régimen legal de provisión de medidas de apoyo instaurado por la Ley 8/2021, de reforma del Código Civil, baste por ahora con señalar que a mi juicio el discapaz -o sus herederos- no pueden pretender con la nueva regulación sostener que ha existido falta de consentimiento a causa de su discapacidad, aunque sí pueden hacer valer el art. 1261 CC si la falta de consentimiento procede de una razón exógena a su discapacidad efectiva (vgr. trastorno mental transitorio, violencia física de tercero, intimidación, etc.).

Además, incluso aunque se entendiera el citado precepto en la forma que pretende la parte demandada, no debe olvidarse que en la demanda también se ejercita una acción de nulidad por dolo -y otra por simulación absoluta- no sujetas a la misma disciplina normativa que la inexistencia de consentimiento en sentido estricto.

36. Por lo que se refiere a la alegada falta de legitimación activa por carecer los actores de la condición de herederos, es necesario recordar, aunque sea con carácter indiciario, que tal aceptación puede desprenderse sin dificultad del contenido de la propia demanda interpuesta. La propia configuración de la petición de medidas -en las que se solicitan una tutela cautelar sobre unas participaciones que solo podrían corresponderles en calidad de herederos, una vez declarada, en su caso, la nulidad del negocio jurídico de la compraventa- permite alcanzar esta conclusión.

En este punto, debemos recordar el criterio de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª) en su Sentencia núm. 143/2016, de 30 marzo, sobre la posibilidad de que la aceptación de la herencia se produzca por actuaciones tácitas de los herederos, sin necesidad de una aceptación formal expresa de la herencia:

"Por lo que se refiere a la aceptación tácita, que fija la sentencia de instancia en base a la defensa de sus derechos por el demandado en esta litis, oponiéndose a la impugnación de la desheredación de su hermano y a la reclamación del mismo de la herencia de la madre, debemos señalar que la doctrina del TSJC sobre la aceptación tácita de la herencia y sus formas "se halla básicamente recogida en las SSTSJC núm. 3/1996 (29 ene .), 5/1996 (15 feb .), 3/1999 (4 feb .), 23/2001 (19jul .), 10/2003 (24 abr .) y 5/2011 (31 ene .), y ha sido enunciada en relación con el art. 999 C.C ., la primera de ellas, y con los arts. 8 y 19 CS , las cinco restantes", tal y como se señala en su sentencia de 10/10/2013 , recurso 176/2012 , en la que expresamente se reseña como un supuesto de esa aceptación tácita "cuando los llamados a la herencia testamentaria -que se reservaron su derecho a aceptarla, si lo consideraban procedente, para un momento posterior- se oponen a la demanda interpuesta por los legitimarios para impugnar por inexistencia de causa del desheredamiento de que fueron objeto en el testamento del causante común, están realizando también un verdadero acto de aceptación tácita de la herencia, puesto que es a los herederos a quienes corresponde acreditar la existencia de la causa justa de desheredación (art. 372.1 CS) y su actuación redunda en defensa y en beneficio de la herencia al contribuir a privar a los demandados de sus legítimas, lo que supone "una actuació que va més enllà dels actes de conservació, vigilància i administració dels béns hereditaris... en atenció a la seva transcendència" ( STSJC 10/2003 FD7). Si bien esa sentencia se refiere a la normativa del CS, la doctrina fijada es aplicable a los supuestos en que rige, como es el caso de autos, el vigente CCC, cuyo art. 461.5 regula la aceptación tácita en términos similares al CS, cuyo artículo 19.1 CS, señalaba, como hoy en día hace el 461-5.a) del CCC , que la aceptación tácita de la herencia se produce cuando el llamado a la misma lleva a cabo cualquier acto que no podría haber realizado si no es a título de heredero, y ese acto se identifica con la oposición a la impugnación de la desheredación, como ya se ha señalado".

Sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en la pieza principal del presente proceso, en este momento procesal entiendo que el ejercicio de las acciones contenidas en la demanda -alguna de las cuales exigen la cualidad de heredero para ser ejercitadas- se traduce una aceptación tácita de la herencia que colmaría las exigencias del art. 461-5-a) CCCatalán. Es más, en la p. 15 de la demanda los actores esgrimen su condición de herederos (fundamento jurídico III "legitimación), de forma que existe incluso una aceptación formal expresa de la herencia.

