Auto CIVIL Nº 103/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 167/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/007316
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0007316
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 167/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia
Autos de Pieza oposición a la ejecución 9/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: PROYECTOS INTEGRALES LOSANZ S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: BEFESA MEDIO AMBILIENTE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua:
AUTO N.º 103/2018
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
MAGISTRADA Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
MAGISTRADA Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Vizcaya se sigue rollo de apelación nº 167/18, en virtud del recurso interpuesto por PROYECTOS INTEGRALES LOSANZ, S.L. , representada por la Procuradora Sra. Pérez Sarachaga y dirigida por los Letrados Sr. Zamora González de la Peña y Sr.

Pinedo López, contra el auto dictado el día 29 de enero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao , en la pieza de oposición por defectos procesales nº 9/17 dimanante de la ejecución de título no judicial nº 294/17, cuya parte dispositiva literalmente dice: '1.- SE ESTIMA LA OPOSICIÓN formulada por el/la Procurador/a Sr/a. ORS SIMÓN, en nombre y representación de BEFESA MEDIO AMBIENTE, S.L., a la ejecución instada por el/la Procurador/a Sr/a.

PEREZ SARACHAGA en nombre y representación de PROYECTOS INTEGRALES LOSANZ, S.L., dejando sin efecto la ejecución despachada por auto de 16 mayo de 2017.

2.- Se imponen las costas de la oposición a la parte ejecutante.

3.- Se alzan los embargos y se dejan sin efecto las medidas de garantía adoptadas, librándose los despachos necesarios una vez transcurra el plazo para preparar el recurso de apelación.

4.- Llévese testimonio de esta resolución a la ejecución número 294/17-E.'.

Es parte apelada, BEFESA MEDIO AMBIENTE, S.L. , representada por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigida por el Letrado Sr. Prieto Bermejo.



SEGUNDO.- Tras la tramitación del recurso en la instancia y emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en la que seguido aquél por sus trámites, se señaló el día 21 de noviembre de 2018 para su votación y fallo.



TERCERO.- Es Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Doña LEONOR CUENCA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, ejecutante en la instancia, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se desestime la oposición por defectos procesales formulada por la parte ejecutada, y se acuerde continuar con la ejecución despachada, con expresa imposición a la misma de las costas causadas en la oposición.

Y ello por entender que la Juzgadora, tras despachar ejecución, lo que implica considerar su procedencia, resulta contradictoria al estimar la oposición, pues frente a lo alegado por la parte opositora resulta que la condición de deudora de la ejecutada Befesa Medio Ambiente, S.L., visto de quienes ella trae causa, se deduce del propio título ejecutivo, como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, y ante el incumplimiento al momento del vencimiento del bono del que es titular esta parte por la emisora, Abengoa, S.A., aquella como garante, obligada solidariamente, debió hacer frente al pago, y al no hacerlo es procedente la solicitud de la ejecución del título no judicial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 538 nº 2 LECn .

De igual modo, la interpretación sustentada en la resolución de instancia, es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en atención a su significado conforme a la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, y ello porque: a.- la interpretación del art. 538 nº 2 LECn . es rigorista en la medida en que se la fianza se constituyó y fue aceptada por la fiadora, existiendo una desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican: .- el art. 538 nº 2 LECn , cuando se refiere a la acreditación de afianzamiento mediante documento público, no puede interpretarse en el sentido equivalente a la escritura de emisión que entiende debe ser firmada por el fiador, sino que ha de considerarse el concepto que de tal establece el art. 317 LECn .

.- erróneamente se dice que la condición de fiador lo fue sin el concurso y aceptación del fiador, cuando de la documentación aportado y conforme a la normativa LMV y LSA, consta como el consejo de administración de Befesa así lo decidió ( acuerdo tomado el día 26 de enero de 2010) y la escritura fue otorgada el día 25 de marzo de 2010, siendo por ello conocedora cuando adopta tal acuerdo de que se haría constar tras ello en la escritura de emisión, no se olvide que conforme al art. 285 nº 1 e) LSA la emisión de obligaciones debe constar en escritura pública, a lo que se une que en ese momento la emisora ostentaba, directa e indirectamente, el 97,38% de las acciones de Befesa, según se deduce de la documental aportada, en concreto sus respectivas cuentas anuales en las que esta última hace constar su garantía.

