Auto CIVIL Nº 152/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 703/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000703/2021 Sección Séptima

AUTO Nº 152

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as:

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA. DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.

En Valencia a dos de junio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN [POE] - 000739/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E

INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PATERNA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Celia, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICTOR ASENSIO TARRAGA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA EUGENIA MERELO FOS, y de otra, como demandante - apelado/s CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, dirigido por el/la

letrado/a D/Dª. ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª LETICIA CODIAS VIÑUELA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 18 de junio de 2021,

se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Eugenia Melero Fos en representación de Celia frente a la ejecución despachada a instancia de la Procuradora Leticia Codias Viñuela en nombre y representación de CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO ordenando la

continuación de la ejecución por sus trámites legales. Se imponen las costas a la parte ejecutada'.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día uno de junio de 2022, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 15 de septiembre de 2020 la representación de Cajas Rurales Unidas Sociedad Cooperativa de Crédito presentó demanda de ejecución frente a D. Segundo y D. Celia. La representación de la Sra. Celia, mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2021 formuló oposición a la ejecución despachada. Conferido traslado a la parte ejecutante, procedió a su impugnación

Agotados los trámites pertinentes, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Paterna se dictó en fecha 18 de junio de 2021 Auto por el que desestimaba la oposición formulada con imposición a la parte ejecutada Sra. Celia de las costas del incidente.Se acuerda el archivo de las actuaciones respecto de Segundo.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se alza la representación de Dª. Celia,formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.-Valoración equivoca de la prueba aportada de adverso. Estamos ante un error insubsanable: aportación extemporánea de la misma a petición exclusiva de la juzgadora 'a quo'. Vulneración del artículo 217 de la L.E.C. en conexión con los artículos 24.2 y 117.3 de la Constitución. Vulneración del artículo 166 LEC, en relación con los artículos 273 y 275 LEC.

Tres son, entre otros, los defectos que la documentación unida a la demanda presenta al analizarse la misma por la Juzgadora de Instancia y que afectarían directamente a

la justificación del saldo deudor que la propia ejecutante reclamaría mediante el presente procedimiento y, aun así, la Juez entiende que la misma estaría correctamente presentada y con posibilidad de subsanarse, meses más tarde, antes de resolverse la oposición formulada por la recurrente, sin trámite alguno a esta parte al respecto, con la evidente indefensión que todo ello provoca.La parte ejecutante, como entidad de crédito, se ha limitado a aportar, básica y genéricamente, junto a su escrito iniciador del procedimiento de ejecución hipotecaria, una documentación sesgada y parcial, que solo ha completado extemporáneamente a petición expresa del Órgano Jurisdiccional. Una presentación y un traslado de copias defectuoso causa indefensión a la contraparte, siendo además el art. 166 LEC (en relación con los artículos 273 y 275 LEC) el precepto que sanciona con la nulidad de la comunicación/emplazamiento dicho defecto insalvable.Entendemos que la indefensión producida podría haber sido subsanada, en su momento (no antes de dictar el Auto apelado, ni mucho menos ahora) ex art. 231 LEC, acordando la suspensión del plazo para contestar, comenzando de nuevo el cómputo a partir del día en el que la contraparte dé traslado completo y legible de los documentos unidos a la demanda, extremo que no se ha dado bajo ninguna circunstancia y que por tanto debe llevar al peticionado sobreseimiento y archivo de la ejecución hipotecaria.

