Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4315542120198048515
Recurso de apelación 810/2019 -D
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Tortosa
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 83/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012081019
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012081019
Parte recurrente/Solicitante: CARNS DEL PERELLO, Arcadio, Esperanza
Procurador/a: LLUIS AUDI DIEGO, LLUIS AUDI DIEGO, LLUIS AUDI DIEGO
Abogado/a: ANTONIO GALVE SEGARRA
Parte recurrida: CAJAMAR CAJA RURAL, SOC. COOP. DE CREDITO
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: Jose Francisco Tirado Miralles
AUTO Nº 151/2021
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Dª. Matilde Vicente Díaz.
Tarragona, a 22 de julio de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistradosdel margen, ha visto el recurso de apelación nº 810/2019 frente al auto de 16 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tortosa, en oposición a la ejecución de título no judicial número 83/2019, a instancia de CARNS DEL PERELLÓ, S.L, DON Arcadio y DOÑA Esperanza, como ejecutados y apelantes, representados por el procurador Don Lluís Audi Diego y defendidos por el letrado Don Antonio Galve Segarra, contra CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don Manuel Jiménez López y defendida por el letrado Don José Francisco Tirado Miralles y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
'1. No ha lugar a la oposición a la ejecución.
2. Continúese la ejecución de título no judicial por los 66.179,97 euros, más los 19.853,99 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas.
3. Todo ello con imposición de costas a los ejecutados'
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutada, CARNS DEL PERELLÓ, S.L, DON Arcadio y DOÑA Esperanza, fue conferido traslado a la parte ejecutante, que dejó transcurrir el plazo sin evacuar el traslado.
Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 22 de julio de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Es recurrido en un procedimiento de ejecución de título no judicial el auto dictado en primera instancia que, resolviendo la oposición que plantearon los ejecutados, CARNS DEL PERELLÓ, S.L, DON Arcadio y DOÑA Esperanza, desestimó la oposición pretendida por abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas del contrato, concretamente de la cláusula que establecía los intereses de demora y de la estipulación de fianza. También se desestimó el motivo de oposición consistente en inexistencia de la deuda al reseñar que no era cierto que se hubiera ingresado en la cuenta de la parte prestataria la cantidad de 65.000 euros, habiéndose interesado en la oposición el sobreseimiento de la ejecución por falta de deuda y, subsidiariamente, que se declarasen nulas todas las cláusulas obrantes en el título y se verificase la retroacción de las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda. El auto dictado concluye que los ejecutados no tienen la condición de consumidores. Partiendo de esa premisa se considera que se satisface el control de incorporación respecto a la cláusula reguladora de la fianza, que satisface las exigencias de la buena fe y en orden a los intereses de demora, al no concurrir la condición de consumidor en los ejecutados, no cabe la declaración de nulidad pretendida.
Al recurrir el auto dictado la parte ejecutada muestra su disconformidad con la desestimación del primer motivo de oposición, aduciendo error en la valoración de la prueba y producida indefensión, considerando que no llegó a entregarse la cantidad prestada, ni a perfeccionarse el contrato de préstamo. No es suficiente con el documento público y se pretende que la parte ejecutada aporte la prueba de un hecho negativo conculcando el art. 24 de la Constitución. También se alude a error en la valoración de la prueba e indefensión al considerar que los ejecutados fiadores, DON Arcadio y DOÑA Esperanza, no son consumidores. Se trata de personas físicas, opera a su favor la presunción de que son consumidores y no corresponde a la parte ejecutada acreditar la condición de no consumidores, exigiéndose nuevamente una prueba diabólica. No consta la relación funcional entre los fiadores y la sociedad. Tampoco se justifica y especifica la relación funcional y se quebranta el deber de motivación al no especificarla, tratándose de una resolución arbitraria y que conculca el art. 24 de la Constitución. También se hace referencia a que la cláusula de fianza no es transparente y no se informó a los consumidores de las consecuencias económicas que suponía la renuncia a sus derechos. Que la palabra fianza sea de uso común y generalizado no significa que los ejecutados entendiesen el significado de la renuncia a sus derechos. Al no haberse explicado a los consumidores en lenguaje claro y comprensible las consecuencias económicas, no puede aceptarse la cláusula como válida. Finalmente se mantiene la nulidad de las actuaciones, no se precisa desde dónde, por incongruencia omisiva, al no resolverse la pretensión de la parte ejecutada sobre los intereses de demora.
