Auto CIVIL Nº 134/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 38/2015 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 38/2015
Autos num.: 372/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)
Clase: Incidente de oposición
a la ejecución.
AUTO nº 134/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
ISABEL SOLER NAVARRO
JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Sabina , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16 de octubre de 2014 , dictado en los autos de Incidente de oposición a la Ejecución, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. MARIA ANGELES MARTIN FERNANDEZ en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador Dn. PERE FERRER FERRE, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 25 de marzo de 2015, para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Desestimo l'oposició a l'execució hipotecària formulada per la procuradora Maria Angeles Martin Fernandez en nom de Sabina , per la qual cosa ha de continuar la tramitació del procés d'execució per la quantitat despatxada.

Condemno Sabina al pagament de les costes processals.'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada en su momento la ejecución excluyendo los intereses de demora por considerarlos abusivos, se formuló oposición a la ejecución por la codemandada Doña. Sabina y una vez desestimada la nulidad de actuaciones formulada por ella, se entró en el análisis de la cláusulas abusivas alegadas con carácter subsidiario, al amparo del art. 695.1, causa 4ª de la LEC , en redacción dada por la Ley 1/2013 de 15 de mayo, entrando el órgano 'a quo', en el examen de aquellas cláusulas cuya abusividad puede oponerse, en tanto susceptibles de ser planteadas en este incidente, por constituir el fundamento de la ejecución o haber determinado la cantidad exigible, de conformidad con lo establecido en el citado artículo.695.1.4ª de la LEC , como son la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, la cláusula de referencia del tipo de interés variable, y la cláusula de vencimiento anticipado, rechazándose la oposición.

Muestra su disconformidad la parte ejecutada y formula recurso de apelación planteando en primer lugar la nulidad de actuaciones a consecuencia de los efectos derivados de la doctrina del TJUE que cita; y subsidiariamente reiterando en esta instancia los motivos de oposición en cuyo análisis ha entrado el órgano 'a quo' por ser susceptibles del análisis de abusividad previsto como causa de oposición en la LEC así como otros motivos de oposición por cláusulas abusivas, que no fueron alegados en la primera instancia.



SEGUNDO.- Comienza el escrito presentado de nulidad de actuaciones, realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJCE de 17 de julio del 2014 , que tendrían relevancia si no se hubiera modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Real Decreto-ley 11/2014, que al reformar el artículo 695.4.2 de la L.E.C ., permite el recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por la apreciación o desestimación de la existencia de cláusula abusivas, y en cuya disposición transitoria 4ª, apartado 2. se concede un plazo especial para interponer recurso de apelación, en los términos siguientes: 'En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.'.

Puesto que por Providencia del Juzgado de 17 de diciembre 2014 se inadmitió a trámite la petición formulada por la parte ejecutada de incidente nulidad de actuaciones, posibilitando la interposición de recurso de apelación contra el Auto que desestima la oposición a la ejecución, de acuerdo con el mencionado art.

695.4 de la LEC , se admite el recurso de apelación que de forma subsidiaria se solicitaba por la parte deudora hipotecaria, en virtud de la normativa citada, teniéndose por interpuesto dicho recurso en Diligencia de Ordenación de 17 de diciembre de 2014, no cabe más que resolver los motivos de impugnación del Auto recurrido de 31 de julio de 2014, al resultar irrelevantes los argumentos realizados en pro de una eventual nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Continúa la recurrente su recurso realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de varias sentencias del TJUE, relacionándolo con una serie de consideraciones sobre la proliferación de ejecuciones hipotecarias masivas o la existencia de plataformas de afectados por la hipoteca, que poca o nula relevancia tiene para resolver los incidentes de oposición a las ejecuciones hipotecarias, oposición que deberá fundarse en las causas legales, sin que los Jueces y Tribunales puedan apartarse de los establecido en la Ley, pues el sometimiento a la Ley es básico en un Estado de Derecho, sin perjuicio de la interpretación que pueda llevarse a cabo de las normas legales.

