Auto CIVIL Nº 140/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7563/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO Nº 7563/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SEVILLA NUM. 14
AUTO S Nº 801. 01/13
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a diez de mayo de dos mil dieciséis.-

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 22 de Mayo de 2015, dictó el Juzgado de Primera Instancia num.14 de Sevilla , en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 801.01/13, promovidos por la Procuradora DOÑA LUISA GUZMÁN HERRERA, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A contra DON Darío , representado por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA, y Doña Elsa y D. Narciso , cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente, a los solos efectos de la presente ejecución, la oposición formulada por la Procuradora Dña.

María de los Ángeles Rodríguez Piazza, en representación de D. Darío , acuerdo que la ejecución continúe con inaplicación de la cláusula sexta de la escritura pública de préstamo hipotecario, por la que se fija el tipo de interés moratorio, debiendo calcularse los intereses de demora al tipo del 12% anual. Cada parte abonará las costas de la misma causadas a su instancia y las comunes por mitad. '
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el ejecutado Sr. Darío y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, y oposición a la misma dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Don Darío , Doña Elsa y Don Narciso , respecto de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 14 de Sevilla, por impago de 160.573,62 euros de principal, sobre la base del préstamo con garantía hipotecaria formalizado con fecha 24 de junio de 2.005. Por el Sr. Darío se formuló oposición, alegó la falta de legitimación de la entidad ejecutante, dado que el préstamo con garantía hipotecaria se formalizó con la entidad La Caixa; suspensión del procedimiento por prejudicialidad; abusividad del pacto de liquidez; así como de otras cláusulas, entre ellas interés variable, e intereses moratorios. Tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó los motivos de oposición, interponiéndose recurso de apelación por el Sr. Darío .



SEGUNDO.- El primer motivo sobre el que insiste en esta alzada, es la falta de legitimación activa, en cuanto que la entidad que promueve los presentes autos, no es la misma entidad con quien formalizó el préstamo con garantía hipotecaria.

Esta es una cuestión que esta Sala ha resuelto en innumerables ocasiones, declarando, entre otros en los Autos de 7 de mayo de 2.013 (Rollo 1906/13 ) y de 28 de junio de 2.013 (Rollo 3271/13 ), siguiendo la reiterada jurisprudencia, entre otras, Sentencias de 23 de noviembre de 1.993 y 4 de junio de 2.007 , que la exigencia de la inscripción de la escritura de cesión de la titularidad de la hipoteca no tiene carácter constitutivo, por lo que la inscripción es necesaria para que la cesión produzca efectos frente a terceros de buena fe, pero no frente al deudor, que en ningún caso tiene la condición de tercero. La cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento del deudor y aún en contra de su voluntad, sin que la notificación tenga otro alcance que el de obligarlo con el nuevo acreedor, debiendo entenderse las exigencias del artículo 149 de la Ley Hipotecaria en relación con sus efectos frente a terceros distintos del deudor, puesto que en esta materia nuestro ordenamiento jurídico especial sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios .

En el mismo sentido la Sentencia de 23 de noviembre de 1.993 nos dice que: 'como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1.905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1.989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/07 del artículo 149 de la Ley Hipotecario , que sin embargo no afectó al artículo 244 del Reglamento Hipotecario , queda aún más claro si cabe que la inscripción solo se exige a efectos de terceros. Tras la reforma, el precepto se remite en cuanto a la cesión del crédito al artículo 1.526 del código civil , limitándose a regular específicamente la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca. Pues bien, el artículo 1.526 lo que establece son los requisitos para que la cesión del crédito surta efecto contra tercero. De donde cabe deducir que cuando acto seguido establece el deber de hacer constar la cesión de la titularidad de la hipoteca en escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad, se hace igualmente como condición que surta efectos frente a terceros de buena fe, pero no es requisito para que produzca efectos frente al deudor.

Por tanto, no es necesaria ni la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca, ni menos aún la del crédito garantizado con hipoteca, para que el nuevo acreedor pueda presentar demanda de ejecución sobre los bienes hipotecados. Basta que la hipoteca esté inscrita y vigente y que acredite el ejecutante, como se ha dicho antes, ser sucesor de quien aparece como titular. De ningún precepto de los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados resulta expresamente la necesidad de que el crédito o la hipoteca figure inscrita a nombre del ejecutante. Por el contrario, el artículo 685-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil con respecto a entidades financieras solo exige una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, pero no que ésta se encuentre inscrita a nombre del demandante.

Por tanto, no existiendo particularidad ninguna al respecto, es de plena aplicación la regla general establecida en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite instar la ejecución a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo, siempre que lo haga de forma suficiente.