A la parte ejecutante le precluyó el plazo conferido para impugnar la apelación sin haberlo verificado.
SEGUNDO.- Combate, en primer lugar, la parte apelante la desestimación que verificó el Juzgado de Primera Instancia sobre la inexistencia de la deuda, alegando que, pese al contenido de la póliza de préstamo con intervención notarial, la parte prestataria no había recibido el capital de 65.000 euros y, por tanto, no podía considerarse perfeccionado el contrato, ni exigible la deuda. Debe reseñarse al respecto que, 'prima facie', este no es un motivo de oposición que esté incluido entre los tasados a los que hace referencia para la oposición de título no judicial el art. 557.1 de la LEC.
Esta Sala mantiene el criterio de que las causas de oposición indicadas en la Ley tanto para la ejecución de título judicial, como para la ejecución de título no judicial, como para la ejecución hipotecaria, son tasadas o numerus clausus, atendida la claridad con que se pronuncia la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en su apartado XVII, que señala: ' En cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica una especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas. ....... La oposición se sustancia dentro del mismo proceso de ejecución y sólo puede fundamentarse en motivos tasados, que son diferentes según el título sea judicial o no judicial. ....... Sin merma de la efectividad de esos títulos, deseable por muchos motivos, esta Ley tiene en cuenta la realidad y la justicia y permite la oposición a la ejecución de sentencias por las siguientes causas:... Se trata, como se ve, de unas pocas y elementales causas, ....... La oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales, se admite por las siguientes causas:....... Se trata, como es fácil advertir, de un elenco de causas de oposición más nutrido que el permitido en la ejecución de sentencias y otros títulos judiciales, pero no tan amplio que convierta la oposición a la ejecución en una controversia semejante a la de un juicio declarativo plenario, con lo que podría frustrarse la tutela jurisdiccional ejecutiva. ....... Tanto para la ejecución de sentencias como para la de títulos no judiciales se prevé también la oposición por defectos procesales: ....... Con estas normas, la Ley establece un sistema equilibrado que, por una parte, permite una eficaz tutela del derecho del acreedor ejecutante, mediante una relación limitada y tasada de causas de oposición y suspensión, que no desvirtúa la eficacia del título ejecutivo, y que, por otro lado, no priva al deudor ejecutado de medios de defensa frente a los supuestos más graves de ilicitud de la ejecución' (Autos de 8 de Abril de 2011, Rollo de Apelación 298/2010 y 24-07- 2008, rollo 426/07).
En este caso se pone en duda la propia perfección del contrato de préstamo, documentado, sin embargo, en póliza intervenida notarialmente que tiene la condición de título ejecutivo de acuerdo con el art. 517.2.5º de la LEC y lleva aparejada ejecución, negando la parte recurrente que se hiciese entrega a la parte prestataria del capital prestado. Es un motivo de oposición de fondo que excede con mucho de los motivos tasados de oposición previstos legalmente para la ejecución de título no judicial, sin perjuicio de que la parte prestataria pudiese acudir al proceso declarativo correspondiente.
