Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007750
N.I.G.:28.049.00.2-2014/0003761
Recurso de Apelación 428/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Coslada
Autos de Ejecución Hipotecaria 458/2014
APELANTE:CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS
APELADO:D./Dña. Julia
PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO
D./Dña. Lucía
PROCURADOR D./Dña. JUAN CARLOS ESTEVEZ FERNANDEZ-NOVOA
A U T O Nº 105/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio sobre Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-impugnada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos y asistida por la Letrada Dª. Amelia Medina Cuadros; de otra, como demandada-apelada-impugnante Dª. Julia, representada por la Procuradora Dª. Ana Villa Ruano y asistida por el Letrado D. José Manuel Beltrán Cristóbal; (Justicia Gratuita) y de otra, como demandada-apelada-impugnada Dª. Lucía (como heredera de D. Justino), representada por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y asistida por el Letrado Dª. Wilhelm Mayer Catalán.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Coslada, en fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo declarar y declaro la nulidad del pacto de la escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria otorgado por CAIXABANK, S.A., en fecha 11 de Julio de 2007, base de la presente ejecución; y, en su consecuencia, procédase al sobreseimiento del presente procedimiento, sin más trámite'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día trece de abril de dos mil veintiuno, quedando visto para la oportuna resolución.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Coslada, se alza la apelante entidad CAIXBANK, S.A., alegando como único motivo de impugnación la no procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y por ello del sobreseimiento de la presente ejecución al darse los supuestos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Por su parte DOÑA Julia además de oponerse al recurso de apelación, impugna el auto en base a dos motivos:
1º.- Falta de legitimación activa de la ejecutante, infracción de los artículos 10, 538 y 688.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Infracción del artículo 149 de la Ley Hipotecaria y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española; y
2º.- Infracción del artículo 559.2 de la LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.
SEGUNDO.-Son hechos acreditados los siguientes:
1.- Mediante escritura pública autorizada con fecha 11 de julio de 2007, la mercantil PISOS MEJORADA, S.L., en calidad de prestataria e hipotecante, y LA CAIXA, pactaron la apertura de una cuenta de crédito, con garantía hipotecaria hasta la cantidad de 2.913.000 euros, y entre ellas, la finca objeto del presente procedimiento, que quedó gravada por la concesión de dicho crédito por un principal de 210.000 euros;
2.- Mediante escritura autorizada el día 8 de febrero de 2008, la mercantil PISOS MEJORADA, S.L., como parte vendedora, y DON Justino y DOÑA Julia, como parte compradora, otorgan escritura de compraventa de la referida finca, por lo cual dicha mercantil vende y transmite la misma a los referidos compradores, que la adquieren, y se subrogan sin novación en el crédito hipotecario que grava la misma;
3.- Se pactó como cláusula de resolución anticipada que LA CAIXA podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiese transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del contrato;
4.- Con fecha 22 de abril de 2014 se estableció el acta de fijación de saldo, determinándose que el saldo deudor a favor de CAIXABANK, S.A. ascendía a la fecha de liquidación del saldo -9 de abril de 2014- a la cantidad de 165.786,05 euros.
TERCERO.-Con carácter previo a resolver sobre el recurso de apelación formulado por CAIXABANK, S.A., procede hacerlo sobre la impugnación a la resolución formulada por DOÑA Julia en cuanto a la legitimación activa de CAIXABANK, S.A. en el presente procedimiento, por infracción de los artículos 10, 538 y 688.1 de la LCE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.
Y así insiste en que CAIXABANK, S.A. carece de legitimación activa ' ad causam'al interponer la demanda, pues no era la titular registral del préstamo con garantía hipotecaria, ya que era otra persona jurídica: LA CAIXA, conforme consta en el documento nº 6 de la demanda ejecutiva, que es un nota simple en la que consta que la mercantil titular del préstamo hipotecario era CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA.
Entiende que se trata de una cuestión de orden público, y por consiguiente impugna la resolución y toda la tramitación del procedimiento, solo a los efectos de que CAIXABANK, S,A. no ostenta le legitimación activa, pues no fue la que otorgó la escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria, pues lo hizo CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, no estando inscrito en el Registro el título a favor de CAIXABANK, S.A. en el momento de interposición de la demanda ejecutiva. Y a mayor abundamiento, resulta que la ejecutante no inscribió el título en años anteriores a la presentación de la demanda, sino que procedió a hacerlo con posterioridad a la presentación de la misma, y sólo lo hizo cuando el Juzgado la requirió mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4 de marzo de 2015.
El Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 12 de febrero de 2015 dice al respecto:
'Se trata en el presente recurso de dilucidar si la ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de su antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.
Las dos operaciones jurídicas concatenadas por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado y que resulta de la documentación pública aportada-, no constituyen la cesión de cerditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .
La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.
En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.
La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.
Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.
Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.
La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .
Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.
Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.
Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).
En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.
Y en este sentido se pronuncia igualmente la resolución de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2014 cuando dice:'...Nos encontramos ante un supuesto en que la entidad Banco Castilla La Mancha, S.A.., es la sucesora universal de la Caja de Ahorros de Provincial de Castilla La Mancha, en virtud de las diferentes escrituras de segregación y traspaso a título universal de la totalidad del negocio bancario de esta última, en cuya virtud se subrogó 'ope legis' la ahora actora en todos los derechos y obligaciones de la primitiva Caja de Ahorros, adquiriendo la primera por sucesión a título universal el negocio bancario de la segunda. No nos encontramos así ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los artículos 1526 y ss. del Código Civil y al que serían de aplicación el art. 149 L.H ., sino ante un supuesto de sucesión universal del negocio bancario en bloque de la Caja de Ahorros Castilla la Mancha a la entidad Banco Castilla la Mancha, S.A., en virtud de la cual ésta, se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la anterior. El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1898 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quién, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante la solicitud de práctica de la inscripción de meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 LH , párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral. Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículos 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona del ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.
CUARTO.- Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de reciente autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecado, con independencia de que quién figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. Y ello porque la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria ) solo tiene carácter declarativo, según ha venido entendiendo al jurisprudencia, de modo que la cesión se produce con el efecto traslativo propio ( artículos 1112 , 1878 , 1528 , 609 y 1464 del Código Civil ), sin necesidad de inscripción, que solo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( artículo 1526, párrafo segundo, del Código Civil ), luego la cesión existe y produce efectos frente al deudor sin necesidad de acceder al Registro y el cesionario de un crédito hipotecario pasa, extra tabulas, a ostentar el derecho de crédito y, por ello, la titularidad de la hipoteca, conforme al artículo 1528 del citado código sustantivo.
QUINTO.- El artículo 149 de la LH dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código civil y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, pero la LH se ciñe con ello a una cesión singular, la prevista precisamente en el referido artículo 1526 del Código Civil , pero no cuando nos encontramos ante una cesión global del activo y pasivo del anterior titular, como es el caso. Así los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la sucesión global, que puede conllevar la desaparición del transmitente. En todo caso, si se produce una cesión global, como es el caso, se ha producido lo que la propia ley califica expresamente como una 'sucesión universal' y por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la LH , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad Banco de Castilla la Mancha, S.A. deviene de lo dispuesto en el artículo 540 de la LEC , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente a quién aparezca como ejecutado, añadiendo el segundo párrafo de dicho precepto que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrá de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. Nos encontramos en este supuesto, no ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte de la entidad Banco de Castilla la Mancha, S.A., al adquirir en bloque el negocio bancario de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha. Estamos ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular, por lo tanto, la primitiva Caja de Ahorros de Castilla La Mancha cesa en su actividad financiera que se ha transferido a la entidad Banco de Castilla La Mancha,, hecho éste que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en los ejecutados en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, en los términos contemplados en la STS de 7 de febrero de 2007 , cuando se remitía al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión al deudor hipotecario...'.
Y en análogo sentido se pronuncia el Auto de este mismo Tribunal de fecha 30 de septiembre de 2019.
En conclusión, el préstamo hipotecario objeto de las presentes actuaciones no ha sido cedido de forma aislada, sino en el marco de un proceso de reestructuración financiera que comprende la totalidad de los créditos de titularidad de la antigua CAIXA, que han sido transferidos a CAIXABANK a título universal, de acuerdo con la legislación vigente en materia de modificaciones estructurales societarias.
