Auto CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 390/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 03 de l'Audiència Provincial de Tarragona. Civil

Avinguda Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona

43005 Tarragona

Tel. 977920103

Fax: 977920113

A/e: aps3.tarragona@xij.gencat.cat

NIG 4316342120158185058

Recurs d'apel lació 390/2018 D

Matèria: Execució sobre béns hipotecats o pignorats

Òrgan d'origen: Servei Comú Processal d'Execució de El Vendrell (secció Civil)

Procediment d'origen: Execució hipotecària 14322/2015

Part recurrent / Sol licitant: Artemio , Inmaculada

Procurador/a: Marta Lopez Cano

Advocat/ada: XAVIER GARRIGA SOROLLA

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA

Procurador/a: JOSEP FARRE LERIN

Advocat/ada: Antonio Erico Chavarri Aricha

INTERLOCUTÒRIA 122/2019

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. Joan Perarnau Moya (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 28 de maig de 2019

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per Artemio i Inmaculada , gaudint del benefici de justícia gratuïta, representats en aquesta instància pel Procurador/a Sra. López Cano i defensats pel lletrat/da Sr. Garriga Sorolla, contra Interlocutòria del Jutjat de 1a Instància del Vendrell de data 4-12-2017, en procediment d'Execució hipotecària 14322/15, sent executant Banco Polpular Español S.A. i executats els recurrents.

Antecedentes

PRIMER.- En data 8-1-2018 es va presentar per Artemio i Inmaculada recurs d'apel lació contra interlocutòria d'instància que disposa desestimar la seva oposició a l'execució, imposant a la part executada les costes de l'incident d'oposició.

SEGON.-Banco Polpular Español S.A. en data 15-2-2018 es va oposar al recurs.

TERCER.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Despatxada execució hipotecària per Interlocutòria de data 14-10-2016 els executats es varen oposar al legant: 1) Nul litat del despatx d'execució per no estar inscrita la hipoteca a favor de l'executant Banco Polpular Español S.A. sinó a favor de Banco Pastor S.A.; 2) Nul litat per abusiva de la clàusula sòl; 3) Nul litat per abusiva de la clàusula dels interessos moratoris.

La resolució impugnada desestima l'oposició, al considerar que no pot examinar en aquest procediment els motius 1) i 2) i que els interessos de demora pactats no són abusius.

SEGON.-Criteri de l'Audiència Provincial de Tarragona sobre les causes d'oposició en les execucions hipotecàries.

En l'execució hipotecària solament es poden oposar les causes d'oposició de l' art. 695 LEC però també les causes d'oposició formals o processals de l' art. 559 LEC .

Partint d'aquesta doctrina, i de que les causes d'oposició processals al legades afecten a la procedència mateixa del procediment d'execució hipotecària, s'ha de procedir al seu examen, cosa que no ha fet el Jutgea quo.

TERCER.-FALTA DE LEGITIMACIÓ DE L'EXECUTANT PER FALTA D'INSCRIPCIÓ AL SEU FAVOR DE LA HIPOTECA

1. Al lega el recurrent manca de legitimació activa i nul litat del despatx d'execució per no estar inscrita la hipoteca a favor de l'executant Banco Polpular Español S.A. sinó a favor de Banco Pastor S.A.

2. DOCTRINA AL RESPECTE:

Aquest Tribunal ja ha resolt la qüestió aquí plantejada en Interlocutòria de d'1 d'abril de 2014, que diu:

'este Tribunal no comparte el pronunciamiento del Juzgador de instancia por las razones que a continuación se expondrán.

Así, aunque el Juez a quo de instancia omita citarlo, en realidad está inadmitiendo la demanda de ejecución hipotecaria en base al artículo 149 de la LH que dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria).

Como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 (ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11-enero-2013 , la Ley Hipotecaria se ciñe a lacesión singularcomo lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: 'Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce unacesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )'.

De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ('como ya declaró una antigua jurisprudencia ... 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de quela inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente''), y de 29 de junio de 1989 (se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario ).

Del mismo modo, considera el Auto de la AP de Barcelona, sección 4, de 28-junio-2013 (ROJ: AAP B 567/2013 ), que el requisito exigido por el Juzgador de instancia no lo exige el artículo 540.1 LEC (1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo... 2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste ...). Añade que en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ellola inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación.

Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: '8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación'.

En definitiva, consideramos que habiéndose aportado por la parte recurrente copia de los testimonios parciales de las escrituras de fusión y segregación del negocio financiero (folios 9 y ss. / folios 52 y ss.), y la escritura pública de crédito hipotecario multiopción (folios 91 y ss.), la demanda de ejecución hipotecaria formulada por la parte apelante reúne los requisitos necesarios'.

3. En conseqüència, havent-se acreditat la successió universal entre Banco Pastor S.A. i Banco Polpular Español S.A., produïda a conseqüència de la fusió per absorció que acredita l'executant mitjançant el doc. 4 de la demanda, procedeix desestimar el motiu d'oposició plantejat.

QUART.-CLÀUSULA SÒL

1. L'oposició va plantejar també la nul litat per abusiva de la clàusula sòl, fixada en la Clàusula 3 bis) 4., que determina que el tipus d'interès ordinari en cap cas podrà ser inferior al 4% anual, pacte que es manté a la Clàusula 9.3 de la novació feta el 20-12-2011.

2. Com ja hem dit a nostra Interlocutòria de data 12 de juliol de 2016, entre altres, l' art. 695.1 LEC , després de la reforma feta per la Llei 1/2013, de 14 de maig, disposa que 'En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 4. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. 2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día'.