Al margen de que la alegación hubiese precisado un relato de hechos más amplio que la mera negación de recepción del importe del préstamo, a efectos de la ejecución es más que suficiente para acordar el despacho la aseveración de la póliza intervenida notarialmente y en la condición general 1ª, relativa a la apertura, en que se pone de manifiesto que la parte deudora declara y reconoce deber a CAJAMAR CAJA RURAL la cantidad que consta como nominal del préstamo, la cual queda ingresada en la cuenta de adeudo/abono que se indica en la póliza, quedando facultada CAJAMAR a realizar los cargos oportunos a los prestatarios, sin necesidad de notificación o requerimiento previo. No debe olvidarse que la finalidad del préstamo era la 'REINSTRUMENTACIÓN DE DEUDAS PROPIAS' y, en definitiva, puede ser perfectamente compatible con la operación que el capital del préstamo se destinara a deudas precedentes disponiéndose, en suma, una refinanciación. El documento aportado y su contenido son hábiles para despachar ejecución y la parte prestataria no puede sostener un motivo de oposición no previsto legalmente de manera incompatible, no solo con el documento público aportado, sino con el acta notarial de fijación de saldo en que el Notario, con aportación de la póliza de préstamo, la certificación de saldo y el extracto contable de la liquidación de la cuenta, hace constar que la póliza incluye el pacto de liquidación previsto en el art. 572 de la LEC (de cuya eficacia prescinde la parte ejecutada) y concluye que los distintos conceptos que integran el saldo reclamado se han determinado conforme a lo pactado por las partes en el contrato y el saldo que incluye la certificación coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor de acuerdo con el extracto de cierre de su contabilidad. Debe ratificarse la desestimación del motivo de oposición, sin que medie error alguno en la valoración de la prueba, ni atisbo de indefensión, que tampoco se razona en el recurso.
TERCERO.- También se combate la conclusión de que los fiadores, DOÑA Esperanza y DON Arcadio, no tienen la condición jurídica de consumidores.
El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que ' A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: '...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional'.
El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.
Este artículo 3 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: ' Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'
En el caso de autos la parte prestataria CARNS DEL PERELLÓ, S.L, es una sociedad mercantil. Por tratarse de una sociedad de capital el ánimo de lucro se presume ( arts. 116CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital). Además impera el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que determina la jurisprudencia europea ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17). Y la propia parte ejecutada no discute en el recurso que esta sociedad mercantil, que tiene como actividad empresarial, según la póliza, la producción agrícola combinada con la producción ganadera y que concertó el préstamo para reinstrumentación de deudas propias, no tiene la condición de consumidor, aunque en la oposición sí se venía a mantener tal condición.
Sí se indica en el recurso que se reputa indebidamente a los fiadores como no consumidores, siendo que, como personas físicas, debería presumirse su condición de consumidores y correspondería a la parte ejecutante probar que no lo son, exigiendo a los ejecutados una prueba diabólica. Tampoco concreta el auto impugnado, dice el recurrente, en qué consiste la relación funcional con la sociedad, mediando falta de motivación e indefensión.
Al contrario de lo que mantiene la parte ejecutada, lo cierto es que la doctrina mayoritaria y la mantenida por esta Sala ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición.
En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), sentencia 5 de mayo de 2015: ' Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)'.
La Audiencia Provincial de Granada (sección 3ª), sentencia 19 de octubre de 2017: ' Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios'.
También la sentencia de la AP de La Coruña de 20 de enero de 2017 dice: '... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato' .
La AP Málaga (sección 5ª), en auto de 18 de septiembre de 2017: ' En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217LEC)'.
Pues bien, al oponerse a la ejecución la parte ejecutada pretendía la aplicación de la normativa de protección de consumidores en la apreciación de abusivas de ciertas cláusulas del contrato respecto a todos los ejecutados, sin precisar siquiera por qué debían ser considerados consumidores todos ellos y no solo los fiadores solidarios, sino la propia mercantil prestataria. Y en el recurso tampoco se explicitan las razones por las que se deben considerar consumidores los fiadores al margen de que se trata de personas físicas, reseñando que opera en su favor una inexistente presunción de tal condición. No se alegado ni probado qué relación mantienen con la sociedad prestataria, si tienen alguna participación en la misma o están relacionados con su actividad empresarial. Se desconoce si son gestores o asumen la administración de la sociedad, (en la póliza de préstamo ante Notario fue una misma persona, Don Francisco Martí Martí, quien actuó en representación de la entidad prestataria, como apoderado de la misma y en representación de los fiadores en virtud de escritura de poder especial). Lo cierto es que en la propia póliza se hace referencia a un acta notarial de 21 de septiembre de 2017 en que consta la identificación de la titularidad real de la sociedad, acta no aportada.