De igual modo la determinación de quiénes han de firmar la escritura pública de emisión, la establece el legislador y entre ellas no figura el garante.

.- desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican.

Así, siendo cierto que la finalidad del art. 538 nº 2 LECn ,. es ampliar el alcance subjetivo del título ejecutivo y extender con ello la legitimación pasiva para ser parte en el procedimiento ejecutivo, y entre ello a los fiadores cuya fianza conste en documento público, ( en el sentido del art. 317 LECn .), cuando la Juzgadora entiende que el mismo debe ser otorgado o firmado por Befesa, para evitar la ejecución, dice, de una fianza no constituida, resulta que protege una realidad inexistente y niega a esta parte una ejecución a la que se tiene derecho, vulnerando con una interpretación desproporcionada el art. 24 CE .

b.- se ignora la fuerza probatoria de la escritura de emisión y los efectos de su inscripción en el Registro Mercantil.

Así: .- la escritura de emisión es un documento público autorizado por Notario con cumplimiento de la normativa pertinente y control de legalidad por el mismo, y en concreto de las garantías con constatación de su realidad a través de los correspondientes documentos, siendo la misma autorizada sin objeción por lo que hace prueba plena al no ser objeto de impugnación por ninguna de las partes, siendo vinculante por ello para los tribunales, por lo que el afianzamiento existe en un documento público.

.- la inscripción en el Registro Mercantil, tal y como se argumentó en nuestro escrito de contestación a la oposición, de conformidad con la normativa vigente en el momento de la emisión, se produjo lo que implica que el registrador realizó el juicio de legalidad y que conforme a la doctrina jurisprudencial citada la práctica del asiento garantiza la veracidad del contenido y justifica atribuirle los efectos positivos de la publicidad registral, consistentes en una presunción de exactitud y validez, no contradicha, sin que además se haya cancelado registralmente la garantía.

En conclusión el afianzamiento consta en dos documentos públicos la escritura de la emisión y la certificación registral de su inscripción.

c.- la interpretación del art. 538 nº 2 LECn . es irracional y contraria a la interpretación teleológica del citado precepto en relación con el art. 517.2 7º LECn ..

El título ejecutivo complejo contenido en dicho artículo está compuesto por dos documentos: el certificado de legitimación de las obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta y la escritura de su emisión, siendo voluntad del legislador dotar a los obligacionista de un procedimiento sumario para ejecutar su derecho de crédito que emana de la emisión de las obligaciones, legalmente permitidas a las sociedades de capital.

Así, el único motivo por el que un obligacionista se puede ver obligado a acudir a la vía ejecutiva para exigir el pago de su crédito, lo es porque la emisora han impagado su crédito a la fecha del vencimiento, lo cual lógicamente se dará porque la emisora está en estado de insolvencia o tiene grandes problemas del liquidez, regulando, entonces, el legislador un procedimiento sencillo para recuperar su inversión, en el que pueda ejecutar la garantía que aparecen el propio título, cualquier otra interpretación como la sostenida por la Juzgadora de instancia implica legitimar el fraude pues basta designar a una emisora insolvente contra la se tiene acción ejecutiva y no frente a los garantes que en este caso son del mismo grupo empresarial, abocando a la parte a un procedimiento declarativo para recuperar el importe prestado, vaciando con ello el citado artículo 517.2.7º LECn .



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a analizar lo es si, como aduce y argumenta la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación en la medida en que el art.

559 LECn . regulador de la oposición al despacho de ejecución por defectos procesales, no prevé tal medio de impugnación contra el auto que lo resuelva. Recurso que argumenta en la parte apelante, en su escrito de interposición, es posible.