Las sentencias del TJUE en ningún momento han declarado que el procedimiento de ejecución hipotecario sea contrario al Derecho comunitario, sino que lo que ha resuelto es que en determinados aspectos si lo era, como la imposibilidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas ( Sentencia de 14 de marzo del 2013 ) o la irrecurribilidad de la resolución judicial de primera instancia por parte del consumidor ( Sentencia de 17 de julio del 2014 ). Ello ha sido subsanado legalmente, pudiendo oponerse la existencia de cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible, como recurrir contra la resolución que desestima la oposición por tal causa. Por lo tanto, no se entiende la pretensión de que se plantee una cuestión prejudicial sobre todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando el TJUE pudo haber dicho en reiteradas ocasiones que en su integridad es contrario al Derecho comunitario y, sin embargo no lo ha hecho, pronunciándose solo sobre determinados aspectos del mismo, de manera que no tienen relevancia los primeros argumentos del recurso.



CUARTO.- Respecto de la carencia de fuerza ejecutiva del título presentado , para lo cual se empieza incidiendo en la falta de idoneidad el procedimiento hipotecario, al cual se le atribuyen efectos de indefensión, lo cual ya fue respondido en el razonamiento anterior, se aduce que el título presentado no tendría fuerza ejecutiva, motivo que carece de sustento desde el momento en que se presenta con la demanda la primera copia expedida por el Notario autorizante e inscrita debidamente en el Registro de la Propiedad.

De acuerdo con el artículo 517 de la L.E.C . tienen fuerza ejecutiva, 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. Y de acuerdo con el artículo 685 de la L.E.C . a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Por lo tanto, acompañándose primera copia debidamente inscrita, es claro que tiene fuerza ejecutiva de acuerdo con la Ley, sin necesidad de que el propio título diga que tiene tal fuerza, cuando además se ha requerido y obtenido de Registro certificación del art. 688, comprensiva de los extremos a que se refiere el art. 656, ambos de la LEC , que acreditan la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Además, si el argumento del recurso intentara basarse en la aplicación del art. 17 de la Ley del Notariado , en redacción dada por Ley 36/2006 en relación con el art. 233 del Reglamento Notarial y 517.2.4 de la LEC .

La nueva redacción del art. 17, que dispone que se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter, entró en vigor el 1 de diciembre de 2006, mientras que la Escritura de Crédito Hipotecario que sirve de título, se otorgó y expidió el 29 de noviembre de 2006, de forma que al ser anterior a la modificación del citado precepto, no se ha de ver afectada por él, siendo la primera copia otorgada ante el fedatario público, título suficiente para basar en él las pretensiones deducidas a través del presente procedimiento de ejecución hipotecaria.



QUINTO.- En cuanto a las alegaciones en orden a la Cuestión Prejudicial ante el TJUE de la reforma Hipotecaria en la cuales se basaría la supuesta vulneración de la doctrina del TJUE y petición de suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria en tanto no se resuelvan las cuestiones prejudiciales alegadas, ha de significarse que al haberse admitido el recurso de apelación para poder alegar el carácter abusivo de cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiera determinado la cantidad exigible, no son estas alegaciones incardinables en las previsiones del precepto, por lo que quedaría sin más justificado su rechazo, pues el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la reforma hipotecaria y la suspensión de la ejecución al amparo del art. 43 de la LEC , exceden el ámbito propio del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria.

El contenido de los arts. 565.1 y 697 de la LEC es claro cuando dispone que solo cabe la suspensión del procedimiento hipotecario en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución y que para los procedimientos hipotecarios solo cabe la suspensión por prejudicialidad penal.

Dicha suspensión también cabría por motivos derivados del Derecho Comunitario, a través del planteamiento de la pertinente cuestión prejudicial ante el TJUE. Si bien, no se contempla en nuestra legislación la posibilidad de suspender las actuaciones en base a que otro órgano jurisdiccional distinto haya podido plantear dicha cuestión en un caso similar, pues como lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales, su planteamiento lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el TJUE se pronuncie, pero ciñe su eficacia al pleito en que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno en otros litigios, por más que en ellos se suscite una cuestión más o menos similar, criterio mantenido por el TS en Sentencia de 13 de junio de 2011 .

Por lo expuesto, deben ser rechazados estos razonamientos del recurso.



