Auto CIVIL Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 387/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 387/2014-B
Ejecución de títulos no judiciales 894/2013
Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona
A U T O NÚM. 135/2015
Ilmos/a. Srs/a. MAGISTRADOS/A:
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCION CLARET CASTANY
D. GONZALO FERRER AMIGO
Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. GONZALO FERRER AMIGO
En Barcelona, a cinco de marzo de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el auto de fecha 23 de abril de 2014 dictado por el Juzgado de 1 ª Intancia núm.

53 de Barcelona en autos de ejecución título no judicial núm. 894/2013 se interpone Recurso de Apelación pro la representación procesal de Aureliano y Sonsoles . Remitidos los autos originales a esta Sección de la Audiencia y personados en tiempo y forma ambas partes, se señaló día para votación y fallo en fecha 25 de febrero de 2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR INTEGRAMENTE las causas de oposición y de nulidad invocadas por la parte ejecutada en el presente incidente de oposición a la ejecución, con expresa imposición de las costas causadas como consecuencia de la tramitación del mismo a la parte ejecutada, al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones. '

Fundamentos

PRIMERO. - Presentada demanda de ejecución de título no judicialpor CAIXABANK SA contra Dª Sonsoles y D. Aureliano ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona por un principal de 1.189.929,07#, se interpuso oposición a la misma por los ejecutados . El título ejecutado es una póliza de crédito suscrito con Bankpime para la adquisición de valores sometidos a garantía real a favor del banco y por importe de 1.100.00#. Invoca falta de legitimación de Caixabank SA en base a las manifestaciones en el escrito de oposición a las diligencias preliminares y la existencia de cláusulas abusivas invocadas a tenor de lo establecido en el art. 557,1-7 LEC ( falta de información, falta de negociación individualizada e intereses abusivos). Invocó la falta de determinación de la cantidad exigible con infracción del art. 575 LEC .

Consta en las actuaciones que se sigue en el Juzgado de primera Instancia nº 20 de Barcelona ( folios 180 y siguientes) un proceso ordinario que insta la nulidad de la póliza de crédito suscrita el 4 de abril de 2007 y el 21 de abril de 2009, siendo éste el título que fundamenta la ejecución.

En instancia se dictó auto en fecha 23 de abril de 2014 desestimando la oposición.

Frente a dicha decisión, la parte ejecutante interpone recurso de apelación invocando como motivos la falta de legitimación activa de caixabank en relación a la transmisión de activos operada entre las entidades Bankpime y Caixabank SA, existencia de cláusulas abusivas en el contrato, nulidad del contrato al tratarse de un contrato de asistencia financiera prohibido por el art. 150 de la ley de sociedades de capital y falta de determinación de la cuantía.



SEGUNDO.- LEGITIMACIÓN ACTIVA DE CAIXABANK SA.

Se confirman expresa e íntegramente los fundamentos jurídicos del auto recurrido, en concreto integrados en el razonamiento jurídico segundo efectuándose remisión a su contenido. En efecto, la parte recurrente insiste en su recurso en la falta de legitimación activa de la ejecutante basándolo en la inexistencia de una sucesión universal con la plena integración patrimonial de Bankpime, Banco de la pequeña y mediana empresa SA, en Caixabank SA y en el hecho de que la ejecutante haya admitido la falta de relación con el contrato reclamado al haberse opuesto en las diligencias preliminares solicitadas por los ejecutados en otro Juzgado de Instancia de Barcelona al sostener que las reclamaciones futuras y obligaciones de ellas derivadas no forman parte del contrato ni por tanto eran asumidas por la compradora Caixabank SA. Sostiene la parte recurrente que se trata de actos propios vinculantes y que impiden su legitimación en este proceso ejecutivo.

La interpretación contenida en el escrito de oposición a la ejecución y reiterada en el recuso es parcial e interesada y pugna con la realidad de lo pactado entre vendedora y compradora tal y como , igualmente, afirmó el auto de la Sección 14ª de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha 7 de Enero de 2014 .

Este auto recoge que ...La deuda sí se ha transmitido a Caixabank razón por la que ésta puede reclamar el pago. Lo que no se ha transmitido es la eventual reclamación de la responsabilidad contractual o de nulidad derivada de la actividad de Bankpime previa o posterior a la adquisición de algunos activos y pasivos por Caixabank, por estar excluido en la escritura de compraventa.

