Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00101/2021
Modelo: N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
-
Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
N.I.G.19130 42 1 2017 0004507
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen:EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000150 /2017
Recurrente: PROMONTORIA HOLDING 236 BV
Procurador: JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ
Abogado:
Recurrido: HOUSE OF RENT SL
Procurador: EMMA DE ROBLES MORAN
Abogado:
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
A U T O Nº 101/21
En GUADALAJARA, a siete de octubre de dos mi veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Guadalajara, con fecha 11 de julio de 2019, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla oposición formulada por la procuradora Emma de Robles Morán, en nombre y representación de HOUSE OF RENT S.L.,y ACUERDOdejar sin efecto la ejecución despachada, así como el archivodel presente proceso.
Se imponen a la parte ejecutante las costas procesales causadas.'.
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de PROMONTORIA HOLDING 236 BV, se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, señalándose para la deliberación y fallo el pasado día 5 de octubre de 2021.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. SUSANA FUERTES ESCRIBANO.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la parte ejecutante, se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha once de julio de dos mil diecinueve, por el que estimando la oposición formulada por la representación de HOUSE OF RENT SL, se acuerda dejar sin efecto la ejecución despachada y el archivo del procedimiento, imponiendo a la parte ejecutante las costas procesales, entendiendo que la hipoteca no aparece inscrita a favor de la entidad ejecutante, lo que debió haber determinado la inadmisión a trámite de la demanda, por cuanto constaba inscrita no a favor de CAIXABANK, sino de la CAJA DE AHORROS PROVINCIAL DE GUADALAJARA.
La Sala, en resolución de seis de marzo de 2017, ha señalado respecto a la nulidad del despacho de ejecución por no coincidir el ejecutante con el titular registral: ' Esta Sala ya se ha pronunciado con relación a los motivos similares al ahora esgrimido. Y así, en el Rollo de apelación número 110/15, se dicta Auto en el que se dice: ' Segundo.- De la falta de legitimación activa. Lo aducido por el apelante en este recurso ya ha sido resuelto por Auto de esta Audiencia Provincial dictado en el Rollo de Apelación 324/13, de fecha 24 de abril de 2014 y hemos dicho con relación a un asunto similar al ahora aquí suscitado que: 'Esta materia ha sido objeto de interpretación en recurso de Apelación 303/2013, de fecha de 31 de marzo de 2014, en resolución dictada por este mismo órgano judicial.
Tal como ha sido interpretada esta cuestión, entre otras, en AAP de Barcelona, de 28 de junio de 2013 , la legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo, conforme establece el artículo 538LEC, sin perjuicio de los artículos 540 a 544, reconociendo también legitimación el apartado 1º del artículo 540 a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo; y el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
Establece reiterada jurisprudencia que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio ( STS de 13 de noviembre de 2002 , entre otras).
En este caso concreto la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha es quien aparece como acreedora en el título y Banco Castilla La Mancha ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial que previamente había adquirido la entidad de la Caja de Ahorros antes citada. Sin que haya acreditado la instante que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar está inscrita a su favor.
Ahora bien, considera la Sala que la inscripción no es exigida por el artículo 540.1LEC.
En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esa Audiencia Provincial de Barcelona, en los Rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13 , indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecariaen el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecariano da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.'
Asimismo, el AAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civilse refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular'.
La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.
Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526a 1.536 del Código Civilestablece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.
La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil.
Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.
Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación...
...Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo...
En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo acreedor-. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.'
La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2LEC, y, por tanto, el recurso debe ser estimado.
A su vez, la AAP de Sevilla de 6 de junio de 2013 ,venía a señalar en el caso de una entidad que se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Caja de Ahorros de Castilla La Mancha' -como en el presente supuesto- que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria-la recurrente- quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad Banco de Castilla La Mancha, confiere a éste, facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la ley Hipotecaria, por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecariahay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión , ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a la entidad recurrente, para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia qué no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad amparable por el número 3.ª del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.
Cierto es que el artículo 149.4 de la Ley Hipotecariaestablece que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', sin embargo y aunque existe jurisprudencia en el sentido de que tai requisitos do inscripción en el Registro de la cesión sólo opera frente a terceros, así en la misma resolución citada del Tribunal Supremo y en muchas otras de las Audiencias Provinciales, lo cierto es que cuando se produce, como en el supuesto de autos, una fusión por absorción de dos personas jurídicas, no nos encontramos ante la cesión de créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil, sino ante la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, que en su redacción actual establece que 'las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo' y que 'la entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de la que dependa'. Así pues no nos encontramos ante un supuesto de cesión de un crédito, sino ante el ejercicio de un derecho a través de un tercero, amparado en una norma con rango de ley, sin que por tanto se exija la citada inscripción registral, dado que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria.'