SEXTO.- En cuanto a la reiteración de la falta de legitimación activa de CATALUNYA BANC, S.A. por no constar su condición de acreedor hipotecario en la escritura que sirve de título y en su inscripción registral, además de no tratarse de un supuesto de cláusulas abusivas, ya ha tenido ocasión de manifestarse este Tribunal en casos similares al presente, en Autos de 13 de febrer de 2013 y 13 de enero de 2015 , entre otros muchos, y la problemática que se plantea en esta alzada ya ha sido analizada por diferentes Audiencias y dió pie a resoluciones contrapuestas. El supuesto que se plantea es el de la presentación de una demanda de ejecución hipotecaria por parte de una entidad que no es la que figura en el Registro de la Propiedad como concesionaria del préstamo, sino que es la sociedad a favor de la cual se segregó todo el negocio financiero que, en nuestro caso, pertenecía a la 'Caixa d'Estalvis de Catalunya', siendo la demandante sucesora a título universal de la totalidad del patrimonio de dicha Caixa en los términos establecidos en la escritura pública de 'Segregació del negoci financer de la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa en favor de Catalunya Banc S.A. Unipersonal', de fecha 27 de septiembre de 2011.

El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece lo siguiente: 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido el carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito en el Registro de la Propiedad y la limitación de los efectos de esta falta de inscripción en relación a aquellos terceros que, sin ser parte del contrato, confían en la apariencia registral con respecto a la titularidad del crédito. Dicho de otro modo, el Tribunal Supremo entiende que la cesión no inscrita sitúa al acreedor, frente al prestatario, en la posición que tenía el cedente sin necesidad de inscribir registralmente la escritura de cesión y, por tanto, lo legitima para actuar también dentro del ámbito del proceso que nos ocupa.

En este sentido podemos citar la STS 29.06.1989 (referida al entonces proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH ) que dice lo siguiente: 'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª- 1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754, a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 13 1, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco V., S. A.', desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludicio procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca V., S. A.' y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco V., S. A.', promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca V., S. A.' a 'Banco V., S. A.', es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Anton , D.

Donato y D. Hermenegildo , actuando en nombre y representación de la tan meritada 'Banca V., S. A.', y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco V., S. A.', bienes del activo social de 'Banca V., S. A.', como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca V., S. A.', a cuyos efectos se entendería que 'Banco V., S. A.', se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca V., S. A.', por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad 'Banco V., S. A.', confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de ta Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada- hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco V., S. A.', para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754'.

Tampoco puede ampararse este motivo del recurso en la supuesta violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española EDL1978/3879 y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil EDL1889/1, porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del citado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado el TS en Sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado el mismo TS en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1 cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,'a sensu contrario, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil EDL1889/1, de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil EDL1889/1.

Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho, continúa diciendo el T.S., 'lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española EDL1978/3879, garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco V., S.

A.', con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca V., S. A.', evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por D. Romulo en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca V., S. A.' a la entidad 'Banco V., S. A.', con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco V., S. A.', y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, porque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banca V., S. A.', persona distinta del 'Banco V., S. A.', actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco V., S. A.', de práctica de la inscripción registral de la meritada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos EDL1994/18384, igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero detecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos registrales en cualquier momento'.

También, en esta misma línea podemos mencionar la STS de fecha 23/11/1993 , que con cita de otras anteriores, establece lo siguiente: 'la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' de donde se sigue el fracaso del motivo'.

Con base en esta doctrina del Tribunal Supremo la práctica totalidad de las Audiencias, como hemos dicho, se han posicionado en el sentido de reconocer legitimación activa en estos procesos a las entidades que han sucedido a la financiera que había suscrito el préstamo, a pesar de no haber inscrito esta transmisión del crédito en el Registro de la Propiedad (podemos citar las SAP Alicante, sección 6 ª, de 27.02.12 , Guipúzcoa 17/6/2008 y La Rioja 27/06/2003 , entre otras).

También, en base a la doctrina citada, la Sala debe establecer la legitimación de la entidad demandante para iniciar el proceso de ejecución hipotecaria y, por tanto, desestimar este motivo del recurso, que además difícilmente puede ser alegado a través del régimen de cláusulas abusivas, basado exclusivamente en las causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 557.1 y en el apartado 4º del art. 695.1 de la LEC , es decir en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