37. Tampoco son atendibles las alegaciones sobre la eventual falta de legitimación activa de don Dimas y pasiva de don Benjamín. La parte demandada vincula esa legitimación al contenido del último testamento de su padre, con olvido de que en este proceso no se están impugnado las últimas disposiciones del causante, sino un negocio jurídico previo otorgado por este.

Don Dimas estaría legitimado para accionar en su condición de heredero, sin necesidad de acreditar un perjuicio concreto.

Pero en todo caso es evidente que este negocio jurídico precedente deja sin efecto varios prelegados testamentarios, lo que lógicamente afecta a la conformación de la masa hereditaria y al cálculo de la legítima y de la cuota hereditaria mínima. Por esa misma razón, don Benjamín ostenta también legitimación pasiva, debiendo recordarse además que se trató de un negocio jurídico único e inescindible, de forma que su eventual declaración de ineficacia afecta a todos los otorgantes sin excepción.

Además, hay que tener en cuenta que también se dirige contra don Benjamín la acción tendente a la declaración de nulidad del apoderamiento realizado en su favor.

38. Tampoco es posible apreciar una eventual falta de legitimación activa de don Dimas y doña Valentina por no haber accionado como representante suyo la administradora designada en el testamento, doña Estrella. Y ello porque, al margen de no tratarse de un problema de legitimación activa -sino, a lo sumo un defecto de capacidad o representación subsanable-, no se está disponiendo con la demanda de las participaciones legadas en el testamento, sino cuestionado la validez de un negocio jurídico previo e independiente de las disposiciones testamentarias.

39. En lo que se refiere a la alegada falta de jurisdicción, de legitimación activa y pasiva para impugnar un acuerdo societario, debemos precisar que, en rigor, no se trataría de un problema de falta de jurisdicción, sino de competencia objetiva.

En todo caso, en la demanda no se impugna de forma concreta un acuerdo societario concreto, sino que se realiza una petición genérica -que no puede ser aceptada, por lo ya dicho- de nulidad en cascada. La imposibilidad de hacer pronunciamientos genéricos de este tipo tendrá sus consecuencias en la sentencia que se dice en la pieza principal, pero no es obstáculo para que se puedan adoptar medidas cautelares con relación a las pretensiones que sí han sido correctamente deducidas y sobre las que este Juzgado ostenta competencia objetiva.

40. Finalmente, y por lo que se refiere a la alegación de existencia de prejudicialidad penal, es sabido que tal prejudicialidad, de estimarse concurrente, obligaría a suspender la pieza principal del proceso, pero no imposibilita la adopción de medidas cautelares.

El Auto nº 4/2007, de 15 de enero, de la Sección 13 de la AP de Barcelona, en relación con esta cuestión, dice:

" SEGUNDO

. - Para la resolución de la cuestión planteada es preciso partir de las siguientes consideraciones:

a. - La pretensión cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, proclamado en elart. 24 de la Constitución, pues es evidente la conexión de la medida cautelar pertinente con el logro de una satisfacción eficaz de la pretensión principal deducida por el actor. Con la medida asegurativa se trata de paliar el daño que la necesidad de prosecución del proceso, con la ineludible dilación temporal desde el ejercicio de la acción hasta su reconocimiento y ejecución, produce en el actor. Esta conexión, ha sido puesta de relieve por la STJ de las Comunidades Europeas de 19 junio 1990 (caso Factortame), en cuya génesis, el Abogado General del Tribunal expresó esta idea diciendo que "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón", frase esta última que habríamos de entender referida a la apariencia del fundamento de la acción ("fumus bonus iuris"). En nuestro país, el Auto de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 20 noviembre [sic] 1990 (RJ 1990, 10412) sigue la misma línea entendiendo que "la tutela efectiva supone el derecho a una tutela cautelar". Pues bien, esta caracterización del derecho a la justicia cautelar como integrante de un derecho fundamental conlleva la inmediata y esencial consecuencia de no ser susceptible de limitación sino por un derecho o interés igualmente protegibles, una vez constatados los presupuestos a que la Ley condicione la medida que se solicite. No cabe hacer interpretaciones legales que menoscaben o restrinjan el contenido esencial de aquel derecho ( art. 7 LOPJ ).