SEGUNDO.- Por su parte, el AAP de Pontevedra de 20 de mayo de 2013 , señala que la inadmisión a trámite de la demanda se basa en el art. 149LH, que dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civily la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempeña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.
Tal y como se afirma en el AAP Madrid, sec. 12ª de 11 de enero de 2013 , la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526CC.
Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 ).
Ciertamente la STS Sala 1ª, de 7 de febrero de 2007 señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha sentado como principio general el de rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria , en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que, como señala la Sentencia de 14 de septiembre de 2006 - con cita de las de 1 de junio de 1995 , 17 de febrero de 1997 y 8 de febrero de 2005 -, la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, considerándose insita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada, precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'. Sin embargo, respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP Madrid, Sec. 12ª de 25 de julio de 2.012 la doctrina jurisprudencial es pacífica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente, tal y como se pronuncian las SSTS Sala 1ª, de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa de que la inscripción es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La STS Sala 1ª, de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, con base en el art. 149LH.
La STS Tribunal Supremo Sala 1ª, de 23 de noviembre de 1993 afirma que 'como ya declaró una antigua jurisprudencia (Sentencia de 11 de mayo de 1905), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.
En la STS Sala 1ª, de 29 de junio de 1989 se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecariaa quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario.
En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual LEC, el AAP Valladolid, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de laLey Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículos 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, mas ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción que articula el Juez de Instancia con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión , cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida'.
En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad recurrente deviene de lo dispuesto en el art. 540-1LEC, conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Añade el apartado 2 que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
En cuanto a la entidad PROMONTORIA HOLDING 236 BV, revisadas las actuaciones, al acontecimiento nº 83 de las actuaciones figura la comunicación del Registro de la Propiedad al Juzgado relativa a que en la fecha indicada se ha practicado la transmisión de las hipotecas objeto de ejecución en dicho procedimiento, por cesión del préstamo/crédito que garantizan, mediante la inscripción 3ª de cada una de las fincas, a favor de la compañía PROMONTORIA HOLDING 236 BV, en virtud de la escritura otorgada el 27 de julio de 2018 ante el Notario de Madrid, Don Antonio Morenés Giles, con el número 2.279 de protocolo.
En su consecuencia, en aplicación de esta doctrina, ha de estimarse el motivo de apelación, y por tanto, resolver el resto de los motivos de oposición alegados por la parte ejecutada.
SEGUNDO.-Estamos ante una entidad mercantil y ante un préstamo hipotecario destinado a la financiación de una promoción de viviendas (a la firma de la escritura se hace un primer desembolso y el resto proporcionalmente al estado de la edificación), y por tanto enmarcada en la actividad comercial de la parte ejecutada. Y siendo esto así evidentemente no resulta de aplicación la normativa de consumidores y usuarios, y no cabe el control de abusividad por no tener la condición de consumidor. En el auto de la Sala de diecisiete de febrero de 2021 se establecía: ' Como señala nuestra Jurisprudencia, el concepto de consumidor se encuentra recogido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aplicable al presente supuesto) y otras leyes complementarias, que indica que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: ' Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.
Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/77 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que son consumidores « toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas. En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(1) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(2) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(3) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.
(4) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que expresa: ' El concepto de ' consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)'.
Ello es recogido en la STS 230/2019, de 11 abril que señala que ' Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio '.
En efecto, en el Auto de fecha 23 de mayo de 2018 de esta Audiencia Provincial ya se dijo que: 'SEGUNDO. - El artículo 1.2y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), vigente en la fecha del contrato -5 de febrero de 2007- disponía lo siguiente: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. No resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) por razones de vigencia temporal, puesto que entró en vigor el 1/12/07.
Lo que si resulta aplicable es el art. 2Directiva 93/13/CEEque dispone que 'A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '... b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.
Como dice el ATJUE de 19-11-2015 (caso Tarcau ), el concepto de consumidor en el sentido del art. 2b) de la Directiva 93/133 tiene un carácter objetivo y debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión...'.
En el mismo sentido la STS 323/2015, de 30 de junio destaca lo siguiente: '... Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial, en la demanda se vinculó la solicitud del préstamo hipotecario multidivisa a las actividades de promoción inmobiliaria en las que se involucró la parte demandante. La consecuencia que se extrae de lo anterior es que los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios...'.