Y efectivamente, el razonamiento de dicho auto, plenamente compartido por esta Sala ratificando el criterio de Instancia, deriva ni más ni menos de los acuerdos alcanzados entre la prestamista y la adquirente de los activos y pasivos. Así, en la escritura de elevación a público de documentos privados de compraventa de negocio y cierre del contrato de fecha 1 de diciembre de 2011, se contiene el negocio transmitido entre el que se incluye por su naturaleza ( cláusula uno del contrato privado elevado a público), la póliza de crédito en cuenta corriente de fecha 4 de abril de 2007 para la adquisición de valores con garantía real de los propios valores adquiridos.

Ostenta Caixabank SA por tanto legitimación activa para reclamar el importe del crédito , una vez cerrado y liquidado y para ejecutar la garantía en los términos pactados, no siendo óbice para dicha legitimación crediticia activa el hecho de que pudiera no ser la destinataria o la obligada a resarcir a los clientes ejecutados como consecuencia de una eventual declaración de nulidad del contrato puesto que expresamente se pactó , dentro del convenio general que delimita las obligaciones de las partes y que impide la consideración de sucesión universal, que ... en particular se excluyen de la operación contemplada en el presente Contrato y constituyen pasivos retenidos por el Vendedor y no transmitidos al Comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del Vendedor presente o futura.

La obligación en tales supuestoS por parte de Caixabank SA como compradora es la referida a la transmisión de la información necesaria para hacer frente a las reclamaciones pero sin asumir las mismas .

A los fines por tanto de esta ejecución, la posición procesal de Caixabank SA en las diligencias preliminares 435/2012 es coherente con los pactos contractuales alcanzados sin que pueda afirmarse como hace la recurrente que actúa en este proceso en contradicción con los actos propios de aquel proceso.

Introducen los recurrentes como hecho nuevo en esta alzada que no se notificó la cesión del crédito al nuevo acreedor tal y como establece el contrato. La regulación no obstante es distinta según se trate de una operación de pasivo o de activo al establecerse unas distintas formas de comunicación o incluso una distinta posibilidad de reacción del cliente frente a la transmisión operada ( cláusula 2.2 referida a la cesión de elementos de pasivo y cláusula 2.1 referida a la cesión de los elementos del activo).

En el caso concreto de la operación crediticia , se cumplió con la notificación como acreditaron los propios recurrentes a través del documento incorporado a la causa en los folios 79 y 80 ( información sobre el proceso de integración de la operativa bancaria de Bankpime en la Caixa dirigido a Dª Sonsoles ).



TERCERO.- CLAUSULAS ABUSIVAS. En su recurso , los recurrentes hacen unas manifestaciones generales al respecto, invocando que la operación documentada en la póliza de crédito en cuenta corriente era un acto de consumidores y para el consumo y añadiendo el carácter complejo de la operación y de la propia póliza, la falta de información y la nulidad del contrato en relación con el perfil de los inversores.

No hace mención por el contrario, como tampoco lo hace en el cuerpo del escrito de oposición ( salvo la mera inclusión en el suplico), a cláusulas concretas que consideran que vulneran la Directiva 93/13 y el Real decreto legislativo 1/2007.

La operativa llevada a cabo, más allá del perfil de lo clientes, de la información facilitada, de la existencia o no de asesoramiento, del carácter complejo del producto, y de la condición de minoristas o de inversores profesionales de los ejecutados, es una operación de naturaleza financiera en la que se obtiene una financiación para adquirir acciones sirviendo las mismas como garantía y por un importe ciertamente elevado .

Pese a ello, no obstante, en la causa faltan elementos probatorios que permitan concluir que la obtención del préstamo tenía una finalidad empresarial y que dicha finalidad coincidía además con el objeto mercantil de la actividad de los deudores. Esta afirmación , a la vista de que se sostiene en el recurso que los ejecutados tenían otras ocupaciones ajenas a la inversión especulativa impiden apartar a los mismos de la normativa especialmente protectora del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en el bien entendido de que el objeto de conocimiento de este proceso incidental es limitado y que el grueso de las alegaciones de las partes deberán ventilarse en el proceso de nulidad que se encuentra en trámite.

Ahora bien, aún reconociendo dicha condición a los ejecutados ( sin pronunciarse esta Sala sobre su condición de minoristas y otros aspectos del contrato y el consentimiento prestado) , lo cierto es que no se aprecia el carácter abusivo de ninguna de las cláusulas indicadas por los recurrentes. En efecto: a)cláusula 4ª Intereses ordinarios. La cláusula de intereses variables se refiere al objeto principal del contrato, al precio que ha de pagar el prestatario como contraprestación al bien recibido.