En el caso de los fiadores en el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de Noviembre de 2015 (caso Tarcau-Banco Comerciala Intesa) se establecen las siguientes condiciones para que la Directiva 93/13 se aplique a fiadores o avalistas:
'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.
Esta doctrina se recoge por el Tribunal Supremo en STS del 12 de noviembre de 2020 ROJ: STS 3631/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3631 Sentencia: 599/2020 Recurso: 1408/2018, en los siguientes términos:
'Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes
1.- Sobre el problema de la vinculación funcionalde los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 , y 204/2020, ambas de 28 de mayo Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).
2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:
a) Cuando el fiadores administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcionalcon dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
b) Si el fiadortiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcionaly no puede ser consumidor.
c) Cuando el fiadores cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcionalcon la sociedad mercantil.
d) Cuando el fiadorpersona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor'.
Pues bien, en este caso, no solo los fiadores no verifican alegación concreta alguna al oponerse, ni ofrecen prueba alguna, sobre la justificación de su condición de consumidores, sino que tampoco hacen referencia a la relación con la sociedad, desconociéndose si los fiadores tienen cargo orgánico o societario en la misma, si tienen participación en la sociedad y en qué magnitud, si asumen funciones en su gestión o desempeñan actividad profesional o empresarial en el seno de la sociedad afianzada. No se ofrece una explicación de la razón por la que se afianzó la operación si los fiadores no tenían vinculación funcional con la sociedad. Y en este caso la condición de consumidor no se presume y debe interpretarse restrictivamente, sin que el mero carácter de personas físicas de los fiadores conlleve su condición de consumidores. No puede reprocharse a la resolución judicial falta de motivación (es la parte ejecutada la que no motiva su condición de consumidor), ni la exigencia de una prueba diabólica, pues es la parte ejecutada la que conoce la razón de la intervención de los fiadores, el funcionamiento de la sociedad y su gestión y la posible relación de los fiadores con el ente social y quien tiene la carga de alegar y probar los hechos que fundan la condición de consumidor.
La La STS del Tribunal Supremo del 9 de marzo de 2021 ROJ: STS 866/2021 - ECLI:ES:TS:2021:866 Sentencia: 130/2021 Recurso: 4929/2017, reseña sobre la condición de consumidor:
'Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , y 12/2020, de 15 de enero , entre otras, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018 , Schrems, C-498/16 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997 , Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)'.
Y como ha dicho esta sala en la citada sentencia 533/2019, de 10 de octubre desde ese punto de vista, en la fecha que se concertó el contrato, era irrelevante que la empresa de la que era titular el demandante fuera pequeña o que la ejercitara a título personal y no bajo un amparo societario.
Y, evidentemente, negada la condición jurídica de consumidor, no puede invocarse tal condición para fundar la abusividad de las cláusulas impugnadas de fianza (en realidad la fianza se configura como contrato autónomo y no como una cláusula o condición general de un contrato de préstamo) y de interés de demora en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, TRLGDCU que recoge las exigencias de la Directiva 93/13 en materia de protección de consumidores.
CUARTO.- El Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de 12/02/2020 indicó que dada la subsunción de los contratos de fianzaen que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianzay, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( arts. 1831 y 1837 del Código Civil). Sin embargo, como venimos indicando, los fiadores no tienen la condición de consumidores. La nueva redacción del art. 695.1.4ª de la LEC y del art. 557.1.7 de la LEC, al posibilitar el planteamiento de la oposición por el carácter abusivo de cláusulas contractuales, adapta la legislación española a las exigencias de la STJUE de 14 de marzo de 2013 en relación a la normativa comunitaria de protección a los de consumidores, donde tiene sentido el concepto jurídico de cláusula abusiva. Son innumerables los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona que rechazan el control de abusividad en ejecuciones hipotecarias o de título no judicial entabladas contra quienes no tienen la condición jurídica de consumidor, pudiéndose citar por ejemplo el auto de la Sección 3ª, de 10 de mayo de 2016, rollo 538/2015 o el auto de 18 de abril de 2021, recurso 545/2019.