b. - La prosecución de causa penal por los mismos hechos que sirvan de sustento a unproceso civil no impide, en modo alguno, que en éste puedan solicitarse y acordarse las medidas cautelares que resulten pertinentes para garantizar la pretensión principal del actor. La prejudicialidad penal, con el efecto suspensivo que en el proceso civil produce ( arts. 10.2 de la LOPJ y 114 de la LECri y 40 LEC no alcanza a la adopción de aquellas medidas instrumentales. La propia dicción literal del art. 40 de la LEC lo único que exige es "la suspensión de las actuaciones en el proceso civil, sin esperar a la conclusión del procedimiento", mas no se refiere a las incidencias que o no tengan el carácter de verdadero proceso (así, por ejemplo las diligencias preparatorias del juicio a que se refiere los arts. 256 y siguientes, o la anticipación de prueba, previstas en el art. 293, ambos de la LEC ), o no influyan de manera directa en el resultado de la decisión del proceso civil, caso en que se hallan las medidas cautelares que en modo alguno prejuzgan la decisión definitiva del pleito, en tanto que la suspensión del pleito se justifica por el carácter decisivo del documento para resolver sobre el fondo del asunto. La crisis que en el juicio civil provoca la prejudicialidad penal no tiene otra finalidad que evitar decisioneseventualmente contradictorias de una y otra jurisdicción, y por ello la suspensión sólo puede afectar al proceso civil principal. Entender lo contrario, además de no tener fundamento, en las normas antes citadas, supondría una injustificada restricción del derecho a la tutela efectiva.

c. - La pieza separada de medidas cautelares es, por su propia naturaleza y finalidad,independiente a la tramitación principal y no entorpece en absoluto la misma ( STS 3.5.94 ). Es más, de la propia dicción de la ley se desprende que la accesoriedad de la medida cautelar se vincula a la "pendencia" del proceso; por ello se subordina a la "terminación" del proceso, no su mera suspensión. Así, el segundo párrafo del art. 731.1 LEC establece que "No podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida"; el precepto transcrito carecería de sentido si la suspensión del procedimiento comportara automáticamente la de la medida.

d. - Como ya se ha apuntado anteriormente, las medidas cautelares son el remedio quearbitra el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del proceso en orden a su eficacia, de tal manera que para la adopción de una medida cautelar es imprescindible ("Sólo podrán...") que quien las solicita justifique, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; es decir, debe partirse de la instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la sentencia que pueda otorgar una concreta tutela (lo que resalta las características de accesoriedad y provisionalidad), por lo que su finalidad es la de asegurar el resultado del proceso evitando que se frustre la efectividad de una futura sentencia, de manera que resulten eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios términos (Exposición de Motivos de la LEC 1/2000). Para su adopción la ley exige la concurrencia de los presupuestos del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y el periculum in mora, esto es, es daño eventual que a la posición del demandante puede producir la duración del proceso, incrementada por la suspensión del mismo.

Es decir, partiendo del concepto, características y finalidad de las medidas cautelares no sólo no existe motivo alguno para suspender la medida cautelar por la suspensión del pleito por prejudicialidad penal, sino que tal suspensión mantiene y refuerza su procedencia, precisamente por la necesaria prolongación del proceso civil que comporta que éste depende de la tramitación, hasta su terminación, de una causa penal. Cuestión distinta es la influencia que la existencia de la causa penal puede tener en la subsistencia del fumus boni iuris (especialmente cuando se trata de una causa penal por falsedad del documento en que se basa la apariencia de buen derecho), pero en cualquier caso, su incidencia ha de ser valorada por el Juzgador, previa audiencia de las partes para su adopción - art 734 LEC -, a través de la oposición del demandado - arts.739 y ss LEC - o procediendo a su modificación o alzamiento -ex arts. 743 y ss-, supuestos todos ellos incompatibles con la suspensión automática de la medida.

e. - Por último, no puede olvidarse la inmediata ejecutividad de las medidas cautelaresestablecida en el artículo 738.1 ("Acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento..."), por lo que ésta ha de llevarse a efecto, no cabiendo sin más la suspensión (téngase en cuenta lo dispuesto en el art. 569 LEC ), sin perjuicio, como se ha indicado de que pueda procederse, por los trámites oportunos, a su alzamiento ( arts. 743 y ss o 739 LEC ).