De conformidad con la Directiva 9313CEE, artículo 4.2, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Ello supone, 'a sensu contrario' y según ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que 'las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' Más adelante, precisa el Tribunal Supremo en relación con el control de transparencia de estas cláusulas lo siguiente: '(...) el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En definitiva el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa De conformidad con lo señalado en la Sentencia precitada, la Sala no puede entrar a analizar en este procedimiento si los ejecutados en concreto entendieron la cláusula que nos ocupa, si su consentimiento estaba o no viciado en el momento de suscribir la hipoteca, sino que únicamente debe atender a si dicha cláusula, analizada en abstracto, es clara y transparente.

En el presente caso, se considera que la cláusula que establece el tipo de interés variable que el prestatario debe abonar al prestamista cumple tales condiciones de claridad y transparencia. Y es que la póliza establece que la retribución que el prestamista percibirá por el dinero prestado consistirá en un interés variable Euribor más un diferencial porcentaje pactado y claramente destacado en las condiciones particulares Ello supone que los ahora ejecutados estaban, en el momento de suscribir el contrato, en condiciones de conocer que esta cláusula incidía en el objeto principal del mismo y cómo lo hacía.

b)cláusula 6ª Intereses de demora. Tal y como expone la ejecutante en su escrito de impugnación a la oposición , el tipo de mora pactado es el de 2,5 veces el interés legal del dinero. Dicho porcentaje era el atinente en relación con la ley de crédito al consumo y queda amparado por los límites fijados por la ley 1/2013 y por la ponderación de los intereses moratorios realizada por los tribunales y en concreto por la Audiencia provincial de Barcelona es sus diferentes secciones civiles.

c)cláusula 7ª resolución de contrato. No explicita la parte la razón o causa del carácter abusivo y por tanto nulo de la cláusula y su repercusión hacia la totalidad de la relación contractual. Las causas de resolución cierre de la póliza de crédito en cuenta corriente son las habituales y el cierre de la cuenta y fijación de saldo de fecha 3 de julio de 2013, por su importe, aparece justificado en sus importes y en el sobreseimiento de los pagos en la forma pactada con exceso del límite y superación de la fecha de vencimiento pactada.

d)cláusula 12ª garantías. Del mismo modo, más allá de lo que resulte de la demanda en ejercicio de la acción de nulidad contractual, la cláusula general 12ª que fija las garantías de la operación crediticia con constitución de prenda sobre determinados títulos valores especificados en la estipulación séptima de las condiciones particulares es clara y delimitadora de la protección de los derechos crediticios del prestamista y no establece una desproporción ni un desamparo del inversor frente a la entidad financiera . Basta ello, junto al silencio de los opositores sobre las razones de su invocación como abusiva para desestimar la oposición.



CUARTO.- asistencia financiera. Se desestima el motivo del recurso. Tal y como se ha argumentado en los razonamientos anteriores, las causas de oposición a la ejecución de título no judicial, sin perjuicio de la amplitud ofrecida por la ley y su interpretación jurisprudencial en defensa de los consumidores, son tasadas y se incluyen tanto en los artíuclos 557 de la LEc, motivos de fondo, como en los artículos 559 y concordantes de la LEC en lo referente a los motivos de forma.

La invocación , ya ofrecida en el escrito de oposición y reiterada en el recurso , es que no es posible mantener la ejecutividad del título puesto que la financiación obtenida a través de la póliza de crédito en cuenta corriente era para la adquisición de títulos y constituía en realidad un contrato de asistencia financiera prohibida por la ley de sociedades de capital al pretender y obtener la financiación la adquisición de acciones propias.

Sin perjuicio de la mayor o menor relación entre la financiadora y la sociedad emisora de las acciones a adquirir con dicha financiación, lo cierto es que son entidades social y económicamente distintas, sin que , a los efectos de esta ejecución , pueda equipararse la situación a la descrita como supuesto de hecho en la ley de sociedades de capital y su antecedente, en vigor en el momento de la firma de los contratos ley de sociedades anónimas, art. 81 .

Con anterioridad al impago , al cierre de la cuenta y a la presentación de la demanda ejecutiva, los deudores no hicieron manifestación alguna de ilegalidad o infracción de la normativa de sociedades anónimas, la póliza cumplió estrictamente su fin de financiación y se pactaron las garantías correspondientes.

Se efectúa así una directa remisión al razonamiento jurídico cuarto del auto recurrido que se confirma en su integridad al ser suficiente a los fines de continuar la ejecución y sin perjuicio de lo que resulte del juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de la financiación, de la definición que allí se haga de la operación ( asistencia financiera o no) y de sus efectos sobre el conjunto de la relación contractual.



QUINTO.- Determinación de la cuantía. Manifiesta en su recurso la parte que no se han practicado las operaciones de cálculo exigibles con carácter previo al despacho de ejecución remitiéndose al escrito de oposición donde se incluye la referencia al art. 575,5 de la LEC y la jurisprudencia citada que se integra por un auto de Sant Feliu de Guíxols.

