Auto CIVIL Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 119/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 119/2016
Autos num.: 197/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BLANES
Clase: Ejecución hipotecaria
AUTO nº 127/2016
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
JOAQUIM FERNANDEZ FONT
JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dña. Carina y Dña. Mariola , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2015 , dictado en los autos de Ejecución hipotecaria, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Blanes. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. JESSICA GARCIA CASADEVALL y IMMACULADA BIOSCA BOADA en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora Dña FRANCINA PASCUAL SAL, en nombre y representación de BANKIA, SA, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 11 de mayo de 2016, para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO .- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Acuerdo DESESTIMAR la oposición a la ejecución planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra Soler Riera, en nombre y representacion de Dña Mariola , y en su virtud, acordar que continue la presente ejecución conforme a su trámite legal.'.



TERCERO. - En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO .- En primera instancia se despachó ejecución por la cantidad reclamada y formularon oposición las deudoras hipotecarias denunciando la concurrencia de una serie de cláusulas abusivas en el título ejecutivo que fueron rechazadas por el órgano 'a quo', mandando seguir adelante la ejecución por la cantidad despachada, decisión con la cual no están de acuerdo ambas ejecutadas que interponen recurso de apelación reiterando en esta instancia los motivos de oposición ya rechazados en el Auto apelado.



SEGUNDO .- Siendo coincidentes ambos recursos al indicarse una adhesión al formulado en primer lugar, resolverá la Sala los motivos del recurso que conforme al art. 695.4 de la LEC puedan ser objeto de apelación.

Así, el primer motivo de ambos recursos por adhesión explícita estriba en la 'falta de legitimación activa por no constar inscrita en el Registro la cesión del Crédito'.

Existe un criterio sistemático de esta Audiencia coincidente con el de la inmensa mayoría de la Jurisprudencia que ha dado por superado lo que en un momento determinado constituyó un sugerente motivo de oposición acogido por alguna resolución de aquella época. Y recordamos que sobre la falta de legitimación activa por no constar la condición de acreedor hipotecario en la escritura que sirve de título y en su inscripción registral, ya ha tenido ocasión de manifestarse este Tribunal en un caso similar al presente, en Auto de 13 de febrero de 2013 entre otros muchos y la problemática que se plantea en esta alzada ya ha sido analizada por diferentes Audiencias y dio pie a resoluciones contrapuestas hoy pacificadas.

El supuesto que se plantea es el de la presentación de una demanda de ejecución hipotecaria por parte de una entidad que no es la que figura en el Registro de la Propiedad como concesionaria del préstamo, sino que es la sociedad a favor de la cual se segregó todo el negocio financiero de la acreedora hipotecaria, siendo la demandante sucesora a título universal de la totalidad del patrimonio de aquella.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria mencionado establece lo siguiente: 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito en el Registro de la Propiedad y la limitación de los efectos de esta falta de inscripción en relación a aquellos terceros que, sin ser parte del contrato, confían en la apariencia registral con respecto a la titularidad del crédito. Dicho de otro modo, el Tribunal Supremo entiende que la cesión no inscrita sitúa al acreedor, frente al prestatario, en la posición que tenía el cedente sin necesidad de inscribir registralmente la escritura de cesión y, por tanto, lo legitima para actuar también dentro del ámbito del proceso que nos ocupa.

En este sentido podemos citar la STS 29.06.1989 (referida al entonces proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH ) que dice lo siguiente: 'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª- 1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754 , a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 13 1, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco V., S. A.', desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludicio procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca V., S. A.' y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco V., S. A.', promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca V., S. A.' a 'Banco V., S. A.', es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Lucio , D. Vidal y D. Arcadio , actuando en nombre y representación de la tan meritada 'Banca V., S. A.', y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco V., S. A.', bienes del activo social de 'Banca V., S. A.', como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca V., S. A.', a cuyos efectos se entendería que 'Banco V., S. A.', se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca V., S. A.', por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad 'Banco V., S. A.', confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de ta Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada- hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión , ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión , el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco V., S. A.', para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754' .

Tampoco puede ampararse este motivo del recurso en la supuesta violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española EDL1978/3879 y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil EDL1889/1 , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del citado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente ' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente , y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado el TS en Sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos , dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado el mismo TS en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción : en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1 cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro lo que, 'a sensu contrario', da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión , pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil EDL1889/1 , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil EDL1889/1.

Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho, continúa diciendo el T.S. , '... lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española EDL1978/3879 , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco V., S. A.', con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca V., S. A.', evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por D. Mariano en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción , a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos , pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca V., S. A.' a la entidad 'Banco V., S. A.', con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco V., S. A.', y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, porque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banca V., S. A.', persona distinta del 'Banco V., S. A.', actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco V., S. A.', de práctica de la inscripción registral de la meritada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos EDL1994/18384 , igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero detecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos registrales en cualquier momento'.

También, en esta misma línea podemos mencionar la STS de fecha 23/11/1993 , que con cita de otras anteriores, establece lo siguiente: 'la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' de donde se sigue el fracaso del motivo'.