Así pues, el artículo 40 LEC citado, se refiere a los trámites propios que determinan su progreso hasta la decisión final pero no existe razón ni fundamento para que deba suspenderse la adopción de una medida cautelar, como es la anotación preventiva de una demanda (téngase en cuenta que esta medida es conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse con una eventual sentencia estimatoria, en tanto ésta puede, en su virtud, perjudicar a terceros adquirentes, no impidiendo la anotación preventiva la transmisión de la finca ( art. 71 LH ), siendo su único efecto la exclusión de la buena fe registral de los posibles terceros adquirentes respecto al mismo, pudiendo el actor hacer valer, en su caso, el derecho que le reconociera la sentencia frente a éstos, teniendo además en cuenta la acción en este supuesto ejercitada y que el actor ha prestado caución -que, como se ha apuntado, puede ser modificada atendidas las nuevas circunstancias- para responder de los perjuicios que pudieran causarse al vendedor demandado), previa la prestación del aval exigido por el Juzgado, especialmente cuando, como en este caso, ya estaba acordada su práctica antes de resolver sobre la suspensión, pedida por los demandados, y se ha presentado el aval exigido, sin que ninguno de esos actos afecte en manera alguna a la decisión que, una vez pronunciada la penal, deba dictarse en el pleito.

En conclusión, aún cuando subsista la suspensión del pleito principal por prejudicialidad penal, al considerarse que el documento cuya posible falsedad es objeto de diligencias penales es decisivo para la resolución del pleito, nada obsta para la prosecución del curso de la pieza separada de medidas cautelares, debiendo llevarse a efecto la medida de anotación preventiva de demandada acordada y tramitar la oposición deducida por el demandado, pronunciamiento que supone la estimación del recurso de apelación interpuesto."

41. En cualquier caso, no se ha acreditado por los demandados la existencia de un procedimiento penal en el que se investigue la eventual falsedad de esos documentos ( art. 40.4 LEC), cuyo carácter decisivo para la resolución de la presente controversia es además discutible.

CUARTO. - La posible situación de hecho consentida

42. Es sabido que el art. 728.1 LEC prescribe que no procede la adopción de la tutela cautelar cuando se ha consentido la situación de hecho durante largo tiempo, salvo que el solicitante justifique cumplidamente las razones por las cuales no se han solicitado dichas medidas hasta entonces. Sobre la interpretación de este precepto, la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), en su Auto núm. 137/2021, de 26 mayo, realiza una matización relevante:

"Finalmente, el último motivo de oposición es el consentimiento de la situación de hecho durante largo tiempo, salvo que el solicitante justifique cumplidamente las razones por las cuales no se han solicitado dichas medidas hasta entonces ( art. 728.1 LEC ).

Con respecto a esta excepción, la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo es un concepto indeterminado y abierto que ha de definirseen cada caso concreto ( ATJC 18 junio 2009 ). En el caso se pretende deducir por la apelada esta situación del hecho de que desde la adquisición del inmueble en 2 junio 2017 su situación personal y patrimonial no ha cambiado y después de casi cuatro años se formula esta demanda.

El artículo 728.1, párrafo segundo, no dispone que las medidas cautelares no se adoptarán cuando la situación discutida en el procedimiento principal haya sido durante largo tiempo consentida, sino que no se acordarán tales medidas cautelares cuando "con ellas" (con las medidas) se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo.

Y es obvio que con el embargo preventivo ("con ella") ni se pretende ni se puede alterar situación de hecho alguna. Y es que la adopción de la medida solicitada no altera la situación de hecho: la demandada seguirá poseyendo en la misma forma que hasta ahora hace. Precisamente lo que intenta la medida solicitada es evitar que se produzcan situaciones de hecho que puedan frustrar la efectividad de la sentencia que se dicte. En suma, evitar precisamente la alteración de la situación de hecho actual. Por ello la adopción de la medida no alteraría situación de hecho alguna, sino que la refuerza ( Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 4 junio de 2010 , que cita otros autos de diferentes Audiencias con la misma doctrina)".