Pues bien, es criterio de la Sala, discrepando de la parte apelada, expuesto en reiteradas resoluciones, como en su auto de 5 de febrero de 2016, la admisibilidad de recurso de apelación para la cuestión ahora suscitada, habiendo razonado en la misma lo siguiente: ' Y decimos que es susceptible de recurso, como nos recuerda el auto de 10 de noviembre de 2014 dictado por la Audiencia Provincial, Sec. 7ª de Valencia, con cita de otras resoluciones en el que se dice: '

SEGUNDO .-Esta Sala ha de entrar en primer lugar en la inadmisibilidad del presente recurso alegada en la oposición al mismo entendiendo que no concurrre, como es criterio unificado de esta Audiencia, pese a ser dispar el mismo en otras, y en el sentido de que en los Autos resolutorios de oposición a la ejecución exclusivamente fundada en motivos de carácter procesal es admisible el recurso de apelación con base en dos órdenes de argumentos, se trata de un auto 'definitivo', en los términos del art. 207 LEC , y de acuerdo con la dicción literal del art. 561, apdo. 3 de dicha LEC se concede el mismo 'contra el auto que resuelva la oposición' máxime cuando, como en el caso aunque tal oposición se denomine así en realidad también contiene motivos de fondo.

En este sentido, concreto puede citarse el auto de la AP de Cáceres, Secc. 1.ª, núm. 24/2004, de 10 de marzo (RA núm. 97/2004; Pte.: Ilmo. Sr. Bote Saavedra, J.F.; ROJ: AAP CC 75/2004) que en sus fundamentos dice :'

SEGUNDO.- Pues bien, delimitado el objeto del recurso, con carácter previo al examen de los concretos motivos es necesario resolver la cuestión planteada por la parte apelada sobre la inadmisibilidad del recurso d apelación, es decir, si el Auto por el cual el Tribunal resuelve la oposición por defectos procesales, como es el caso, es o no susceptible de recurso de apelación. A tal efecto habrá que distinguir si el auto que lo resuelve es estimatorio de la oposición (que ordena dejar sin efecto la oposición), o desestimatorio (que acuerda seguir adelante la ejecución).En el primer supuesto: será inmediatamente apelable, ya que aunque nada diga a estos efectos el art. 559.2, este auto es definitivo según el art. 207.1 y entra dentro de lo establecido en el art. 455.1 y pone fin a la ejecución en la primera instancia. En el segundo supuesto: habrá que estar a si además, el ejecutado, en su escrito de demanda de oposición, también formuló esta por motivos de fondo, ya que: Si sólo formuló oposición por defectos procesales, directamente este auto que resuelve en su contra la oposición será apelable por ser auto definitivo. Si por el contrario, también formuló oposición por motivos de fondo, como es el caso, a tenor de lo establecido en el párrafo segundo punto 2 del art. 559 y en el primer párrafo del art. 560, la apelación por defectos procesales por parte del ejecutado quedará en suspenso hasta que se resuelva la oposición por motivos de fondo, ya que el auto no tendrá la condición de definitivo. En este caso solo cabrá reposición. El motivo además es obvio, si se desestima su oposición tanto por defectos procesales como de fondo, a tenor del art. 561.3 podrá formular su recurso de apelación de ambos autos. Si en cambio se le estima su oposición por motivos de fondo, ningún sentido tendrá que apele el auto que falló en su contra por la oposición por defectos procesales. En este último supuesto, si fuere el ejecutante el que apelare, se deberá estar al contenido del art. 461.1, pudiendo, en este caso el ejecutado impugnar el auto que resolvió el recurso por defectos procesales ....''. Criterio mantenido, además entre otras Audiencias Provinciales, por la A.P de Barcelona, Sec. 12ª en su auto de 28 de junio de 2018 y la A.P.de Asturias, Sec. 1ª en su auto de 9 de marzo de 2018 .

En el presente supuesto, no hay duda de la admisibilidad del recurso de apelación ya que estamos ante la estimación de la oposición por defectos procesales que deja sin efecto el despacho de ejecución y con ello las medidas adoptadas al respecto cerrando la posibilidad de la ejecución y abocando a las partes a un proceso declarativo y por ello, sin duda, tiene el carácter de auto definitivo como prevé el art. 206 nº 1 , 2 ª y art. 207 nº 1 LECn ., siendo susceptible de la interposición del recurso de apelación ( art. 455 nº 1 LECn .)