Debe por tanto partirse de la condición de no consumidora de la parte prestataria, lo que no se cuestionaría por la parte ejecutada aun cuando entiende que la razón de fondo sobre la que se asienta la jurisprudencia respecto de la cláusula de vencimiento anticipado es perfectamente extensible a cualquier otro deudor hipotecario, alegando su nulidad radical al ser una condición general de contratación impuesta desde una posición de dominio, alegando asimismo la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, al considerarse abusivos y usurarios, situados en el 17%, cuando en la fecha en que se concertó la operación de préstamo los intereses se situaban en torno al 4%.
TERCERO.-Planteada la oposición en los términos que anteceden, debe recordarse que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | establece que en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada. Y la STS 587/2017, de 2 noviembre de 2017, que señala:
'1.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , y 57/2017, de 30 de enero .
2.- Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013 , de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.
En la sentencia 227/2015, de 30 de abril , añadimos: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
»[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».
3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, al decir en su parágrafo 49 que «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.
5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.
En el preámbulo de la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación y se afirma ' Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.
Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.
Por tanto, que el adherente sea consumidor o empresario no modifica la naturaleza de una condición general de la contratación, pero sí incide en el alcance del control que se debe hacer judicialmente de esa condición general. En la resolución de esta Sala de 19 de mayo de dos mil veinte se dijo: En conclusión, a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores, como es el caso, deben aplicarse los siguientes controles:
a) El control de incorporación. Ello supone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). No es de aplicación, sin embargo, lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer (...) la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, pues está limitado a contratos entre consumidores.
b) El control de contenido dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas; es decir, si son contrarias a la buena fe y causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; pero no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios.
En consecuencia, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el citado artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando estas contravengan normas imperativas o prohibitivas.
Por tanto, a la entidad ejecutada, no le es de aplicación la legislación protectora de los consumidores y en concreto el control de contenido sobre abusividad de las cláusulas de un contrato que prevé el párrafo segundo del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que dispone que 'serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor' ni los artículos 82 y siguientes del TRLGDCyU sobre cláusulas abusivas y nulidad de las mismas. Sí le es de aplicación la normativa protectora de los adherentes, personas físicas o jurídicas, en la contratación en masa, contenida en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en concreto la exigencia de que las condiciones generales estén incorporadas al contrato, haya tenido el adherente oportunidad real de conocerlas o estén firmadas, no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles sino por el contrario, estén redactadas ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Del mismo modo tampoco le es de aplicación el doble control de transparencia que resulta exigible conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE para las cláusulas de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, cuando dichas cláusulas se refieran al objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, las cuales han de estar redactadas de manera clara y comprensible.
El Tribunal Supremo mantiene la doctrina y así en la STS 8/2018 de 10 de enero de 2018, afirma'1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC (LA LEY 1490/1998), es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. 2.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio (LA LEY 59016/2016) ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 155871/2017) ; y 639/2017, de 23 de noviembre (LA LEY 167514/2017) ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos'.
Se señalaba también en la resolución de esta Sala antes citada ' (ii). Sentando lo anterior, no debe olvidarse que nos encontramos ante una ejecución hipotecaria, donde las causas de oposición están tasadas en el art. 695.1 y, si bien en el apartado 4 incluye 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' y no se distingue entre la cualidad del deudor, consumidor o no consumidor, su inclusión en la LEC se debe a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y se refiere a las cláusulas abusivas que pueden oponer los consumidores, no los empresarios. Y ello porque así resulta inequívocamente de la Exposición de Motivos de la ley 1/13 que modificó la LEC, cuando dice que ' Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993'
Por ello, la nulidad de las cláusulas entre empresarios al amparo de la LCGC (artículo 8.1 de la LCGC), no tiene cabida en las causas de oposición del art. 695.1.4 y deberá hacerse valer en un juicio declarativo (al que de forma imprecisa aludiría la frase 'sistema general de nulidad contractual' del preámbulo de la LCGC).
(iii). Trasladando lo expuesto al presente supuesto, debemos llegar a la misma conclusión que el Juez a quo, pues tenemos por una parte que los contenidos de las cláusulas litigiosas superan el control de incorporación ya que su contenido resulta razonablemente aprehensible para el contratante medio, tanto desde la perspectiva documental como gramatical. No son cláusulas oscuras, ambiguas, confusas, ni de difícil comprensión.
Y en cuanto a la vulneración de la buena fe y el equilibrio no tiene cabida en las causas de oposición del art. 695.1.4 de la Lecy deberá hacerse valer por la ejecutada en un juicio declarativo que corresponda.