SÉPTIMO.- En el poco ortodoxo sistema de recurso parecería que el siguiente motivo de oposición vendría a alegar la incongruencia omisiva del auto recurrido porque no se habrían resuelto varias alegaciones formuladas en sede del procedimiento de ejecución hipotecaria, alegación que debe ser rechazada porque pese al fárrago de argumentos de oposición desarrollados por quien recurre, se ha dado respuesta por el órgano 'a quo' a todos aquellos que podían ser objeto de oposición de acuerdo con el art. 695.1.4ª de la LEC , rechazándose diversos motivos de oposición en las diversas interlocutorias recaídas, desde la de 4 de abril de 2014, despachando la ejecución con exclusión por abusividad del interés de demora aplicado a las cuotas impagadas, a la de 16 de octubre de 2014 desestimando la oposición a la ejecución, pasando por la de 14 de julio de 2014, desestimando la declaración de nulidad de actuaciones, e incluso la providencia de 17 de diciembre de 2014, posterior al Auto objeto de recurso, en la cual se inadmite a trámite la petición de nulidad de actuaciones y la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial ante el TJUE , alegaciones rechazadas a las que también da respuesta este Tribunal enervando cualquier tipo de indefensión.

OCTAVO.- En cuanto a la extensión de la hipoteca y la responsabilidad respecto a la interpretación del contrato que se propugna, no se cita cláusula alguna que resulte abusiva al respecto y es reiterada la jurisprudencia del TJUE que señala que la valoración de si una cláusula es o no abusiva deberá efectuarse en atención al Derecho nacional, especialmente, a si la cláusula general establecida es una excepción a las normas generales establecidas en el ordenamiento jurídico o por el contrario si la cláusula se ajusta a dichas normas generales.

En el ordenamiento jurídico español la norma general es la responsabilidad universal, en el sentido de que 'del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros', según recoge el artículo 1911 del Código civil . Y tal norma también se establece en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria cuando dice que 'la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil '. Por lo tanto, en principio, no puede como regla general declararse abusiva una cláusula relativa a la responsabilidad universal.

Cierto es que según el artículo 140 de la misma Ley se puede estipular la responsabilidad a la finca hipotecada, al establecer que 'No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor'. Ahora bien, por el hecho de que no se informe al consumidor tal posibilidad no quiere que la cláusula sea abusiva, pues si así se exigiera, se tendría que informar de todas aquellas posibilidades más beneficiosas para el consumidor respecto de cualquier cláusula estipulada, lo cual resultaría inviable, a parte de que tal información no quiere decir que el consumidor pueda elegir en lo que le resulta mas favorable, pues puede ser que el empresario no lo acepte imponiéndole otra cláusula si quiere contratar con él. Por ello la falta de información o trasparencia en la imposición de una cláusula general dependerá sobre todo si dicha cláusula es una excepción a las normas generales del ordenamiento jurídico, o se ajusta a dichas normas.

Por ello, aunque por regla general, aquellas estipulaciones que se ajustan a las reglas generales del ordenamiento jurídico no pueden calificarse como abusivas, ello no es una regla absoluta, pues pueden concurrir determinadas circunstancias que podrían tenerse en cuenta para valorar si en el caso concreto esa regla general supondría un abuso de derecho y, por lo tanto, ser declarada abusiva, pues lo que hubiera procedido sería la estipulación de la excepción.

Por ello deberemos acudir a los principios generales sobre cláusulas abusivas, y así en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios se sienta que: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

A la vista de dichas reglas generales, la responsabilidad universal impuesta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria dependerá de las garantías que el deudor tiene frente al acreedor para devolver el préstamo concedido, de tal forma que si la garantía de la hipoteca es más que suficiente para satisfacer el préstamo, exigir mayores garantías o imponer la responsabilidad universal, cuando existiría la posibilidad de limitar la responsabilidad a la garantía como permite el artículo 140 de la LH , podría considerarse como abusivo al darse un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones, y al imponer al consumidor y usuario garantías desproporcionadas.

Atendiendo al valor de tasación de la finca, al importe del préstamo concedido y a las responsabilidades que garantiza, por principal, por intereses ordinarios e intereses de demora, la finca podía no ser suficiente para el pago en caso de incumplimiento, al amparo de unas normas legales que, podrán o no ser discutibles de 'lege ferenda' , pero que, desde luego, no pueden obviarse en su aplicación, por lo que, no se estima que exista un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones entre las partes, ni se imponen al consumidor garantías desproporcionadas, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso, que además no fundamenta la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible, tal y como exige el art. 695.1.4ª de la LEC , lo cual ya era suficiente para rechazar la abusividad alegada, sin perjuicio de que pudiera plantearse en el oportuno procedimiento declarativo.