TERCERO.- El análisis de lo ajustado a derecho o no de resolución de instancia cuando estima la oposición al despacho de ejecución formulada por la parte hoy apelada, al entender que la parte contra quien el ejecutante pretende se siga ejecución no ostenta la cualidad de sujeto de la misma, exige una previa reflexión sobre el sentido de la ejecución judicial.

A tal efecto, esta Sala comparte la reflexión que realiza la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sec. 4ª en su auto de 11 de diciembre de 2017 : ' ..

B) La naturaleza de la acción ejecutiva.



CUARTO.- La rúbrica del art. 517 LEC anticipa la íntima conexión entre acción ejecutiva y título ejecutivo.

Así como el proceso declarativo nace para dar respuesta a la tutela de un derecho subjetivo por quien que se considera titular del mismo y que le ha sido desconocido o conculcado, dado que no puede satisfacerse por el propio justiciable en razón a la regla general de negación de la facultad de autotutela, el proceso de ejecución es el diseñado legalmente para acceder ya a la satisfacción y efectividad de un derecho. El proceso de ejecución ha de fundarse en un título que define y reconoce el derecho a una prestación determinada con una serie de garantías que le habilitan directamente para acceder a su satisfacción ejecutiva.

El título ejecutivo por excelencia será la sentencia, esto es la resolución judicial que ha puesto fin precisamente al proceso declarativo, y por su carácter primigenio la rúbrica del capítulo I se encabezará como referente de todos ellos ('de las sentencias y demás títulos ejecutivos'). Pero no será la sentencia el único título que permita acceder al proceso de ejecución, existiendo supuestos en los que el legislador equiparará a la sentencia otras resoluciones que nacen dentro del proceso (resoluciones que aprueben transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso) o bien se trata de otros modos de solución de conflictos, por autocomposición o por heterocomposición, pero a los que se atribuye la misma fuerza vinculante (laudos y acuerdos de mediación, éstos recogidos en escritura pública). O en fin otro grupo alejado de la idea de la sentencia y de definición definitiva de derechos pero que se crean con unas garantías que se entienden suficientes por el legislador para que la prestación recogida en esos títulos pueda acceder directamente al proceso de ejecución, permitiendo eludir el paso previo por el proceso de declaración.

Cuando el art. 517.1 LEC dispone que la acción ejecutiva debe fundarse en un título ejecutivo no quiere decir sólo que la pretensión ejecutiva debe disponerse de un título ejecutivo para acceder al proceso de ejecución, sino que la acción ejecutiva no puede salirse de los términos o márgenes que marque el título, con el que queda así identificado. Con la acción ejecutiva podrá pretenderse una tutela inferior a la que reconozca el título, pues el titular del derecho ya ejecutivo según título puede, como dominus litis y en virtud de la facultad de disposición de su derecho privado que se le reconoce procesalmente en el art. 19 LEC , puede, se repite, pretender una tutela ejecutiva menor. Pero no mayor y distinta a la que se le reconoce. De ahí la identidad y la literalidad que debe existir entre título y acción ejecutiva. Lo que opera como garantía procesal para ambas partes, para el ejecutante como proyección de la integración del derecho a la ejecución dentro del derecho a una tutela judicial, y para el ejecutado, que no debe soportar una ejecución que no esté amparada por las garantías que rodean al título ejecutivo, que en definitiva delimita lo que es susceptible de ejecución

QUINTO .- La identificación de la acción con el título ejecutivo.

La acción ejecutiva se sustenta e identifica, como hemos afirmado, de un modo pleno con la carta o documento ejecutivo en el que se funda. Pues al proceso de ejecución solo se puede acceder en base a aquéllos títulos a los que la Ley les permite eludir el proceso declarativo accediendo directamente al proceso de ejecución. Son los títulos, en esencia, del art. 517 LEC , y para los títulos ejecutivos contractuales la prestación contenida en el mismo solo puede ser dineraria.