Pero, a mayor abundamiento, la parte ejecutada, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado que las clausulas impugnadas constituyesen una práctica contraria por sí sola a la buena fe en la contratación bancaria, sin que exista razón para pensar que la entidad actora se hubiera apartado de la práctica financiera habitual en casos semejantes ni de que la inclusión de tales clausulas fuera absolutamente inesperada para la prestataria o se apartara de las condiciones previamente ofrecidas, actuando de forma completamente subrepticia.
Ello lleva a la desestimación del recurso y al mantenimiento de la resolución recurrida'
La Audiencia Provincial de Girona, en resolución de ocho de marzo de 2021 señala en esta línea:
'Sobre la abusividad del vencimiento anticipado.
Insiste la recurrente en la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque no discute que no sea consumidora.
La pretensión de la recurrente no puede ser compartida pues si la sociedad prestataria no es consumidora respecto del negocio jurídico objeto de discusión, no puede ser de aplicación la legislación de protección de consumidores y usuarios, y en consecuencia no es dable aplicar la doctrina y jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, pues tales sólo pueden ser apreciadas frente a consumidores y usuarios
Cierto es que la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica a todos los contratos celebrados con consumidores o no consumidores, en los que se incorporen clausulas predispuestas, pero si se analiza debidamente su regulación se aprecia claramente que las consecuencias no son las mismas cuando se contrata con consumidores, que cuando no se efectúa con éstos.
Establece el artículo 8.1. que Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
Pero, en el apartado 2. se añade que En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Y el artículo 9.1. establece que La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.
Como vemos la distinción del legislador cuando se contrata con un consumidor o con uno que no lo es, es clara. El contratante que no es consumidor, obviamente, puede instar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato cuando se den los supuestos legales, y así el artículo 7 establece que No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Pero ello debe ser instado en el proceso declarativo correspondiente, de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad.
Mientras que el consumidor, no sólo puede instar la nulidad por dichos motivos, si no también por incorporar cláusulas abusivas y para valorar si lo son o no debe acudirse a la legislación de protección de consumidores y usuarios, legislación sólo aplicable a estos.
Y cuando el artículo 695 de la L.E.C. permite la oposición de la existencia de cláusulas abusivas no cabe duda de que se está refiriendo a las previstas en la legislación de protección de consumidores, sólo aplicable a consumidores y no a sociedades que no los son, las cuales podrán instar la nulidad de determinadas cláusulas, incluso, la nulidad del contrato al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación o de otra legislación especial.'
Y la Audiencia Provincial de Cádiz, sección 8ª, en resolución también de ocho de marzo de 2021: ' ÚNICO.- La resolución apelada ha desestimado la oposición a la ejecución al considerar que la parte ejecutada Dª Ofelia no tiene la condición de consumidora y por tanto, no se le puede aplicar la normativa protectora de los consumidores y usuarios.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte ejecutada alegando que las obligaciones contractuales pueden ser anuladas no solo mediante la aplicación de la normativa específica destinada a consumidores y usuarios, sino también aplicando el Código Civil que prevé la nulidad en aquellos casos en que una de las partes imponga a otra una cláusula que suponga una conculcación de la buena fe debida entre los contratantes o un claro desequilibrio de obligaciones. Sostiene que las dos cláusulas impugnadas, vencimiento anticipado e interés de demora, son contrarias al principio de la buena fe. Entiende que nada impide al juzgador entrar a valorar si las citadas cláusulas son o no nulas.
El motivo de recurso no puede prosperar. En el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, la oposición del ejecutado ha de quedar limitada a las causas establecidas en el art. 695 de la LEC, entre las que no se encuentra comprendida la alegación de una conculcación de la buena fe debida entre los contratantes o un claro desequilibrio de obligaciones. Se establece como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas, abusividad que solo podrá oponer el ejecutado que ostente la condición de consumidor. Cuando la parte ejecutada no posee tal condición, la pretensión de nulidad de cualquiera de las clausulas contractuales fundada en infracción del principio de la buena fe o desequilibrio de las partes contratantes ha de deducirse en el juicio declarativo correspondiente.
La sentencia del T. Supremo invocada por la parte recurrente, STS nº 367/2016 , fue dictada al resolver recurso de casación contra la sentencia de la A. Provincial de La Coruña recaída en un juicio ordinario en el que las partes litigantes tenían la condición de profesionales. Sus pronunciamientos son asumidos por este Tribunal, si bien de los mismos se desprende que la acción debe ventilarse en en el juicio declarativo correspondiente. Concluyó entre otros pronunciamientos que 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Establecidas las conclusiones precedentes, la Sala Primera analiza el caso sometido a enjuiciamiento teniendo en cuenta la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, y que los arts. 1.258 CC y 57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, principio general capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, al menos, las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.'
Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar la resolución recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales de la alzada, art. 394.1y 398 de la LEC'.
Sentado lo anterior, la oposición no puede ser estimada. La impugnación de las cláusulas contractuales con fundamento en la LCGC ampararía una declaración de nulidad, pero no por abusividad de la cláusula, sino por infracción de la propia LCGC. En este sentido, es claro el art. 8 LCGC cuando distingue entre la nulidad de pleno derecho (apartado 1) y la nulidad por abusividad en un contrato celebrado con un consumidor (apartado 2), calificación que como se ha dicho no puede aplicarse a la parte ejecutada en estos autos, y, en cualquier caso, las cláusulas cuestionadas superan el control de incorporación, en tanto se encuentran incluidas directamente en la escritura intervenida por fedatario público, presentando una redacción concreta, clara y concisa, resultando debidamente destacadas y correctamente ubicadas, con un contenido claro y comprensible para el contratante medio, no son oscuras, ambiguas, confusas ni de difícil comprensión, ni desde el análisis de la documental puede establecerse que resultan contrarias por sí solas a la buena fe, o que la entidad abusando de una posición de dominio se hubiere apartado de la práctica financiera habitual, ni fueren sorpresivas para la prestataria. No puede obviarse que como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato, y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta.
CUARTO.-Se aduce asimismo que el préstamo es usurario, por entender que los intereses moratorios son abusivos.
El motivo de oposición ha de ser igualmente desestimado. Teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento de derecho anterior, el proceso de ejecución no es el instrumento procesal adecuado para valorar la nulidad de un contrato de préstamo por usura, en tanto determinaría, en su caso, la nulidad del contrato en su totalidad y no de la cláusula que fija el interés, sino el proceso declarativo correspondiente. A mayor abundamiento el Tribunal Supremo ha establecido, asimismo, en sentencia de 5 de marzo del 2019, reiterada la doctrina en ATS de 16 de junio de 2021, ha establecido lo siguiente:
'CUARTO.- Primer motivo de casación. Aplicación de la Ley de Usura a los intereses moratorios
Planteamiento :
1.- El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1 de la Ley 23 de julio de 1908, de Usura .
2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la Ley de Usura también se aplica a los intereses moratorios, y no solo a los remuneratorios. Alega la supuesta contradicción entre las sentencias de esta sala 869/2001, de 2 de octubre , y 422/2002, de 7 de mayo .
3.- Aunque la parte recurrida opone la inadmisibilidad del motivo, una vez que el recurso identifica dos sentencias supuestamente contradictorias de esta sala, concurre prima facie el requisito del interés casacional, sin perjuicio de su viabilidad.
Decisión de la Sala :
1.- Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora.
2.- No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.
3.- En el presente caso, en la propia demanda no se vincula el carácter usurario del préstamo con el simple dato del tipo de interés moratorio, sino que principalmente se hace bascular sobre tres datos fundamentales: (i) que se recibió una cantidad notablemente inferior a la reseñada en la escritura pública; (ii) que como consecuencia de ello, el interés remuneratorio pactado del 8% no era tal, sino que si se tenía en cuenta la cantidad realmente entregada resultaba un interés del 89,54% anual; y (iii) que el contrato, por la totalidad de las circunstancias en que se concertó y que se impusieron a la prestamista, debía ser calificado como leonino.
La mención a los intereses moratorios se utiliza como un dato más para reforzar la argumentación. Así se desprende de la propia dicción literal de la demanda, cuando en el inciso final de su fundamento jurídico cuarto dice:
'Aprovecharemos este punto para denunciar, dando por reproducidas las anteriores consideraciones, también el carácter usurario de los intereses de demora establecidos en la escritura de préstamo hipotecario al 29% anual [...]'.
4.- Como quiera que las circunstancias fundamentales en que se basaba la pretensión de calificación de usurario del préstamo eran que se había recibido una cantidad sensiblemente inferior a la que figuraba en el documento público y que ello había disparado los intereses remuneratorios reales a una cifra astronómica, y no han quedado probadas, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario.
En consecuencia, este primer motivo de casación debe ser desestimado'.
QUINTO.-En su consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y desestimar el resto de los motivos de oposición, sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas derivadas de la apelación, debiendo imponerse las costas del incidente de oposición a la parte ejecutada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
La SALA ACUERDA,que estimando el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara, en los autos de ejecución hipotecaria seguidos bajo número 150/2017, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, acordando en su lugar la continuación de la ejecución por sus trámites, con devolución del depósito que se hubiere constituido en la instancia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso e imponiendo a la parte ejecutada las costas del incidente de oposición.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que componen la Sala, doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