A todo ello añadía que se había producido una infracción del artículo 559.2 de la LEC y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española; y todo ello en base a que no pudo reproducir en la vista señalada para la ejecución porque no se le dejó actuar en la misma, pues cuando el Juzgado tuvo por designado por el turno de oficio a los profesionales de su parte por Diligencia de 20 de noviembre de 2014, no alzó la suspensión del plazo para formular oposición ni se le dio plazo alguno, resolución que invitaba claramente a pensar que el Juzgado iba previamente a comunicar a la demandada a los profesionales designados y luego darle un plazo, cosa que no hizo.
El art. 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece como principio general que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso. El párrafo siguiente dispone que, no obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Letrado de la Administración de Justicia, de oficio o petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia. Ello no obstante, como exigencia para acceder a dicha suspensión, se precisa que ésta 'se hubiera formulado en los plazos establecidos'.
La Diligencia de Ordenación de fecha 20 de noviembre de 2014 (folio 156) era suficientemente clara dado su tenor literal al decir: ...Hágase saber al demandado expresado los nombres y direcciones de los designadosy asimismo deberá facilitar al Letrado de inmediato los datos y documentos y antecedentes necesarios para la oposición de la presente ejecución';y el Auto de fecha 29 de octubre de 2014, por el que se suspendió la ejecución por solicitar la Sra. Julia la asistencia jurídica gratuita, se decretó la suspensión hasta que se reconociese a la codemandada el derecho a la asistencia jurídica gratuita solicitada, es decir, hasta que se le designase abogado y procurador, por lo que debía entenderse que a partir de su notificación se alzada la suspensión acordada.
En consecuencia con lo expuesto, la impugnación debe ser desestimada.
CUARTO.- Entrando ya a resolver sobre los concretos motivos del recurso de apelación formulado por CAIXABANK, S.A., sostiene la misma que en el presente supuesto las cuotas impagadas por capital e intereses en la primera mitad de duración del préstamo asciende a 7.274,36 €, es decir, más del 3% del capital del préstamo, que sería 6.300 € (el 3% de 210.000 euros), por lo que el incumplimiento del deudor reviste la gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 5 de marzo.
En relación a la nulidad o no de la cláusula de vencimiento anticipado de forma reiterada se viene entendiendo que no es nula per se sino que debe ser examinada en relación al caso concreto.
Así la doctrina legal recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de noviembre de 2009 declara 'la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes'. La validez de dichas cláusulas se recoge también en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de junio de 2008 al señalar 'existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.
Esta jurisprudencia ha sido matizada por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 14 de marzo de 2013 que señala, que corresponde al juez nacional comprobar especialmente, si la facultad del profesional de dar por vencido anticipadamente el préstamo, se realiza como consecuencia de haber existido un incumplimiento de una obligación esencial, y si dicho incumplimiento tiene carácter grave respecto a la duración del contrato y su cuantía.
Ahora bien el criterio de esta Sala se ha visto modificado en virtud de la STJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) que señala: ' El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.
'6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
En base a esta jurisprudencia del TJUE este Tribunal, entre otros en auto 68/17 de 10 de marzo de 2017, ha venido a declarar ' Los alegatos de la parte apelante referidos a la cláusula de vencimiento anticipado, invocando el incumplimiento grave del prestatario, es decir, el impago de una parte significativa del importe a devolver del préstamo, cual acontece en el caso de autos, como sentencias del TS de fechas anteriores a resoluciones del TJUE al respecto, en modo alguno pueden ser acogidos pues olvidan lo ya razonado por la Juez a quo: la cláusula abusiva por causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes -cuál es la acordada entre las partes litigantes- no pierde tal condición por el mero hecho de no aplicarse la misma ( Auto TJUE 11.6.15 )'.
Viniendo entendiendo que la cláusula de vencimiento anticipada en aquellos contratos de préstamo, como el examinado en este proceso, en el que se prevé la facultad de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo, o por el incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, con independencia de las cuotas que se hubieran impagado a la presentación bien de la demanda, es nula toda vez que permite el vencimiento anticipado sin que se prevea dicho vencimiento por un incumplimiento grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, cuando dicha revisión contractual se impone por la entidad prestamista sin que contemple más que un incumplimiento parcial.