Pero es que tampoco es factible un control de abusividad y de transparencia con aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Así la trascendente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ) Sentencia: 367/2016 | Recurso: 2121/2014 | Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES sienta la categórica doctrina que en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente es no consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada.
Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, como también recuerda el auto de esta Sala de 2 de julio de 2020, recurso de apelación 991/2018. Y así la STS de 11 de marzo de 2020 ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812, destaca: 'conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.
(...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC'.
La STS 30 de enero de 2017 determina que: 'la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente'
[...]
'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.
Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores:
1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'.
En este caso se pretende un control de transparencia de la fianza al no comprender pretendidamente los fiadores por falta de información la carga económica y jurídica que suponía dicha fianza y la renuncia a sus derechos. Sin embargo, no es posible en el supuesto de adherentes no consumidores y no se razona mínimamente por la parte ejecutada que la cláusula impugnada, no satisface las exigencias del control de incorporación. Respecto a este control reseña la STS del 1 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2076/2020 - Sentencia: 391/2020 Recurso: 5062/2017 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES:
'Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).
Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo :
'[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.
La constitución de fianza solidaria con renuncia a los beneficios de división, orden y excusión se expresa claramente y de manera sencilla en el condición quinta del contrato, e incluso se reitera en el texto del citado pacto. Es más, en el encabezamiento de la póliza y al indicar los datos de los fiadores se reseña, en el recuadro dedicado a cada uno de ellos: ' Avala solidariamente el 100,000% de la deuda total'.No se trata de un pacto complejo o de difícil comprensión gramatical y no consta que los adherentes no tuvieran la posibilidad de conocer el citado pacto de fianza, no alegándose ni acreditándose nada al respecto. Se cumplen las exigencias del control de incorporación y no es factible el control de transparencia pretendido.
Tampoco se argumenta que el pacto de intereses de demora no cumpla las exigencias del control de incorporación, sino que se trata de argumentar el carácter abusivo o desproporcionado de los intereses de demora, control de abusividad reservado a quién tiene la condición de consumidor.
QUINTO.- Imputa la parte recurrente incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el auto impugnado sobre los intereses de demora y se pide incluso la nulidad de actuaciones, aunque sin precisar hasta qué trámite debe retrotraerse la declaración de nulidad. Debe recordarse la doctrina jurisprudencial reiterada expresiva de que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó y su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia o resolución en los recursos de apelación, conforme al art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008). En este sentido cabe citar también el auto de esta Sala del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 589/2020 - Sentencia: 189/2020 Recurso: 1062/2018).
En este caso no se instó subsanación de la supuesta omisión padecida, pero es que, además y principalmente, no existió ningún tipo de incongruencia, al pronunciarse el auto concretamente sobre la impugnación de los intereses de demora y descartar el control de abusividad pretendido al no tener los ejecutados la condición de consumidores.
El recurso debe ser íntegramente desestimado y el auto confirmado.
SEXTO.- La íntegra desestimación del recurso determina la condena al recurrente de las costas de la alzada, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.
Por lo expuesto,
Fallo
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por CARNS DEL PERELLÓ, S.L, DON Arcadio y DOÑA Esperanza, contra el auto de 16 de mayo de 2019 dictado en incidente de oposición a ejecución de título no judicial 83/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Tortosa y, en consecuencia:
1º) CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la resolución impugnada
2º) Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada.
3º) Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por los recurrentes y dese a los mismos el destino legal.
Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.
Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.
Así lo acordamos y firmamos.
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
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