En el presente supuesto, la parte ejecutante pudo y debió aportar la oportuna escritura de sucesión en todo el patrimonio de La Caixa, junto con el escrito de demanda de ejecución, lo cual no hizo, pero es un hecho que se puede considerar notorio y, en cualquier caso, así se expresa en la escritura pública de de terminación de saldo, donde se hace referencia, bajo la fe pública notarial, que no ha sido desvirtuada, que mediante escritura otorgada el día 27 de junio de 2.011 la entidad La Caixa cedía a Microbank de la Caixa, S.A.U., los activos y pasivos integrantes de su actividad financiera; y mediante escritura pública de 30 de junio de 2.011 se fusionaron las entidades Microbank de la Caixa, S.A.U., y Criteria CaixaCorp. S.A., por absorción de la primera por la segunda, sin liquidación y con traspaso en bloque, a título universal de su patrimonio, modificando su objeto social, adecuándolo a la actividad financiar y modificando su denominación a CaixaBank, S.A., lo cual, oportunamente fue inscrito en el Registro Mercantil.

En consecuencia, este primer motivo ha de rechazarse.



TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de las restantes causas de oposición, como acertadamente razona la Juez a quo, sin que la parte recurrente haya sido capaz de desvirtuar las consideraciones que contiene la resolución recurrida, sustancialmente porque no esgrime argumentos, no los combate, podemos decir que se mantiene silente sobre dicha cuestión, dado que estamos ante un proceso especial, resulta que no son esgrimibles todos los motivos de oposición, sino tan solo puede alegar, como dispone el artículo 695-1º-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' . Consecuente con ello, en los presentes autos, en la presente alzada, a tenor de los motivos alegados, sólo pueden valorarse los relativos al pacto de liquidez, los intereses moratorios y el vencimiento anticipado. Rechazándose, por dicho argumento los demás alegados.

En relación al pacto de liquidez, se alega la abusividad, entendemos que sobre la base de lo establecido en el artículo 1.256 del Código Civil , al haberse realizado unilateralmente por la ejecutante. En ningún momento, esa facultad, en base a lo pactado, puede entenderse que incurra en la prohibición que establece la citada norma, cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato. La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 : 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008 , 19 febrero 2010 , 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007 . En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011 : 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 )'.

Dicho pacto no infringe las anteriores consideraciones, pero es que, además, expresamente la jurisprudencia ha declarado su validez. En concreto, la Sentencia de 16 de diciembre de 2.009 , por citar la más reciente, declara que: 'el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1992 y TS 7 de mayo de 2003 y 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC ', más adelante declara que: 'El denominado 'pacto de liquidez ' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



CUARTO.- En cuanto a los intereses moratorios, se alega su abusividad sobre la base de que se pactaron al 20,50%, sin embargo, debemos señalar, que la entidad ejecutante, al formular la demanda, incluso antes, al realizar la liquidación, al determinar el importe de la deuda, los reduce y aplica el 12%.

Sobre los intereses moratorios, tiene declarado esta Sala que tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto trata de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Para entender que una cláusula es válida, se exige que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas, tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.

En cuanto a la conceptuación de abusiva de una cláusula, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992 , de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Para que se estime como abusiva, es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señalaba el artículo décimo bis de la Ley de los Consumidores que es toda aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Actualmente el artículo 82-1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en términos parecidos declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' .

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio , 14 de septiembre , 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996 , 1 de febrero de 1997 , 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000 ), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c ), 3 º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores''. En parecidos términos, la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997 , entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10 , exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.

Sobre la base de estas premisas, debemos resaltar que toda la legislación novedosa respecto de los préstamos hipotecarios tiene una finalidad esencial y nuclear, como es la de proteger la vivienda habitual.

Entre éstas, merece destacarse la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Con respecto a los intereses moratorios devengados y no satisfechos, limita su importe a tres veces el interés legal, e impide que los préstamos con garantía hipotecaria que se formalicen a partir de su entrada en vigor, para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, supere tres veces el interés legal, conforme al párrafo tercero introducido por dicha Ley en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , pero siempre con esos requisitos que se trate de adquisición de vivienda habitual y la garantía se constituya sobre la misma vivienda.

Sobre la base de estas premisas, no se observa ese desequilibrio o desigualdad que ni siquiera se afirma por el ejecutado que ha formulado oposición. En todo caso, aparte de que se trata de regular el supuesto de incumplimiento por parte de los prestatarios, lo cual fue libre y voluntariamente aceptado, no se trata de intereses moratorios desproporcionados y desorbitados, teniendo en cuenta las circunstancias del mercado, máxime cuando la parte ejecutante, por iniciativa propia, en la propia demanda decidió que se redujeran a tres veces el interés legal, adaptando su petición a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , que expresamente prevé para los préstamos con garantía hipotecaria formalizados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, que tuvo lugar el día 15 de mayo de 2.013, que se les aplique la limitación contemplada en el artículo 3-2º, es decir, tres veces el interés legal. En este supuesto, no se trata de moderar los intereses moratorios, sino de aplicar la normativa vigente.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



QUINTO.- Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, se alega su abusividad por pactarse que se pueda dar por vencido el préstamo por el impago de una cuota, folio 49 de los autos. Es habitual que así se considere porque según el contrato permite la resolución ante el impago de una cuota, cuando la Ley 1/2013 exige que sean, al menos, tres cuotas.