Sobre esta cuestión el auto de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de 17 de noviembre de 2017 dictado en el rollo de apelación 717/2017 tiene declarado 'Sin embargo, lo que se enjuicia es la posible abusividad de la cláusula tal y como está redactada, no de la actuación que efectivamente haya observado el banco. De ahí que, a efectos de esta resolución, no tenga influencia cuántas cuotas se haya impagado, cuando se declara vencido anticipadamente el préstamo, sino qué es lo que prevé la cláusula contractual que lo regula.
Y la redacción de la misma nos indica claramente, conforme a los criterios expuestos, que no prevé un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración y cuantía del préstamo para declarar el vencimiento anticipado, pues basta el impago de una sola cuota de las 57 previstas para que se declare ese vencimiento y la consiguiente obligación de la prestataria de abonar toda la deuda, perdiendo el derecho al plazo. Así, la respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en los artículos 82.1 y 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .
Y no es óbice para la apreciación del carácter abusivo el hecho de que la cláusula no haya sido aplicada por el banco estrictamente, dado que esperó a que se impagas en seis cuotas para hacer uso de ella. Así lo ha declarado el TJUE en su auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ):
[...] cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. En el mismo sentido, STJUE de 26 de enero de 2017 '.
En el presente caso, el Pacto Décimo de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria ('Hipoteca abierta') es del tenor literal siguiente:
'Causas de resolución anticipada.
1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.
La Caixa podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato...'.
De acuerdo con la doctrina expuesta ha de entenderse que la citada clausula es nula, toda vez que no prevé que la facultad de vencimiento anticipado por parte de la entidad bancaria se justifique y tenga su fundamento en un incumplimiento grave y esencial del prestatario, sino que la faculta a instar el vencimiento anticipado, ante un incumplimiento parcial y limitado, y por lo tanto la citada clausula no reúne los requisitos que la jurisprudencia citada exige para que dichas clausulas puedan entenderse válidas.
CUARTO.- En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debe tenerse en cuenta lo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 que vino a establecer 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
Por su parte la STS de 11 de septiembre, núm. 463/2019, en cuanto a la incidencia o efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en los procesos en trámite en su fundamento de derecho OCTAVO, punto 10 viene a establecer 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de La facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia'. Trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Y en el apartado 11 del fundamento de derecho OCTAVO de la sentencia citada se viene a señalar '11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)'.
El art. 24 LCCI señala que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
Este Tribunal de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, núm. 463/2019, entiende que debe examinarse en cada caso concreto, si se dan o no los presupuestos, señalados en el fundamento de derecho anterior a fin de si procede acordar el sobreseimiento del proceso, o su continuación.
En el supuesto enjuiciado, se suscribió Escritura de Crédito Abierto con Garantía Hipotecaria con fecha 11 de julio de 2007, por la prestataria e hipotecante 'PISOS MEJORADA, S.L.', y LA CAIXA, hasta la cantidad de 2.913.000 euros; con fecha 8 de febrero de 2008, se suscribió Escritura de Compraventa con Subrogación en Crédito Abierto con Garantía Hipotecaria, actuando como vendedora la mercantil PISOS MEJORADA, S.L. y como parte compradora DON Justino y DOÑA Julia, sobre la finca Número NUM000, vivienda Letra NUM001, situada en Planta NUM002 del Bloque NUM003, a la izquierda del acceso general del edificio.
El precio de la venta Se estableció en la cantidad de 265.249 euros, que junto al IVA correspondiente de 16.567,43 euros, ascendía a 283.816,43 euros, estableciéndose literalmente lo siguiente:
'... d) Y del resto del precio, es decir, la cantidad de DOSCIENTOS DIEZ MIL (210.000) EUROS, importe pendiente de satisfacer por razón del crédito hipotecario que grava la vivienda adquirida, es retenida po la parte compradora, para ser satisfechos a la entidad acreedora, CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (LA CAIXA), en la forma y plazos establecidos en la escritura mediante la que se constituyó dicho crédito anteriormente mencionada,cuyo contenido declara conocer y aceptar, y está de acuerdo con las condiciones de dicho crédito abierto que la Entidad vendedora firmó en su día, dando su conformidad con el importe, plazo y tipo de interés de las disposiciones del crédito individualizado y asumiendo la obligación personal garantizada con la hipoteca, subrogándose sin novación, en el citado crédito...'.
