Auto CIVIL Nº 141/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 295/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo núm. 295/2013-I
Tipo de recurso/Ponente: APELACION CIVIL/MIREIA RIOS ENRICH
Dimana de autos de: EJECUCIÓN HIPOTECARIA nº. 1512/2012
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)
Parte/s apelante/s: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (UNNIM BANC S.A.)
Parte/s apelada/s: Héctor Y Fermina
A U T O núm. 141/2013
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
Barcelona, veinticuatro de julio de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 295/2013, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora UNNIM BANC S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra el Auto que dictó con fecha 11 de marzo de 2013 el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2) en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 1512/2012, por el que se inadmitió a trámite la demanda que aquella interpuso contra D/Dª. Héctor y Fermina .

Segundo.- Admitido el recurso por el Juzgado a quo, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde fue repartida por turno a esta Sección.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 23 de julio de 2013.

Cuarto .- Ha actuado como Ponente el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a D/Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria ejecutante, 'UNNIM BANC S.A. UNIPERSONAL' indica en la demanda origen de las actuaciones que es sucesora legal de la 'CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA', entidad que resultó de la integración de las entidades 'CAIXA D'ESTALVIS DE MANLLEU', 'CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL' Y 'CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA', formalizada mediante escritura de fusión de fecha 29 de junio de 2.010, por lo que la nueva entidad se subroga en todos los derechos y obligaciones de la entidad resultante de las cajas fusionadas.

La Juzgadora de primera instancia expone en la resolución apelada que, en el procedimiento hipotecario, debe prestarse una especial atención en el cumplimiento estricto de todos los requisitos procesales y a que la realidad fáctica coincida con el contenido del Registro público; expone que para no desvirtuar dicha publicidad registral, el artículo 145 de la Ley Hipotecaria establece la inscripción en el Registro de la Propiedad como un requisito constitutivo de las hipotecas voluntarias y por el mismo motivo, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria exige que la cesión del crédito hipotecario se haga en escritura pública, que se dé conocimiento al deudor y que se inscriba en el Registro de la Propiedad; razona que atendidas las ventajas que procura el procedimiento de ejecución hipotecaria al acreedor, ventajas que se justifican en la concordancia del Registro con la realidad, debe exigirse al acreedor cesionario que cumpla con lo exigido en la Ley y el Reglamento hipotecario para poder acudir al procedimiento; toda vez que la demandante no coincide con la entidad que firmó la escritura de constitución de hipoteca, por diligencia de ordenación se le requirió para que aportara la justificación ya que, en caso de no coincidir la entidad demandante con la titular del créditos según el registro, podría ser causa de inadmisión de la demanda, sin que la ejecutante haya realizado dicha subsanación en el plazo concedido.

Por los motivos expuestos, inadmite a trámite el procedimiento y deniega el despacho de la ejecución al no acreditar la entidad bancaria haber inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho de garantía real que pretende ejecutar.

Frente a la resolución dictada se alza la ejecutante, alegando, en síntesis: 1) que no estamos ante una cesión de créditos sino tan sólo ante una fusión de entidades, en la que el Banco, al adquirir en bloque el patrimonio segregado de la Caja, sucede a ésta en todas las relaciones jurídicas y sin reserva ni limitación alguna, permaneciendo vigentes por tal subrogación, los derechos y garantías de terceros, quedando el Banco en igual posición que respecto a las mismas tenía la Caja, por lo que se cumplen los requisitos legales establecidos para entablar el procedimiento de ejecución hipotecaria con la misma legitimación que antes; 2) que estamos ante un caso de transmisión de la totalidad del patrimonio, por lo que no es precisa la inscripción en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe la escritura de fusión por absorción; 3) que la inscripción de la cesión de créditos es meramente declarativa y no es constitutiva, citando diversas sentencias en apoyo de su tesis.