43. En este caso, si bien esa situación de hecho consentida podría entenderse concurrente en relación a las diversas operaciones societarias a las que aluden los actores, incluyendo el aumento de capital, que no consta impugnado judicialmente, no es posible realizar la misma apreciación con relación al ejercicio

de la acción de nulidad/anulabilidad de la escritura de compraventa de participaciones sociales. Y ello porque hasta que el padre de los demandantes falleció, el 10 de enero de 2023, sus herederos no estaban legitimados para cuestionar judicialmente la validez de esa transmisión. Dado escaso tiempo transcurrido entre ese fallecimiento y la interposición de la demanda con petición de medidas cautelares, no cabe apreciar esa situación de hecho consentida que impediría el acogimiento de la tutela cautelar interesada.

QUINTO. - El requisito de la homogeneidad de las medidas

44. Con carácter previo a examinar el peligro en la mora procesal, interesa analizar la homogeneidad de las medidas cautelares solicitadas. En efecto, se trata de otro de los requisitos exigidos por la LEC para su adopción ( art. 726.1.1ª LEC). Y la razón es lógica: no puede pretenderse a través de la tutela cautelar algo que no podría obtenerse sí la sentencia que se dicte fuera completamente estimatoria.

45. De forma que las medidas solicitadas tienen que tener como finalidad conjurar el riesgo de que esas pretensiones deducidas en la demanda, de ser estimadas, puedan frustrarse por el comportamiento de los demandados en el tiempo que se tarde en dictar una sentencia que sea provisionalmente o definitivamente ejecutable.

46. Y en el presente caso, ese análisis funcional determina que algunas de las medidas interesadas deban ser descartadas, como ocurre con las órdenes al actual administrador único de la sociedad para que se abstenga de realizar determinadas conductas o para que el órgano de administración de ALAGUISA, S.L. se abstenga de realizar actos inherentes a su condición de socio de PUIGCERVER, S.A. sin la previa autorización del interventor judicial cuyo nombramiento se interesa por los demandantes.

47. Al margen de no ser parte ni ALAGUISA, S.L. ni PUIGCERVER, S.A. en el presente procedimiento al no haber sido demandadas, la adopción de esas medidas supondría otorgar de forma anticipada algo que, por lo ya dicho, no se podría lograr en la pieza principal de este proceso, puesto que no es posible que, eventualmente declarada la nulidad de la escritura de compraventa de las participaciones, se acordara en sentencia una suerte de nulidad en cascada que supusiera la anulación, incluso, de acuerdos societarios.

48. Acuerdos que, en buena medida, traen causa de la decisión del entonces tutor legal del Sr. Florian de no concurrir al aumento de capital de ALAGUISA, S.L. Al margen de carecer este Juzgado de competencia objetiva para pronunciarse sobre la legalidad de los acuerdos societarios en cuestión, lo cierto es que, aunque la escritura de compraventa no se hubiera otorgado, y dado que el tutor del Sr. Florian entendió que no le convenía a su tutelado acudir a ese aumento de capital, los demandados habrían podido en todo caso suscribir las participaciones correspondientes a su padre en esa operación societaria, al acrecer legalmente ese derecho tras su renuncia.

49. Por lo demás, y en relación con estas medidas dirigidas a controlar la gestión como administradores de don Benjamín en ALAGUISA, S.L. y de esta última entidad como socia mayoritaria de PUIGCERVER, no se trata de medidas cautelares que sirvan para garantizar una eventual pretensión estimatoria de la sentencia y, en definitiva, que las participaciones sociales vendidas regresen a la masa hereditaria y puedan ser entregadas, en su caso, a los prelegatarios.

50. Esta falta de homogeneidad de las medidas se extiende también a la solicitud de nombramiento de un interventor judicial para que fiscalice el ejercicio de los derechos políticos y económicos asociados a las 18 participaciones sociales vendidas y a las que los demandados adquirieron con la ampliación de capital.

SEXTO. - El peligro en la mora procesal

51. Los actores argumentan que los demandados han realizado determinadas maniobras (como el único aumento de capital otorgado en toda la historia de ALAGUISA, S.L.) tendentes a impedir cualquier control por su parte de la gestión de la sociedad, y advierten del peligro siempre latente de que puedan transmitir esas participaciones.

