Auto CIVIL Nº 108/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 438/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 438/2016 -B
Materia: Ejecuciones hipotecarias
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 1193/2013
Parte recurrente/Solicitante: Horacio , María Inés
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno, Carme Calvet Gimeno
Abogado/a:
Parte recurrida: NCG BANCO, S.A.
Procurador/a: Mireia Carreras Triola
Abogado/a:
AUTO Nº 108/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de abril de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal ,
ha visto el recurso de apelación nº 438/16 interpuesto contra el auto dictado el día 29 de julio de 2014 en
el procedimiento nº 1193/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en el que es
recurrente Doña María Inés y Don Horacio y apelado NCG BANCO, S.A., y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la petición de la ejecutada, acordando la ordinaria prosecución de las actuaciones.

Que debo condenar y condeno a la ejecutada al pago de las costas procesales causadas por este incidente.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de NCG Banco SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Horacio y Doña María Inés en la que puso de manifiesto que en fecha 12 de julio de 2007 se había suscrito entre los ahora demandados y la mercantil Caja de Ahorros de Galicia una escritura de constitución de préstamo hipotecario por un capital de 275.000 euros que fue novada por otra de 28 de julio de 2009 en la que se convino ampliar el capital prestado a 291.000 euros y a un periodo de carencia de reintegro del capital, renovado en ulterior escritura de 29 de febrero de 2012 , pero que ante el incumplimiento de los ahora demandados la obligación fue vencida anticipadamente en fecha 29 de febrero de 2013 resultando un saldo deudor de 307.206,12 euros según acta notarial de liquidación de 4 de febrero de 2013.

Para acreditar su legitimación activa, la entidad ejecutante aportó copia de la escritura de fusión entre las entidades Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra, y Caja de Ahorros de Galicia, Caixa Galicia otorgada en fecha 29 de noviembre de 2010, y expuso que por escritura de fecha 14 de septiembre de 2011 se había producido la escisión por segregación de Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra y constitución de NCG Banco SA, manifestando que este último había pasado a ser sucesor universal de los derechos de la mencionada Caja de Ahorros que otorgó la escritura de autos.

El juzgado de instancia dictó diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2013 efectuando determinados requerimientos a la actora que fueron finalmente cumplimentados por lo que el juzgado acordó el despacho de ejecución por auto de 18 de noviembre de 2013 que fue debidamente notificado a los ejecutados en la finca hipotecada f. 235 y 236) sin que comparecieran a las actuaciones ni plantearan la oposición en los términos del artículo 695 LEC .

Por Diligencia de Ordenación de 17 de abril de 2014 se ordenó la realización de la subasta que fue señalada para el día 19 de junio de 2014 y suspendida posteriormente ante la imposibilidad de notificar la resolución a los ejecutados que fue finalmente publicada a través edictos (f. 275).

II.- La representación procesal de los ejecutados presentó escrito en fecha 16 de junio de 2014 en el que planteaba incidente de nulidad de actuaciones alegando que no habían recibido comunicación de la ejecución hipotecaria ni el acto es subasta habiéndose enterado del procedimiento a través de terceras personas con infracción de lo dispuesto los artículos 158 y 161 LEC .

A continuación se efectuaron por la parte las siguientes alegaciones: Falta de legitimación activa de la entidad NCG Banco SA por no ser la entidad prestamista.

Petición al juzgado que dictara resolución concediendo a las partes en los términos el artículo 552.1 LEC si entendiere que concurre alguna cláusula abusiva al tener los ejecutados la condición de consumidores.

Denuncia de la existencia de varias cláusulas abusivas: 1) cláusula suelo, 2) comisión por posiciones deudoras, 3) comisiones por impagados, 4) cláusula de vencimiento anticipado.

Tras lo cual concluyó peticionando se tuviera por formulada oposición a la ejecución despachada.

La entidad ejecutante se opuso a todas las anteriores peticiones.

III.- El juzgado dictó auto en fecha 29 de julio de 2014 desestimando la posibilidad de decretar la nulidad de actuaciones peticionada y considerando improcedentes por extemporáneas las alegaciones de la parte sobre la existencia de cláusulas abusivas al haber declinado la oportunidad de incoar el correspondiente incidente de oposición.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutada con las siguientes alegaciones: Aplicación con carácter obligatorio de la disposición transitoria cuarta del real decreto 11/2014 que permite recurso de apelación contra el auto que hubiere desestimado las causas de oposición al amparo del artículo 695.1.4 LEC .

Ausencia de toda notificación del procedimiento habiéndose enterado de la ejecución por terceras personas.

Falta de legitimación activa porque la titularidad registral corresponde a otra persona.

Existencia de cláusulas abusivas que el juzgador de instancia no valoró pese a la condición de consumidor de la parte.



SEGUNDO.- Sucesión de personalidades en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la expresada cuestión de sucesión de personalidades y así decíamos en auto de fecha 8 de octubre de 2013 (Rollo 186/2013) -y reiteramos ahora- lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el UNNIM BANC SA UNIPERSONAL y la antigua CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU.

La respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto.

La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'.



TERCERO.- Estudio de la alegación referida a la falta de notificación del procedimiento a los ejecutados.

Refieren los apelantes que tuvieron conocimiento de la ejecución hipotecaria a través de terceras personas y que ello les impidió acudir a la litis y plantear la correspondiente oposición.

Sin embargo, el examen de las actuaciones nos lleva a entender, como igualmente consideró el juzgador de instancia, que se habían cumplido las reglas de notificación y requerimiento, pues consta en autos practicada tal actuación en la persona de Doña María Inés , como esposa y mandataria del otro ejecutado (f. 235) y en su propio nombre e interés (f. 236), por lo que no se comprende la alegación de la parte en el sentido de que se enteraron por terceras personas de la existencia del procedimiento.



CUARTO.- Examen de oficio por el juzgador conforme a lo dispuesto en el artículo 552-1 LEC .

I.- La ley 1/2013 de 14 de mayo introdujo una modificación en el artículo 552 -1 LEC introduciendo un nuevo párrafo conforme al cual 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acodará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª'.

Esta reforma estaba ya en vigor cuando el juzgado dictó el auto de 18 de noviembre de 2013 por el que acordaba el despacho de ejecución sin hacer mención alguna a la existencia de cláusulas abusivas, pero como no podía ser de otro modo y ya hemos reseñado mas arriba, notificó la resolución a los ejecutados, observándose en la misma la expresa mención a que la parte ejecutada podía formular oposición en el plazo de diez días a partir del siguiente a la notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 551 LEC .

Por consiguiente, no estamos ante el supuesto de la oposición extraordinaria introducida por la ley 1/2013, de 14 de mayo, que concedió a los ejecutados el plazo de un mes para formular la oposición por la concurrencia de cláusulas abusivas, aunque hubiera transcurrido el plazo legal para formular la oposición, por entender que la anterior redacción del procedimiento de ejecución hipotecaria no permitía la oposición por la concurrencia de cláusulas abusivas que sí permitía la reformada.

En el caso que nos ocupa, insistimos en ello, la parte ejecutada podía oponerse al despacho de ejecución alegando la concurrencia de cláusulas abusivas porque cuando se le dio traslado del auto ya estaba en vigor la reforma de la LEC que así lo permitía (art. 695.4 ).

La referida parte omitió la formulación de la expresada oposición y con su actual petición pretende que el juzgado debió pronunciarse de oficio sobre la concurrencia de cláusulas abusivas de modo que al no haberlo hecho, la parte podía hacerlo en cualquier momento.

II.- La pretensión no puede prosperar como ya se razonó por esta Sala en auto de 7 de marzo de 2016 al indicar lo siguiente: 'La reforma del art. 552.1 LEC operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, ha venido a establecer un incidente en orden a regular las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debe analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador viene a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia; e incluso en la reciente reforma de dicho precepto operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, aclara el carácter imperativo de tal revisión de oficio.

Sentado lo anterior, es de observar que en el momento de despacharse ejecución ya estaba en vigor el referido artículo 552.1 LEC que, como hemos visto, obliga al Juez a analizar la presencia de cláusulas abusivas en el título en el momento de advertir si concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para tal despacho de ejecución.

Por tanto, se ha de entender que el Juez no ha advertido el carácter abusivo de cláusula alguna por lo que despachó ejecución e informó a la parte ejecutada que podía formular oposición en el plazo de 10 días, de modo que conforme al artículo 695.1.4ª LEC los ahora recurrentes podían haber denunciado el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el indicado plazo.

De esta forma, y como quiera que la parte ejecutada dejó transcurrir el plazo de 10 días sin formular oposición, no advertimos que la resolución de instancia haya incurrido en infracción alguna al inadmitir tal incidente por extemporáneo; sin que pueda pretenderse que la revisión del carácter abusivo de una cláusula contractual pueda reiterarse en cualquier momento del proceso cuando la legislación procesal ya articula tal actuación en dos momentos distintos, esto es, de oficio por el juez al despachar ejecución o a instancia del consumidor al oponerse a la ejecución en base a una causa expresamente prevista en el artículo 695 LEC .

En consecuencia, tras la reforma operada en el artículo 695 LEC por Ley. Ley 1/2013, de 14 de mayo, la falta de oposición en tiempo al despacho de ejecución impide que pueda suscitarse por el ejecutado sucesivos incidentes en orden a denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales ni, menos aún, recabar del juzgado una actuación de oficio que tiene previsto en la ley su momento procesal sin que pueda interesarse tal actuación para subsanar la pasividad de las partes'.



QUINTO.- Conclusión.

Conforme a lo explicado procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.



SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la recurrente las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña María Inés y Don Horacio contra el auto de 29 de julio de 2014 dictado por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 5 de Granollers que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.