NOVENO.- Entrando en la petición subsidiaria de la apelación, como motivo de oposición por abusividad se alega la nulidad de la cláusula relativa al pacto de liquidez o liquidación unilateral de la deuda, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 29 de noviembre de 2006 que sirve de título de ejecución.

Al respecto se viene considerando válido el pacto de liquidación unilateral en el ordenamiento en tanto constituye un pacto procesal que tiene por objeto acreditar uno de los presupuestos para despacho de la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda para poder formular la reclamación judicial, exigiendo el art. 573.1. 1º y 2º y el art. 574 (este último para el supuesto de ejecución en caso de intereses variables), la aportación de documentos que expresen el saldo resultante de la liquidación, extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses y las operaciones de cálculo.

La doctrina del Tribunal Supremo, además de la propia norma, viene admitiendo el pacto de liquidez en sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 , 16 de diciembre de 2009 , entendiendo suficiente a los fines del despacho de la ejecución la certificación expedida por la entidad de crédito ejecutante, en la que conste la cantidad exigible, siempre que en documento fehaciente se acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores, lo cual viene amparado por la intervención de fedatario público que proporciona una presunción de legalidad, tanto desde el punto de vista formal, como material de supervisión de la liquidación, al examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo certifica.

Ello sin perjuicio de que el deudor pueda alegar lo que proceda al formular la oposición, desvirtuando en su caso dicha liquidación mediante la actividad probatoria de los demandados ejecutados.

Incluso la doctrina expuesta ha sido conformada por el TC en Sentencias 14/1992, de 10 de febrero y 47/1992 de 2 de abril , donde se dice que el articulo 1435. 4º (573. 1. 2º de la LEC actual), no dispone que la certificación expedida por la entidad acreedora sea tenida por verdadera, sino que se limita a declarar que la cantidad exigible, una vez especificada por la entidad acreedora en la forma pactada en el título ejecutivo, se tendrá por liquida. Y la norma en cuestión no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contravenga el art. 14 CE .

En definitiva de todo ello se desprende que la actividad unilateral y preprocesal de la ejecutante no es arbitraria, al intervenir un fedatario público, y no causa indefensión material a los ejecutados, que pueden combatirla e impugnarla en la fase de alegación y prueba del proceso en primera instancia, en la limitada de la segunda y también mediante el ejercicio del derecho que pueda corresponderles, en el juicio ordinario, al no producir la resolución que recaiga en el juicio ejecutivo, la excepción de cosa juzgada.

De acuerdo con lo expuesto, debe confirmarse el auto que declara la falta de abusividad de la cláusula de pacto de liquidez, pues aunque se hayan pactado intereses variables, los índices de referencia estipulados no dejan de convertir el cálculo del interés y su aplicación, en una simple operación aritmética., por lo que se rechaza este motivo de apelación.

DÉCIMO.- El siguiente motivo del recurso alega la abusividad de la cláusula de tipo de interés variable, Pacto

TERCERO BIS, de la Escritura de 29-11-2006 porque, en él se establece como índice de referencia para las revisiones futuras el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro, y el índice sustitutivo del mismo, cuando le habría sido más beneficioso el denominado EURIBOR, sin que haya tenido posibilidad de elegir el referencial a tener en cuenta en la revisión del tipo de interés.

Parece olvidar el recurso que conforme dispone el art. 695.1 causa 4ª de la LEC , la oposición a la ejecución basada en las cláusulas abusivas en el contrato, requiere que hayan fundamentado la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible, cuando en el caso examinado las alegaciones del recurso no pasan de ser meras suposiciones o conjeturas, sin que se concrete específicamente cómo los alegados escándalos financieros notorios y de que manera, habrían condicionado la ejecución dando como resultado un tipo de interés diferente y por tanto una reclamación de intereses retributivos u ordinarios también distinta, teniendo en cuenta que no puede aceptar la Sala la alegación de que no se le informó al deudor hipotecario sobre la aplicación de este índice puesto que en el contrato consta de manera clara que será el que condicionará el tipo de interés aplicable después de cada revisión semestral, es decir, en cada periodo de la vida del contrato.

Si a lo expuesto añadimos que la invocación del desconocimiento no tiene nada que ver con la posible abusividad de una cláusula que fundamenta la ejecución, sino con un eventual error en el consentimiento que podría repercutir en cuanto a la anulabilidad del contrato, art. 1301 del Código Civil , a invocar en pertinente juicio declarativo, pero no en este de ejecución hipotecaria, resulta claro que debe rechazarse también este motivo del recurso.