52. A mi entender, la situación de enconado conflicto existente entre las partes (acreditada a través de las resoluciones judiciales aportadas por los actores), unida a lo ocurrido durante los últimos meses de vida de su padre -venta de participaciones en circunstancias sospechosas, otorgamiento de poderes, etc.-, pone de manifiesto la existencia de un peligro cierto de que tales participaciones puedan ser gravadas o transmitidas frustrando una eventual sentencia estimatoria. Nótese, además, que incluso ese riesgo existe aunque no se tratara de una maniobra deliberada, como sería el caso de embargos procedentes de deudas contraídas por los demandados con terceros.

53. Y tampoco puede entenderse conjurado el riesgo de inefectividad de una sentencia estimatorio con el derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos sociales y en la LSC, dado que no consta que los actores tengan medios económicos para abonar el precio y, además, el resto de socios de ALAGUISA, S.L. también ostentarían tal derecho de forma concurrente.

54. Sobre esta cuestión, es pertinente la cita del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) núm. 182/2006, de 26 septiembre:

"-Hay base suficiente en los autos para entender que concurre el requisito del periculum

in mora. Y es que, indiscutido el fumus boni iuris y teniendo en cuenta que el art. 366 CS permite al legitimario solicitar en garantía de su derecho la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad, no podemos desconocer la posibilidad de que decida el demandado gravar o transmitir las fincas que forman parte del caudal relicto, circunstancia que por sí misma constituye un riesgo suficiente a los efectos examinados. Por lo demás, como aduce el propio apelante, carece la legitimaria de garantía real alguna. Y es que si bien en la Compilación de Derecho Civil de Cataluña la legítima tenía la consideración de pars valoris bonorum y, por tanto, de derecho real que gravaba los bienes de la herencia (art. 140), en la actual regulación (arts. 350 y 366-1 CS) la legítima (como pars valoris) tiene la consideración de simple derecho de crédito que otorga al titular una acción personal contra el heredero pero sin posibilidades de garantías legales a través del Registro de la Propiedad (art. 366-3 CS). Garantía que, como es obvio, no confiere la simple mención contenida en la escritura de aceptación de la herencia de que quedaban a salvo "los derechos legitimarios correspondientes a la madre del causante" (folios 29 a 47).

En definitiva, se trata de evitar las consecuencias que se derivarían del gravamen o la transmisión de los inmuebles a terceros de buena fe, siendo la anotación preventiva de la demanda la medida más eficaz y menos gravosa para el demandado y, por tanto, la más adecuada para la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria".

55. En definitiva, el juicio de prognosis inherente a toda medida cautelar me lleva a concluir que existe un riesgo cierto de frustración de la ejecución de la sentencia, de forma que entiendo suficientemente acreditado el peligro en la mora procesal.

SÉPTIMO. - La medida cautelar más adecuada y menos gravosa para los demandados: la anotación preventiva de la demanda

56. Es sabido que el artículo 726.1. 2ª LEC faculta al juez a otorgar una medida distinta la interesada, siempre que esta sea igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. Esto no supone una infracción del principio de congruencia, sino una potestad del juez para conceder una medida que, alcanzando la misma finalidad que la pedida por el actor, sea menos lesiva para el demandado.

57. A la vista de las circunstancias concurrentes y valorando la concurrencia del fumus boni iuris y de un peligro en la moral procesal concretado en la transmisión o gravamen de las participaciones sociales litigiosas, considero más adecuada y proporcionada la anotación preventiva de la presente demanda en el libro-registro de socios de ALAGUISA, S.L.

58. Esta medida cautelar permitirá conjurar el riesgo de una transmisión o gravamen de las 18 participaciones sociales que fueron objeto de transmisión, a la vez que apenas causarán perjuicio alguno de los demandados, pues podrían seguir ejercitando los derechos políticos y económicos derivados de la titularidad de esas participaciones. De igual forma, se trata de una medida que no tiene un carácter tan intrusivo en la gestión de ALAGUISA, S.L. y de PUIGCERVER, S.A. como las solicitadas por los actores, que supondrían una injerencia desproporcionada en la gestión de unas sociedades en las que, al menos hasta el presente momento, no consta que se hayan cometido irregularidades o actos desleales en perjuicio de los demandantes.