En los autos de que trae causa este recurso de apelación se dio por vencido el préstamo hipotecario con fecha 9 de abril de 2014, según el acta notarial de liquidación del saldo deudor de 22 de abril de 2014, con posterioridad a la reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013, que entro en vigor el 15 de mayo de 2013.
Así pues, lo que debemos analizar es en qué supuesto de los mencionados nos hallamos en este caso. Pues bien, la demanda de ejecución hipotecaria fue presentada el día 30 de julio de 2014, habiéndose declarado vencida la deuda, según se refleja en el documento notarial aportado de fecha 22 de abril de 2014, el día 9 de abril de 2014, acreditándose en ese momento el impago de siete mensualidades, lo que representa unas amortizaciones impagadas de 6.032,41 euros, con unos intereses remuneratorios añadidos de 1.241,91 euros, siendo el capital pendiente vencido anticipadamente de 158.326,40 €.
El 3% de la cantidad concedida asciende a 6.300 euros y la suma de amortización impagada a 6.032,41 + 1241,91 euros de intereses remuneratorios, lo que hace un total de 7.274,32 euros.
Por lo tanto, aunque la cláusula de vencimiento anticipado pueda ser calificada como abusiva, sin embargo, y de conformidad a la doctrina reseñada en el anterior fundamento, y al contrario de lo resuelto en el auto recurrido, no procede el sobreseimiento de la ejecución (al superar el 3% exigido), por lo que procede estimar el recurso, revocar el auto, y acordar la continuación de la ejecución.
Y en este sentido compartimos el razonamiento esgrimido en el auto de fecha 17 de noviembre de 2020 de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial cuando dice: '...Aun con la dificultad que introduce la redacción del precepto, en el que se dedica un primer inciso a describir el supuesto específico (mora equivalente al tres por ciento de la cuantía del capital), para luego asimilar a este caso otros dos que nada tienen que ver, lo cierto es que del contexto general del mismo se aprecia que establece, en realidad, tres supuestos diferenciados, cualquiera de los cuales basta para hacer lícito el vencimiento anticipado a instancia del acreedor: a) el impago de cuotas vencidas que representen un mínimo del tres por ciento del capital concedido, o b) el impago de doce plazos mensuales, parece que consecutivos, o c) el impago de un numero de cuotas que suponga (se supone que en su monto total) un equivalente al de doce mensualidades.
Estos requisitos no son concurrentes sino alternativos, pues el adverbio conjuntamente que se usa en el primer párrafo del artículo 24 LCCI se refiere a los tres requisitos que regula y no a la afecta a la redacción interna de la regla segunda, de modo que, concurriendo cualquiera de aquéllos, el vencimiento está justificado, y si se aplica, como es el caso, a una ejecución en curso, determina que el proceso continúe.
Esta es la forma en que, de modo general, se interpreta el indicado artículo 24.1 b), como se trasluce en las decisiones adoptadas en los Aitos de las Audiencia Provinciales de Madrid, Sección 14ª, de 21 de octubre de 2019, Gerona, Sección 1ª,de 3 de febrero de 2020 y Cantabria, Sección 2ª, de 28 de enero de 2020'.
En consecuencia con lo expuesto pues, el recurso de apelación debe ser estimado, acordando revocar la resolución recurrida y que continúe adelante la ejecución.
QUINTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada con ocasión del recurso de apelación y le serán impuestas a la impugnante al desestimarse su impugnación de la resolución.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Julio Cabellos Albertos, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., y se desestima la impugnación formulada por la Procuradora Doña Silvia Batanero Vázquez, en la representación que ostenta de DOÑA Julia, contra el auto dictado en fecha 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Coslada, en los Autos Civiles de Ejecución Hipotecaria nº 458/2014, y en su consecuencia se revoca íntegramente la resolución, acordando la continuación de la ejecución; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la recurrente, e imponiendo expresamente a la impugnante las ocasionadas con ocasión de la impugnación del auto.
Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