La pretensión ejecutiva se basa en la carta o documento ejecutivo, y en el mismo se deben encontrar los presupuestos de la tutela ejecutiva. En el proceso de ejecución no hay declaración de derechos: se ejecuta lo que resulta del título ejecutivo. Con la expresión 'cartularidad de la acción ejecutiva', se significa pues la necesidad de que la acción ejecutiva se ajuste al documento ejecutivo, del que resulta la razón de ser y existencia de la obligación ejecutivamente reclamada.

- Pero debe quedar claro que en todo caso, en un proceso de ejecución, los límites de la misma vienen marcados por el documento ejecutivo: se puede ejecutar lo que el título ampara y no otra cosa diferente.

Y se puede exigir la deuda porque la misma está vencida, es exigible y resulta líquida, según resulta del documento. Toda deuda que reúna estos requisitos es reclamable judicialmente. Pero ejecutivamente solo se puede reclamar cuando la deuda dineraria esté contenida en un título ejecutivo y la misma resulte del mismo documento o carta, el estar vencida, ser exigible y líquida.

Los procesos de ejecución de títulos ejecutivos contractuales solo pueden referirse (excepción hecha de la mediación) a contenidos prestacionales dinerarios. La Ley, para permitir esa ejecutividad, exige que se trate, no podría ser de otra manera, de deudas vencidas, exigibles y líquidas.

-' Por tanto, cuando estamos ante una ejecución de un título judicial o no judicial al que el legislador procesal le reconoce en el art. 517 LECn . la posibilidad de iniciar tal, ello no es algo ilimitado, pues no cabe dirigirlo contra cualquiera definiendo la norma procesal quiénes son parte en esa ejecución, en una forma que no es otra cosa que la consecuencia lógica del significado del proceso ejecución al que acabamos de referirnos, así el art. 538 LECn . al determinar quiénes son partes y sujetos de la ejecución forzosa, establece: ' 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 ( art. 540 ( ejecución en los supuestos de sucesión ( art. 541 ejecución de bienes gananciales; art. 541 ejecución frente al deudor solidario); art. 543 asociaciones o entidades temporales y art. 544 entidades sin personalidad jurídica) a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.

La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4. Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios.'.

Partiendo de tal consideración legal y analizado el título de ejecución en atención al cual la parte apelante pretende se despache ejecución contra la entidad Befesa Medio Ambiente, S.L., que no es otro que el previsto en el art. 517 nº 2 , 7º LECn . ' los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de la escritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la emisión cuando tal escritura sea necesaria, conforme a la legislación vigente.

Instada y despachada la ejecución, no caducarán los certificados a que se refiere el párrafo anterior' integrado por los documentos nº 2 a 4 de la demanda que así lo interesa, resulta que si bien la parte ejecutante es titular de un bono por valor de 50.000 euros emitido en marzo 2010 por la entidad Abengoa, S.A., con vencimiento el día 31 de marzo de 2016 en cuya escritura de emisión fue otorgada ante Notario el día 25 de marzo de 2010 ( Bonos 2016), en la que, al igual que en el resto de los documentos integradores del título, lo fue sin intervención de quien figura como garante de la emisión, la entidad Befesa Medio Ambiente, S.A. de la que trae causa por diversas operaciones de absorción y cambio de denominación social la entidad Befesa Medio Ambiente, S.L.

De lo así considerado, resulta que la norma procesal distingue entre el deudor que aparece en el título, esto es el titular de la obligación subjetiva que en su persona recae, y quien le afianza o avala, siendo el afianzamiento o aval solidario una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva que recae en la persona del deudor, sino a la deuda en sí misma que deberá pagarse por el avalista o fiador en defecto del deudor principal ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de junio de 2004 y las en ella citadas), siendo factible dirigir la ejecución forzosa contra este último, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos que no concurren en el caso de autos: a.- el garante o fiador consta en el título por haber intervenido en su formalización y con ello en la de la garantía, lo que no se da en la escritura de emisión de los bonos, por más que en ella la emisora manifieste la existencia de garantías, que se dé con la intervención de un Notario que controla el cumplimiento de la legalidad en cuanto a la emisión en sí misma y que haya sido objetivo de inscripción registral con la calificación del Registrador de la Propiedad, pues su valoración lo es desde el punto de vista del acto a inscribir.