La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en su Auto núm. 1414/2021, de 23 septiembre, subraya la idoneidad de este tipo de medida cautelar ante contiendas de esta naturaleza:

"2.- Desestimando las alegaciones vertidas por las apelantes sobre la falta de peligro en la demora del procedimiento, también se ha apreciado correctamente por la Magistrada a quo la concurrencia de este requisito, porque de lo que en definitiva se trata es de salvaguardar el riesgo de que por situaciones producidas durante la pendencia del proceso no pudiera llegar a tener efectividad una eventual sentencia estimatoria.

La anotación preventiva de la demanda podría poner en conocimiento de los sucesivo/ssocio/s adquirente/s de Arecibo la existencia de la contienda judicial con la trascendencia que frente a terceros caracteriza la publicidad registral, siendo éste y no otro el periculum in mora en el que se funda esta medida cautelar específica ya que, de ser acordada, los posibles terceros adquirentes de derechos sobre las participaciones sociales no podrán aducir desconocimiento del litigio que pende sobre ellas.

La procedencia de su adopción está más que justificada ya que los apelantes insisten encarecidamente atendiendo a las alegaciones vertidas en sus escritos de apelación, en el alzamiento de dicha anotación preventiva de demanda, que ya se ha realizado por Arecibo a fecha 17 de noviembre de 2020.

Destaquemos, si bien a efectos meramente ilustrativos y con posibles fines analógicos, que además en el caso de la anotación preventiva de demanda, la Ley Hipotecaria y su Reglamento (artículos 42 , 139 y concordantes) no exige al actor que acredite la existencia de periculum in mora, lo que puede ser debido a que, en realidad, este riesgo existe siempre, al menos objetivamente y en la medida que el Registro protege a los terceros de buena fe. A mayor abundamiento, la posibilidad de que durante la pendencia del proceso se produzcan inscripciones que dificulten o imposibiliten las eventuales inscripciones que el juez ordene en la sentencia o en su ejecución, pueden ser independientes de la voluntad de los demandados (por ejemplo, otra anotación preventiva de demanda o un embargo preventivo).

De trasmitirse las participaciones sociales por Estivo o de efectuarse cualquier acto de disposición y/o gravamen a favor de un tercero, las acciones de la demanda, de estimarse la misma, no podrían llevarse a efecto, es decir, se impediría la tutela que en suplico se solicita, pues como hemos señalado en el anterior fundamento, entre otros pronunciamientos, se pide se "Condene a Pear/Gateway a transmitir a Globalvía GVIT, en lugar de Estivo, las participaciones sociales en Arecibo que Pear intentó transmitir a Estivo el 21 de febrero de 2018 por el mismo precio y en las mismas condiciones que en la transmisión proyectada a Estivo, condenando a ésta a estar y pasar por la referida transmisión a Globalvía." , por lo que se aprecia un evidente riesgo (de estimarse las pretensiones de la demanda) de quedar la sentencia vacía de contenido de no adoptarse la medida solicitada con carácter principal.

En el supuesto examinado, la concurrente del periculum in mora está más que presente puesto que Estivo puede decidir transmitir sus participaciones sociales a otra sociedad que forme parte del mismo grupo de sociedades, y en este caso sería una transmisión libre ( art. 6 de los Estatutos Sociales y art. 107.1 de la LSC , e incluso mediante una operación sujeta de derecho extranjero, pudiendo alegar el posible comprador incluso su condición de tercero de buena fe".

59. La medida cautelar acordada tiene encaje en el supuesto al que se refieren los apartados 5 y 6 del artículo 727 LEC, que prevén, la anotación preventiva de demanda cuando esta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros Públicos y otras anotaciones registrales en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución. Pero, aunque sí no fuera, su adopción encontraría respaldo en el apartado 11.ª de ese precepto, que permite acordar "aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio".

OCTAVO. - Caución

60. En cuanto a la cuantía de la caución, los actores ofrecen el precio supuestamente abonado al causante, esto es, 959,10 euros. Los demandados indicaron que la caución debería ser proporcionada a los perjuicios que la adopción de la medida podría causarles, pero sin cuantificar esa cifra.

61. Tomando en consideración que se ha acordado una medida mucho menos incisiva que las interesadas y que los eventuales perjuicios derivados de la misma parecen bastante limitados, se fija el importe de la caución en 959,10 euros.

NOVENO. - Costas procesales

62. De conformidad con el artículo 394 LEC, al estimarse parcialmente la solicitud de medidas cautelares, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.