Con base en esta doctrina del Tribunal Supremo muchas Audiencias, como hemos dicho con carácter mayoritario, se han posicionado en el sentido de reconocer legitimación activa en estos procesos a las entidades que han sucedido a la financiera que había suscrito el préstamo, a pesar de no haber inscrito esta transmisión del crédito en el Registro de la Propiedad (podemos citar las SAP Alicante, sección 6 ª, de 27.02.12 , Guipúzcoa 17/6/2008 y La Rioja 27/06/2003 , entre otras).

También, en base a la doctrina citada, la Sala debe establecer la legitimación de la entidad demandante para iniciar el proceso de ejecución hipotecaria y por tanto, desestimar este motivo del recurso, que además difícilmente puede ser alegado en esta segunda instancia, en que el recurso ha de estar basado exclusivamente en las causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 557.1 y en el apartado 4º del art. 695.1 de la LEC , es decir en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.



TERCERO. - El siguiente motivo del recurso insiste en el carácter abusivo de la cláusula de pacto de liquidez, lo cual debe ser también rechazado porque al respecto se viene considerando válido el pacto de liquidación unilateral en el ordenamiento en tanto constituye un pacto procesal que tiene por objeto acreditar uno de los presupuestos para despacho de la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda para poder formular la reclamación judicial, exigiendo el art. 573.1. 1º y 2º y el art. 574 (este último para el supuesto de ejecución en caso de intereses variables), la aportación de documentos que expresen el saldo resultante de la liquidación, extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses y las operaciones de cálculo.

La doctrina del Tribunal Supremo, además de la propia norma, viene admitiendo el pacto de liquidez en sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 , 16 de diciembre de 2009 , entendiendo suficiente a los fines del despacho de la ejecución la certificación expedida por la entidad de crédito ejecutante, en la que conste la cantidad exigible, siempre que en documento fehaciente se acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores, lo cual viene amparado por la intervención de fedatario público que proporciona una presunción de legalidad, tanto desde el punto de vista formal, como material de supervisión de la liquidación, al examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo certifica.

Ello sin perjuicio de que el deudor pueda alegar lo que proceda al formular la oposición, desvirtuando en su caso dicha liquidación mediante la actividad probatoria de los ejecutados.

Incluso la doctrina expuesta ha sido conformada por el TC en Sentencias 14/1992, de 10 de febrero y 47/1992 de 2 de abril , donde se dice que el articulo 1435. 4º (573. 1. 2º de la LEC actual), no dispone que la certificación expedida por la entidad acreedora sea tenida por verdadera, sino que se limita a declarar que la cantidad exigible, una vez especificada por la entidad acreedora en la forma pactada en el título ejecutivo, se tendrá por liquida. Y la norma en cuestión no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contravenga el art. 14 CE .

En definitiva de todo ello se desprende que la actividad unilateral y preprocesal de la ejecutante no es arbitraria, al intervenir un fedatario público, y no causa indefensión material a los ejecutados, que pueden combatirla e impugnarla en la fase de alegación y prueba del proceso en primera instancia y también mediante el ejercicio del derecho que pueda corresponderles, en el juicio ordinario, al no producir la resolución que recaiga en el juicio ejecutivo, la excepción de cosa juzgada.

De acuerdo con lo expuesto, debe confirmarse el auto que declara la falta de abusividad de la cláusula de pacto de liquidez, pues aunque se hayan pactado intereses variables, los índices de referencia estipulados no dejan de convertir el cálculo del interés y su aplicación, en una simple operación aritmética, por lo que se rechaza este motivo de apelación, incluida la validez y eficacia de la liquidación de la deuda, porque un vez rechazado el carácter abusivo de la mencionada cláusula, la cantidad resultante debe ser reputada como líquida en contra de la opinión de las parte recurrente. Por lo que en definitiva, procede desestimar este motivo del recurso.

Y puesto que junto al carácter abusivo del pacto de liquidez, se viene a alegar en el recurso de Dña.

Mariola también la nulidad de la liquidación del saldo objeto de ejecución, denunciando la vulneración de los arts. 572 y 573 de la LEC , baste decir que la causa de oposición a la ejecución hipotecaria que el art. 695 de la LEC contempla en este procedimiento, respecto de la determinación de la cantidad exigible, es la causa 2ª del apartado 1 del mencionado precepto, la cual dispone: '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten. ' Como puede verse, la causa de oposición basada en el eventual error en la determinación de la cantidad exigible, no es una de las causas previstas en el apartado 4 del art. 695 de la LEC como susceptibles de apelación; y por ello no puede la Sala entrar en el análisis de este motivo del recurso, independientemente de la disconformidad de la parte apelante con la respuesta dispensada en la primera instancia a dicha causa de oposición a la ejecución hipotecaria, pues contra la decisión de primera instancia al resolver ese concreto motivo de oposición, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que los efectos de estos autos, de primera y segunda instancia, queden circunscritos a este proceso de ejecución, pudiendo plantear la cuestión sobre la determinación de la cantidad exigible y su eventual error en el cálculo de la misma, en el correspondiente procedimiento declarativo, lo que lleva a la desestimación de esta causa de apelación.

