Auto CIVIL Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 277/2015 de 24 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 277/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 911/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Vic
A U T O Nº 104
Barcelona, 24 de marzo de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA
GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 277/2015 interpuesto contra el auto dictado el día 10 de abril de 2014 en el procedimiento
nº 911/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Vic en el que es recurrente FABRE
FABRE 2006, SL y apelado CATALUNYA BANC, S.A. previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '1.DESESTIMAR la oposición formulada por el Procurador D. Xavier Armengol Medina, en representación de FABRE FABRE 2006, S.L., frente a la ejecución despachada a instancia de CATALUNYA BANC, S.A.

2.DECLARAR procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad y en los términos en que se despachó.

3.IMPONER las costas causadas por esta oposición a la parte ejecutada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, CATALUNYA BANC S.A., presentó demanda de ejecución hipotecaria contra FABRE FABRE 2006 S.L., dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic auto despachando ejecución contra los demandados en fecha 10/1/13.

El ejecutado, FABRE FABRE 2006 S.L., formuló incidente extraordinario de oposición a la ejecución que se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 10 de abril de 2014 desestimatorio del incidente.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Aun cuando se entendiera, como sostiene el auto apelado, que no es de aplicación la normativa protectora de los intereses de los consumidores, al hallarnos ante un contrato de adhesión, sería de aplicación la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, con arreglo a la cual podría declarase abusiva una cláusula de acuerdo con las reglas generales de la nulidad contractual, como dispone el artículo 9.1 de la mencionada Ley, lo que debe hacerse con la cláusula sexta de intereses moratorios como consecuencia de la falta de claridad, sencillez y transparencia, y de que no permite conocer la carga económica real del contrato; 2º Además de no cumplir con los requisitos de transparencia y claridad que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la cláusula que fija los intereses de demora es abusiva; y 3º El contrato de préstamo hipotecario se suscribió con Caixa d'Estalvis de Catalunya mientras que quien formuló ejecución fue la entidad CATALUNYA BANC S.A. que es la resultante de la fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Estalvis de Manresa, que después se segregaron y transmitieron su negocio a la ejecutante, CATALUNYA BANC S.A., que no tiene inscrita la hipoteca de autos a su favor, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil carece la ejecutante de legitimación activa.

La parte ejecutante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Legitimación activa.

Conviene comenzar el análisis de los motivos del recurso de apelación por el último de los formulados que se refiere a la falta de legitimación de la demandante.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones, entre ellas en el Auto de fecha 26/10/15, Rollo 1013/2014 , donde decíamos lo siguiente: '...La cuestión que plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , 14 de enero de 2015 o 15 de julio de 2015 , entre las resoluciones más recientes, lo siguiente: La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con CATALUNYA BANC, S.A., y la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 . E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 , -de las que se hace eco la resolución apelada-, que destacan la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 1.4 CC ), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor.

Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 CC no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 CC y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 CC que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LEC ), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 CC se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del CC establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto como ya hemos señalado en Auto de 14 de enero de 2015 : '1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como hemos indicado en Auto de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013) dicha resolución 'es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca. Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante'.

3º La propia DGRN en reciente resolución de fecha 9 de octubre de 2014 recuerda su doctrina conforme a la cual 'en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador'....' La parte demandante, CATALUNYA BANC S.A., acredita, a través de la documentación acompañada a la demanda, que la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA se creó por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Estalvis de Manresa, mediante escritura otorgada el 30 de junio de 2010 e inscrita en el Registro Mercantil, así como que CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA transmitió en bloque su negocio financiero a CATALUNYA BANC S.A., mediante escritura de segregación de fecha 27 de septiembre de 2011, inscrita en el Registro Mercantil el día 30 de septiembre de 2011. Por todo lo cual, y teniendo en cuenta la doctrina indicada, procede rechazar el motivo de apelación, debiendo entenderse que la parte actora ostenta legitimación suficiente para entablar el presente procedimiento.



TERCERO.- Limitación del concepto de abusividad a las cláusulas no negociadas de los contratos con consumidores. Ausencia de la condición de consumidor de la apelante.

Para la resolución del presente recurso debe partirse del presupuesto de que ha sido consentido el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuando al rechazo de la condición de consumidor que sostenía la mercantil ejecutada, cuando instaba la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora y negaba el ejecutante en el incidente de oposición a la ejecución. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por lo que queda consentido.

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18/6/15 (Secc.9 ª) dice que 'debe tenerse en cuenta el ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000 ) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993 , 18 de abril de 1.992 , 15 de abril de 1.991 , 20 de mayo de 1.986 , 6 de marzo de 1.984 , 2 de diciembre de 1.983 , entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla'....'.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero , dijo lo siguiente: 'En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).' La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 458.2), a tal efecto, obliga al recurrente a expresar en el escrito de interposición de la apelación 'las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', de tal forma que los restantes adquieren desde ese momento firmeza salvo que sean incluidos en la ulterior impugnación que pueda formular el inicialmente sólo apelado.

Por tanto, la cuestión que aquí se plantea es si puede el apelante, no consumidor, invocar como motivo de oposición el previsto en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , previsto para la protección de consumidores en contratos celebrados con consumidores.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en diferentes resoluciones. Entre ellas, en el Auto de fecha 12/6/2015 (Rollo 825/14 ) se decía lo siguiente: '...La Ley 1/2013, introdujo, entre otras, la modificación del procedimiento de ejecución a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adoptó como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , por la que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Esa Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, lo es sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , y fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

En consecuencia, y por lo que concierne al problema que aquí se plantea, cuando el art. 695.1 LEC establece entre los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria, como 4ª: 'el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores, porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. Así lo ha declarado, entre otras, la STS 30 abril 2015 , cuando señala: 'En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'...'.



CUARTO.- Sostiene la parte recurrente que habría que declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de interés moratorio, por aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, aunque la demandada no sea un consumidor.

Pues bien, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'.

La sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo (en su fundamento jurídico 233 c), también dijo que el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

Y la de 30 de abril de 2015, antes mencionada, también del Tribunal Supremo, se expresó en los siguientes términos en relación con la cuestión objeto de debate: '1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/ CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ». ..

En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación ..' Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente previsto en el art. 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de FABRE FABRE 2006 S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic en fecha 10 de abril de 2014 , confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.