El objeto litigioso en segunda Instancia, en consideración al recurso de apelación presentado, se circunscribe por tanto y en este punto al cumplimiento de los requisitos de de la demanda ejecutiva en interpretación de los art. 573 , 574 y 575 de la LEC .

Es preciso dejar constancia de los siguientes datos fácticos que obran en la demanda y en la documentación anexa que cumple los requisitos de los artículo 573 , 574 y 575,3 de la LEC : a) en el hecho segundo de la demanda se incluye el saldo deudor a fecha 20 de junio de 2013, b) se efectúa una remisión al documento nº 2 con certificación del débito, c) se aportan los extractos de los movimientos de la cuenta, d) se aporta acreditación del tipo de interés variable.

Del mismo modo junto a la descripción de los documentos presentados con la misma se adjunta documento notarial , certificando que la liquidación se ajusta a la ley , que se han cumplido los requisitos del contrato y de los artículos 572 y 573 de la LEC y se incorporan las cantidades adeudadas por intereses.

El recurso rechaza la demanda en los términos expresados por entender que la demanda ha de ser completa y que no cabe la remisión a los documentos que la acompañan para su suficiencia y admisibilidad.

Sin embargo , lo cierto es que la mera omisión de una operación de cálculo y considerando el detalle con que consta en la documentación, y considerando que cabe oposición por error en la cantidad exigible al amparo de la LEC, no es suficiente para inadmitir la demanda o para estimar la oposición.

Esta Sala no puede por tanto sino compartir los criterios del auto recurrido aceptando la remisión y compartir íntegramente los argumentos expuestos por la sección cuarta de esta audiencia en su auto de 16 de noviembre de 2012 al decir que la ejecución hipotecaria pretende la realización del bien hipotecado (su subasta y adjudicación, para pago del crédito) y no constituye una ejecución dineraria, propiamente dicha ( art. 682 LEC ). La liquidación de la deuda no constituye requisito para despachar la ejecución y la remisión del 685 LEC, 'en sus respectivos casos' a los arts. 573 y 574 LEC no puede significar que siempre el acreedor hipotecario tenga que especificar 'en la demanda ejecutiva' (como dice aquel precepto) el proceso de liquidación de la deuda. Este artículo tiene su precedente legislativo en los arts. 1435 y 1436 de la LEC de 1881 y viene referido a la liquidación de intereses variables, para el caso de ejecución dineraria (antes juicio ejecutivo, hoy ejecución dineraria de títulos judiciales y no judiciales) y no a la ejecución hipotecaria. La remisión del art. 685 LEC al art. 574 debe entenderse referida a la hipoteca en garantía de cuenta corriente ( art. 153 LH ).

La cuantificación de los intereses tiene indudable sentido para el momento de requerimiento de pago y para cuando se liquiden, después de la subasta, las cantidades debidas, así como si se pretende proseguir por la vía de apremio si no se obtiene suficiente de la subasta ( art. 579 LEC ). Pero no parece imprescindible dicha mención en la demanda inicial de ejecución hipotecaria.

Es exigible a la entidad financiera una absoluta claridad a la hora de realizar los cálculos, especialmente desde una perspectiva de Derecho del consumidor y, en concreto, a tenor de las Directivas 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, 1998/27/CE, de 19 mayo 1998, 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, y 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009y de su correspondientes trasposiciones internas. Pero no parece que ello se deba traducir en la exigencia de un requisito formal en el escrito de demanda que la legislación procesal no impone.

En el mismo sentido la sección 14 en su auto de fecha 17 de diciembre de 2012 indica que por último, no es preciso detallar el importe líquido reclamado ya que, tal como se ha expuesto, de no coincidir con las cuotas de la propia deudora, por haberse sufrido error cabe ser opuesto en el procedimiento, conforme al párrafo 2 del artículo 695 de la LEC , hecho que no ha sido objeto de oposición.

Esta misma sección se ha pronunciado en este sentido en sus autos de fecha 10 de diciembre de 2013 y 5 de febrero de 2014 Todo lo anterior conduce a concluir que la demanda presentada es suficiente a los fines de la ejecución lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 398,1 de la LEC se imponen las costas a los recurrentes.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sonsoles y D. Aureliano , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona de fecha 23 de abril de 2014 en el incidente de oposición a ejecución nº 894/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicho auto con imposición de costas de estas alzada a los recurrentes.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio del mismo para su cumplimiento.

Lo mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados/a de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO, Dª ASUNCION CLARET CASTANY, D. GONZALO FERRER AMIGO. Doy fe.