En fecha 4 de julio de 2.013, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. presenta escrito en el que expone que la entidad UNIMM BANC S.A. ha sido absorbida por la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. por lo que solicita se tenga a esta última entidad por subrogada en todos los derechos y obligaciones de UNIMM BANC S.A., disponiendo a sus efectos la sucesión procesal de la misma en igual posición y calidad.



SEGUNDO.- La cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

Esta sección ya se ha pronunciado sobre este tema en anteriores resoluciones.

En concreto, en el auto dictado en el rollo de apelación número 272/2.013 dijimos: ' La legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo, conforme establece el artículo 538 LEC , sin perjuicio de los artículos 540 a 544, reconociendo también legitimación el apartado 1º del artículo 540 a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo; y el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Establece reiterada jurisprudencia que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio ( STS de 13 de noviembre de 2.002 , entre otras).

En este caso concreto, 'Caixa d'Estalvis de Sabadell' es quien aparece como acreedora en el título y 'Unnim Banc, S.A.' ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial que previamente había adquirido la 'Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell y Terrassa'. Sin que haya acreditado la instante que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esté inscrita a su favor .



TERCERO .- Ahora bien, considera la Sala que no lo exige así el artículo 540.1 LEC .

Al resolver sobre idéntica cuestión, la resolución dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial en el Rollo nº 162/13, expone que: 'Aquest precepte és d'aplicació també a les execucions sobre béns hipotecats. Expressament disposa l'article 681 LEC que 'l'acció per exigir el pagament de deutes garantits per una penyora o hipoteca es pot exercir directament contra els béns pignorats o hipotecats; l'exercici s'ha de subjectar al que disposa aquest títol (el tercer), amb les especialitats que estableix aquest capítol', és a dir el cinquè que es refereix a 'les particularitats de l'execució sobre béns hipotecats o pignorats '.

Doncs bé, l'article 540 s'integra en el Títol III, concretament en el capítol I relatiu a 'les parts de l'execució'; el capítol Vè no conté cap especialitat per les execucions de béns hipotecats.

Refereix el Jutjat, remetent-se als raonaments de la resolució dictada el 12 de juliol de 2012 per la secció 3 de l'Audiència Provincial de Castelló, que l'article 149 LH exigeix la inscripció.

Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2.007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l'article 149 LH sigui d'aplicació a les cessions globals. L'article 68 de la Llei 3/2.009 de 3 d'abril, sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article 71. L'article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l'article 1.526 CC. La referència a l'article 1526 CC sembla indicar-ho i en aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant-12/7/2.012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2.013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA instés procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la propietat a favor de Banca Vilella SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) 'en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situacions transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante , por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el art'ciulo 131 LH' ( ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació ( que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l'article 685.2 LEC) es contrau 'a acreditar la pervivència del titulo que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corrrsponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía decesión, el Crédito emanante de la hipoteca'.

( iii) la hipoteca té un caràcter accessori del crèdit, ' de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al Crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del Crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

( iv)l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos' como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado articulo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit en les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva, als efectes de despatxar execució, es consideren suficients els documents aportats per l'executant per acreditar la successió de qui apareix com a creditor en el títol d'execució, en els termes de l'article 540.2 LEC. El recurs ha de ser, per tant, estimat '.



CUARTO .- En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramentedeclarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. ' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

.... Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación....

...Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo...

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1.957 , 7 de julio de 1.958 , 5 de noviembre de 1.974 , 16 de octubre de 1.982 , 11 de enero de 1.983 , 23 de octubre de 1.984 y 12 de noviembre de 1.992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial , tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2.009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .'

TERCERO.- La aplicación de la anterior doctrina, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 de la L.E.C . y, por tanto, el recurso debe ser estimado.



CUARTO .- La estimación de recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de BADALONA, en fecha 11 de marzo de 2.013 , en el proceso de EJECUCIÓN HIPOTECARIA número 1.512/2.012, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de que se dé trámite a la demanda de ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria apelante.

Todo ello, sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Notifíquese, y devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan los Ilmos. Sres. Magistrados del margen y firman conmigo; doy fe.