Així doncs, es pot presentar oposició pel caràcter abusiu d'aquelles clàusules contractuals que constitueixin el fonament de l'execució o que determinin la quantitat objecte de la mateixa, quedant excloses, per tant, aquelles clàusules que cap transcendència han tingut en el fonament de l'execució o en la determinació de la quantitat objecte d'aquesta.

En el present cas, acredita el recurrent -i consta a la liquidació feta pel banc- la transcendència que ha tingut en el fonament de l'execució o en la determinació de la quantitat objecte de la mateixa la clàusula sòl (del 4%) la nul litat de la qual demana, fixant l'aplicació de la clàusula en el còmput dels interessos reclamats, per la qual cosa el Jutgea quopodia i havia d'haver resolt l'oposició al tenir competència per a fer-ho.

3. DOCTRINA SOBRE LA CLÀUSULA SÒL

I) La STS de 9-3-2017 recorda que la ' sentencia 241/2013, de 9 de mayo , recoge la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparència aplicada a la cláusula suelo. Doctrina que ha sido corroborada por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre .

Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: '75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la clàusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus (C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: '62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , EU:C:2015:447 , apartado 50).

[...]

'67 (...) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (...)'. 4. Como venimos entendiendo desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Així el TS ha reiterat que l'abusivitat solament procedeix quan la clàusula contractual no supera el doble control de transparència, de manera que, en primer lloc, s'ha d'examinar si gramaticalment és clara, concreta i senzilla, de manera que s'ha d'examinar si l'executat l'ha pogut conèixer quan va fer el contracte. Ara bé, en segon lloc, 'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. (...) En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': '(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y levarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula- suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta el mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente'( STS 23-12-2015 ).

II) Respecte dels efectes de la declaració de nul litat, la STS 24-2-2017 estableix que, 'en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las clàusules suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Així doncs, conforme els criteris jurisprudencials exposats, la declaració de nul litat de la clàusula sòl produirà efectes retroactius a totes les quotes en que s'hagués aplicat, tenint una retroactivitat total. Tal eficàcia retroactiva no és contrària a l' art. 695.1.4 LEC , ja que la nul litat de la clàusula sòl afecta directament a la quantitat exigible objecte del present plet d'execució hipotecària.

4. CAS PRESENT

En el present cas, el contracte de préstec de 18-5-2007, modificat el 20-12-2011, fixa interessos remuneratoris variables (Euribor més 1,25 punts), però pactant també que l'interès ordinari 'no podrá ser inferior al 4% nominal anual ni superior al 12,5% nominal anual'.

Si bé la clàusula contractual és gramaticalment clara, resulta, però, que tal clàusula tenia un notori desequilibri a favor del banc, ja que si bé era previsible, per l'evolució dels tipus d'interès (l'Euribor era en aquell moment d'un 3,85% aproximadament), que s'arribés al topall mínim del 4% fixat a favor del banc, era pràcticament impossible que s'arribés mai al topall màxim del 12,5%. Més encara quan es va fer la novació a l'any 2011, en que l'Euribor era del 0,90%, el que suposava obligatòriament haver de pagar el topall del 4% de la clàusula sòl, deixant aquesta sense efecte l'interès variable pactat.

Per tant, procedeix estimar el motiu d'oposició i declarar la nul litat per abusiva de la clàusula sòl, de manera que l'executant ha de presentar nova liquidació del préstec en què l'interès ordinari es calculi com si mai hagués existit el límit de la clàusula sòl.

CINQUÈ.-INTERESSOS DE DEMORA

1. S'impugna la resolució al no declarar aquesta abusius els interessos de demora pactats, consistents en incrementar en 10 punts els interessos ordinaris del moment, el que ha generat uns interessos de demora del 14%.

2. La STJUE de 7-8-2018, que avala el que havia establert el TS al respecte, diu: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

3. Per tant, els interessos de demora pactats s'han de considerar abusius al excedir en més de 2 punts els remuneratoris, havent-se de declarar nuls, de manera que s'haurà de continuar amb l'execució però pagant els ordinaris o remuneratoris fins al complet pagament del deute.

Per tant, estimem parcialment el recurs, revoquem la resolució impugnada, estimem parcialment l'oposició a l'execució, i declarem nuls: a) La clàusula sòl del 4%, de manera que l'executant ha de presentar nova liquidació del préstec en què l'interès ordinari es calculi com si mai hagués existit el límit de la clàusula sòl; i b) Els interessos de demora pactats, de manera que s'haurà de continuar amb l'execució però pagant els ordinaris o remuneratoris fins al complet pagament del deute, havent l'executant de presentar nova liquidació ajustada al que hem resolt, i sense fer imposició de les costes del incident d'oposició en primera instància.

SISÈ.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en estimar parcialment el recurs, no es fa imposició de les costes d'aquesta instància.

Fallo

ESTIMEM parcialmentel recurs d'apel lació interposat per Artemio i Inmaculada contra Interlocutòria del Jutjat de 1a Instància del Vendrell de data 4-12-2017 , en procediment d'Execució hipotecària 14322/15, que es REVOCA, fent els següents pronunciaments:

1.- Ordenem la continuació de l'execució despatxada però estimem parcialment l'oposició i declarem nul les per abusives: a) La clàusula sòl del 4%, de manera que l'executant ha de presentar nova liquidació del préstec en què l'interès ordinari es calculi com si mai hagués existit el límit de la clàusula sòl; i b) Els interessos de demora pactats, de manera que s'haurà de continuar amb l'execució però pagant els ordinaris o remuneratoris fins al complet pagament del deute, havent l'executant de presentar nova liquidació ajustada al que hem resolt, i sense fer imposició de les costes del incident d'oposició en primera instància.

2.- No es fa imposició de costes en aquesta instància.

Així ho acordem, manem i signem.