No quiere dejar de señalar la Sala, aunque sea 'óbiter dicta', puesto que este motivo de oposición no se basa en cláusulas abusivas susceptibles de revisión en la apelación, que la prevención de la parte recurrente al apreciar que el capital liquidado pendiente de amortización, es superior al fijado como capital del préstamo en la Escritura de Novación de 21 de octubre de 2009, no resulta ajeno al contenido de dicha Escritura, Estipulación TERCERA, '3.- Método o sistema de amortización', la cual en su extremo 4º) contempla para el supuesto de que la operación fuera a tipo de interés variable, cual es el caso, que 'si se produjera una evolución a alza de los tipos de interés, las cuotas a pagar se podrían llegar a destinar exclusivamente al pago de intereses e incluso, sin afectar a la responsabilidad hipotecaria pactada, el capital pendiente de amortizar podría llegar a aumentar...'.

No obstante, queda abierta la vía del declarativo ordinario, para que la parte discrepante pueda plantear en el mismo la eventual equivocación o error en la liquidación practicada.



CUARTO.- Se alega como siguiente motivo del recurso la existencia de una escritura de extinción del condominio respecto de la finca hipotecada, que por decisión de ambas titulares se adjudicó a Doña. Mariola en total propiedad, liberando a la otra codemandada, Doña. Carina , de toda responsabilidad derivada del préstamo hipotecario objeto de ejecución.

Esta disolución del condominio constituye un contrato que conforme al art. 1257 del Código Civil solo produce efectos entre los contratantes y sus herederos, de manera que los pactos establecidos en ella solo pueden modificar la posición deudora derivada del préstamo hipotecario, si se ha dado el asentimiento de la parte acreedora, pues cuando falta éste, como es el caso, no puede resultar alterada su posición.

En la escritura aludida no consta la participación ni el consentimiento de la acreedora hipotecaria y el hecho de que estuviera presente en el otorgamiento de dicha escritura un empleado del Banco acreedor, sin figurar como interviniente en el contrato y sin mostrar el consentimiento a su contenido, ni entonces ni después de la firma, no lo vincula al contenido de lo convenido por las dos hermanas deudoras hipotecarias.

El hecho de que al otorgar la escritura el empleado bancario que estaba presente manifestara que si se ponía al día la hipoteca haría lo posible para que se quitara un deudor, no es demostrativo de la aceptación expresa ni tácita del contenido contractual, pues ni consta como interviniente, ni firmó el convenio, ni lo hizo con posterioridad para mostrar la conformidad con su contenido, por lo que no ha quedado demostrada la voluntad de aceptar como tercero la disolución del condominio en su condición de acreedor hipotecario, por lo que debe ser rechazado también este motivo del recurso.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la cláusula de libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda, que se contiene en el título, ha de exponerse que dicha cláusula contractual en la que se permite al Banco poder reclamar el préstamo mediante el ejercicio de cualquiera de las acciones judiciales que le competan, especialmente la acción declarativa y la ejecutiva, incluso la especial sobre bienes hipotecados, en absoluto puede considerarse como abusiva, pues tal facultad está amparada en la Ley que regula dichos procedimientos. Cuestión distinta sería si en la cláusula se autorizara a la entidad acreedora acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria sin cumplir los requisitos formales que la Ley exige, en cuyo caso, es claro que la cláusula sería abusiva y debería rechazarse el despacho de ejecución, si se pretendiese el inicio de la misma sin cumplir con los requisitos formales o materiales exigidos.

En realidad, lo que las recurrentes vienen a cuestionar es el procedimiento hipotecario como tal, lo cual, evidentemente, es inviable pues dicho procedimiento, a pesar de las modificaciones que se han producido a consecuencia de la jurisprudencia del TJUE, es un procedimiento legal y se ajusta a los principios constitucionales, como así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que deba garantizarse el derecho de defensa de la parte ejecutada, alegando aquellas cláusulas abusivas que puedan afectar a la ejecución o a la cantidad exigible, incluso apreciables de oficio, por lo que debe ser desestimado también este motivo del recurso que en realidad no se basa en u na cláusula abusiva que haya fundamentado la ejecución ni determinado la cantidad exigible, por lo que no podría ser susceptible de recurso de acuerdo con el art.

695. 4 de la LEC .

La consecuencia de todo lo expuesto ha de ser la desestimación de ambos recursos interpuestos por las dos deudoras hipotecarias, confirmando los restantes pronunciamientos inatacados de la resolución apelada.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a las partes recurrentes de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente,

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación formulado por las Procuradoras Dña JESSICA GARCIA CASADEVALL, DÑA INMACULADA BIOSCA BOADA, en nombre y representación de DÑA. Carina y DÑA.

Mariola , contra el auto de fecha 22 de septiembre de 2015, del juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Blanes , dictado en los autos de Ejecución hipotecária nº 197/2014, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.