Sin más, por la existencia de dicho pacto, no procede declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, porque no debemos olvidar que se trata del reflejo, de la plasmación concreta y singular, de una facultad reconocida a las partes en el Código Civil, cuando se trata de obligaciones recíprocas, como es la facultad resolutoria que regula el artículo 1.124 .

Como ha señalado esta Sala en relación a dicha norma, esta facultad de exigir el cumplimiento del contrato o de resolverlo, tiene como característica esencial, que ha de considerarse implícita en las obligaciones reciprocas, aunque no se haya pactado expresamente entre las partes, de modo que se puede exigir una u otra cosa, sin olvidar que la idea esencial es la conservación del contrato. Es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse, en el supuesto de la resolución, por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias, que como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, que por su escasa entidad, no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. Como nos dice la Sentencia de 1 de octubre de 2.012 : 'Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de noviembre del 1995. Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )'. En definitiva, como nos dice la Sentencia de 4 de enero de 2.007 : 'Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios.

Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora.

Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.

Se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido la Sentencia 5 de noviembre de 1.999 declara que: 'La sentencia de 1 de Abril de 1925 , consigna: 'El que no cumple la obligación que se impuso en el compromiso no puede exigir que la otra haga lo que no se comprometió a hacer, salvo el caso excepcional de que la falta de cumplimiento de la parte que reclama fuera consecuencia precisa del incumplimiento de la contraria'- y - Conforme a la sentencia de 20 de Diciembre de 1977 , para que la acción resolutoria establecida en el artículo 1124 del Código Civil pueda prosperar, es preciso que en el proceso se acrediten los siguientes requisitos: 1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 -.

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 '.

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: 'aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara 'una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo 'que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial''. En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que 'constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal', por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : ' la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada'.



SEXTO.- Qué la actual regulación no permita dar por vencido anticipadamente el préstamo con garantía hipotecaria, al menos hasta que se hayan dejado de abonar tres mensualidades, no supone, sin más, que deba declararse nula la cláusula del contrato formalizado entre las partes, que establece que procede el vencimiento anticipado por el impago de una mensualidad, porque se trata de un contrato anterior a la vigente regulación. El contrato se formalizó, como ya hemos señalado, el día 24 de junio de 2.005, mientras que la actual redacción del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entró en vigor el día 15 de mayo de 2.013. En la anterior redacción de la norma, no se establecía límite alguno, solo exigía que se dejase de pagar una parte del capital del crédito o los intereses, que deban pagarse en plazos diferentes, y siempre que constase inscrita en el Registro. En cualquier caso, como expresamente se consigna en la cláusula 6ª bis, folio 37 vuelto de los autos, es una facultad que se concede a la acreedora, al señalarse que: 'podrá dar por vencido el préstamo aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, en caso de falta de pago de algunos de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas' , es decir, no se trata de una consecuencia automática e ineludible.

En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece el artículo 1.256 del Código Civil , sobre la base de las consideraciones ya anteriormente señaladas.

Qué se permita a la parte acreedora ante un comportamiento desleal, contractualmente analizado, interesar la resolución del contrato, no reviste los caracteres de un acto arbitrario, ya que está supeditado a un acto previo de la otra parte, con consecuencias jurídicas, como es no cumplir la obligación principal que asumió en el contrato de préstamo que puede provocar que se dé por vencido anticipadamente el contrato y se pueda realizar el bien hipotecado. Qué una de las partes realice determinados actos en el ámbito del contrato, sin el concurso de la otra parte, no afecta ni quebranta la bilateralidad del contrato, sino que es consecuencia de la posición que cada una de ellas mantiene en el mismo.

En cualquier caso, la entidad prestamista no usó la facultad que le reconocía el contrato hasta que se habían incumplido por parte de los prestatarios casi siete mensualidades, concretamente desde el mes de octubre de 2.010 hasta el mes de marzo de 2.011, de modo que con exceso sobrepasó el límite legal mencionado. Pese a ello, los ejecutados podrían haber hecho uso de la facultad que le reconoce dicha norma en su apartado tercero, es decir, que: 'hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 578 . Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior' .

Redacción que estaba vigente, incluso, cuando se presentó la demanda que encabeza los presentes autos.

Sin embargo, no han hecho uso de la misma.

Por todo ello, no se considera que dicha cláusula sea abusiva.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVA: En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA, en nombre y representación de DON Darío , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, con fecha en los autos nº 801.01/13, lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-