DÉCIMO-
PRIMERO .- Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el Pacto

SEXTO BIS de la Escritura que sirve de título, conviene recordar que el criterio sustentado por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, viene siendo, a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 1999 que había declarado la nulidad de las mismas, favorable a su validez y eficacia ( SSTS de 2 de enero 2006 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 ), siendo además el criterio que mantenía la LEC 1/2000 en su art. 693.2 , antes de la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que elevó a tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga un incumplimiento equivalente a tres meses, desprendiéndose de aquella doctrina que el incumplimiento reiterado de una prestación principal del contrato constituye causa suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar la devolución de lo prestado a través del procedimiento ejecutivo.

E independientemente de que pueda constituir un requisito para el despacho de la ejecución, o bien se trate de una cláusula abusiva o no la del vencimiento anticipado, sobre todo desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, puesto que en el presente caso ya se produjo el despacho de la ejecución y nos hallamos ante un supuesto de continuación del trámite en el procedimiento de ejecución, limitado al control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo, en un procedimiento de ejecución en curso no culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, el criterio jurisprudencial ya referido y el tratamiento procesal que la LEC dispensa al vencimiento anticipado de deudas a plazos, hace que en el presente caso, aunque la cláusula que dispone que el impago de una cuota cualquiera de amortización del préstamo, incluidos todos los conceptos que la integran, es desproporcionada y por ello sería abusiva, lo cual viene a ser avalado por la última postura legislativa de reforma del art. 693 de la LEC , que a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, restringe la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalentes a un plazo de tres meses, (resultando por tanto abusivas y nulas las cláusulas por las que se aplique un vencimiento anticipado que no respete dicho límite). Ello no tiene especial transcendencia en el caso que nos ocupa, pues la escritura que sirve de título se sujetó a la normativa vigente en la fecha en que se otorgó y la reclamación de todo lo adeudado por el vencimiento anticipado que aquí se efectúa, no ha infringido la normativa citada, ya que los demandados al procederse al cierre de la cuenta y liquidación en 4 de octubre de 2013, ya habían dejado de pagar mas de tres cuotas, incumpliendo gravemente el contenido contractual, art. 693.2 LEC , cuando requeridos de pago los deudores en 21 de noviembre de 2013, desde el cierre de la cuenta y liquidación no ha procedido a la rehabilitación por liberación del bien hipotecado prevista en el art. 693.3 de la LEC , lo cual implica un incumplimiento que justifica la ejecución hipotecaria promovida. sin que pueda ampararse en la modificación introducida en el art. 693.2 de la LEC para obtener el sobreseimiento del procedimiento después de que se ha producido el impago de siete cuotas al momento del cierre de la cuenta y liquidación.

En definitiva, no ha de atenderse al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, sino que habrán de valorarse las circunstancias del caso, cuando se trata de préstamos hipotecarios, anteriores a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, aun cuando se haya producido un incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 redactado conforme a la misma, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a la entrada en vigor de dicha Ley , en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, Disposición Transitoria primera que prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento si el deudor hipotecario ha dejado de pagar mas de tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga el incumplimiento del deudor de su obligación por un plazo equivalente a tres meses, como ocurre en el caso examinado, ya que el Acta de liquidación de saldos a efectos ejecutivos que se acompaña a la demanda, revela siete impagos previos al vencimiento del contrato, situación mantenida en el trámite dispensado, sobrepasando cumplidamente el umbral establecido en el citado precepto modificado, para proteger los derechos e intereses del deudor hipotecario, rechazándose por ello también este motivo del recurso, ya que solo desde un punto de vista subjetivo e interesado puede sostenerse que el impago de siete cuotas no suponga dejación de una obligación esencial del contrato y comporte justa causa que ampara la ejecución despachada.

En consecuencia, debe ser rechazada la petición de nulidad de actuaciones que ya fue inadmitida en la primera instancia; también la alegación de falta de fuerza ejecutiva del título; e igualmente la nulidad de las cláusulas abusivas que se plantea como subsidiaria por los motivos indicados en los razonamientos anteriores.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- La desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente,

Fallo

La Sala resuelve desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña María Ángeles Martín Fernández, en nombre y representación de Dña. Sabina , contra el auto de fecha 16 de octubre de 2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona , dictado en los Autos de incidente de oposición a la ejecución de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.