Es más, la importancia de la intervención del garante en la escritura de emisión que evitaría un debate como el actual, se deduce de la evolución legislativa en la materia, por cuanto que conforme a la LSA vigente cuando se produce la emisión, en marzo de 2010, y, en concreto, en su art. 285 al definir cuál es el contenido de la escritura de emisión de las obligaciones, establece si es que hubiere tales garantías cuya existencia no es preceptiva ( art. 280, actual art. 404 TRLSC), simplemente que consten en la escritura para su inscripción, lo que se reitera en los art. 407 nº 1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , en vigor desde el día 1 de setiembre de 2010, el cual se modifica por la Ley 5/2015, de 27 de abril., en vigor desde el día 29 de abril de 2015, añadiendo un párrafo nuevo al citado precepto,en el que se establece la necesidad de intervención del garante personal en la escritura de emisión, pues si se trata de reales su constitución si recae sobre un bien inmueble requiere el otorgamiento de escritura ( art. 1280 Cº Civil y art.

1861 Cº Civil, LH ) ... y demás normativa concordante sobre este tipo de garantías : ' 3. Si se emitieran obligaciones especialmente garantizadas, la escritura expresará, además, las garantías de la emisión. Si las garantías fueran reales, se identificará el bien sobre el que se hubiera constituido la garantía con expresión del Registro público en el que se hubiera inscrito la garantía y la fecha de inscripción o la entidad depositaria de los bienes o derechos pignorados y la fecha de la pignoración. Si las garantías fueran personales, el garante deberá concurrir al otorgamiento de la escritura de emisión.'.

b.- el garante quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda: .- por disposición legal, ninguna norma se cita al respecto por la parte ejecutante ni consta como tal.

.- o por virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público, que desde luego no consta como tal ni se aporta, ya que entendiendo la parte apelante que la referencia de la expresión ' documento público ' nos la da el art. 317 LECn ., ello no se comparte por la Sala pues debe referirse a un documento público que recoja el contrato de afianzamiento o aval personal, no pudiendo serlo por lo antes expuesto ni la escritura de emisión sin intervención del garante, ni su inscripción registral por más que tales actos se den bajo el control del Notario y el Registrador.

c.- el garante quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.

Excepción en la que no se funda el despacho de ejecución, pues no se trata de garantía sobre bienes concretos.

De lo hasta ahora considerado y sin prejuzgar la bondad de la garantía que se dice ostenta a su favor el bonista frente a la garante incluida en la emisión y la discrepancia que se evidencia en los escritos obrantes en autos respecto de su extinción o no, legislación aplicable-, lo cual deberá ser objeto, en su caso, de un procedimiento declarativo, esta Sala entiende que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas, sin que una resolución desestimatoria de las pretensiones de la parte ejecutante implique la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 nº2 CE , pues una cosa es que no se comparta la resolución dictada por la Juzgadora y las conclusiones a las que la misma llega para fundar su fallo que está motivado hasta el punto que permite el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos. Motivación que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión, sin que sea necesario un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y otra que la parte considere irracional tal decisión, que no es el caso, pues no ha de olvidarse que el derecho a la tutela judicial efectiva no padece porque la parte no obtenga la respuesta pretendida, conforme a reiterada y conocida doctrina del Tribunal Constitucional.



CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante, al no existir razones para un pronunciamiento diverso ( art. 398 nº1 LECn .).



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Sarachaga , en nombre y representación de Proyectos Integrales Losanz, S.L., contra el auto dictado el día 29 de enero de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao , en la pieza de oposición por defectos procesales nº 9/17 dimanante de la ejecución de título no judicial nº 294/17, a que este rollo se refiere; y en consecuencia, confirmar dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por este Auto lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que lo encabezan.