2.-Manifiesta nulidad radical del despacho de ejecución por haberse dirigido erróneamente la demanda frente a D. Segundo a pesar de constar fallecido a fecha de su presentación vulnerándose con ello el artículo 32 del Código Civil.A pesar de la insistencia de adverso, debe recordarse que la demanda presentada data de fecha 10 de septiembre de 2020, fecha en la que la entidad ejecutante era plenamente conocedora del previo fallecimiento del coejecutado Sr. Segundo con fecha 23 de agosto de 2019, por lo que no puede producirse una posible sucesión procesal ex lege que conlleva ahora el requerimiento judicial dirigido a mi representada para identificar a los posibles herederos y causahabientes de dicho codemandado.Pero es que, tampoco cabría la participación en la litis de posibles sucesores ex art. 16 de la LEC porque el fallecimiento ha sido previo a la pendencia del proceso judicial, no durante el mismo.Este modo de proceder de la parte ejecutante supone una falta procesal insubsanable, pues, como consta, la demanda se ha dirigido original y directamente contra D. Segundo y no contra la herencia yacente del mismo o contra sus posibles sucesores, de ahí la vulneración de lo preceptuado en el art. 6 de la LEC, en conexión con el art. 9 del mismo cuerpo legal.Debería haber quedado sin efecto el requerimiento contenido en el tercer párrafo de la Providencia de 28 de enero de 2021 y que aparentemente se ha mantenido hasta ahora respecto a mi mandante Sra. Celia, al no admitirse el recurso anterior, pues no solo refrenda la norma tal petición, sino la propia jurisprudencia. Procede por tanto el archivo de las actuaciones.

3.-Nulidad radical del despacho de ejecución por no identificarse correctamente desde el inicio en la demanda las operaciones financieras con garantía hipotecaria objeto de ejecución ni tampoco expresarse en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que determinan el saldo deudor de cada una de ellas, de conformidad con el artículo 574 LEC y 559.1.3º LEC.Hay que recordar en este punto que el art. 574.1

de la LEC establece, en primer término, para la ejecución en casos de intereses variables como el que nos ocupa, que el ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución,entre otros casos, cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, tal y como sucede aparentemente en el presente supuesto.

En el Hecho Segundo de la demanda (página 3) se habla de 'el crédito y su titulo' pero más allá de indicar que se aportan los documentos 3, 4 y 5, en modo alguno se especifica qué escritura de préstamo hipotecario de todas ellas (pues así los llama la ejecutante) es la que es objeto de la presente ejecución: se desconoce si las dos últimas escrituras son realmente novaciones, modificaciones o subrogaciones de la primera, si por otro lado son préstamos originales cada uno de ellos... Nada se dice al respecto por el actor, que es quien debe indicarlo. Ni mucho menos en el Suplico de la demanda se hace mención a este requisito y presupuesto esencial de la ejecución.

Si ello no fuera suficiente para generar confusión como podrá apreciarse en el documento nº 2 de la demanda y en el documento nº 2 unido al escrito de oposición se acompaña, la información registral actualizada nada refleja en relación al documento nº 5 de adverso, esto es, la escritura de préstamo hipotecario de 24 de noviembre de 2011 (protocolo nº 2.123) no consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Paterna.Este defecto es totalmente insalvable, por mucho que la Juzgadora haya intentado lo contrario, y merece el sobreseimiento y archivo del procedimiento.

En la demanda ejecutiva interpuesta de contrario no aparece ni se hace constar ni una sola de las operaciones de cálculo realizadas por el ejecutante que han servido para la determinación del saldo deudor que se reclama, y buena muestra de ello es que se reconoce de forma expresa por la ejecutante en la página 6 de su escrito inicial (Hecho Cuarto in fine): ' Se acompaña como documento número 14, certificación expedida por el apoderado de mi mandante intervenida notarialmente, que contiene la liquidación efectuada conforme a lo pactado por las partes...'si nos fijamos en el citado documento fehaciente, podemos comprobar que el mismo tampoco contiene explicación alguna sobre las operaciones de cálculo realizadas para la determinación del saldo deudor reclamado, únicamente comprende una serie de movimientos, pero repetimos, sin explicación o detalle alguno de las fórmulas aplicadas, ni mucho menos indicación de las publicaciones del Euribor que se han tenido en cuenta para la determinación del tipo de interés aplicado a cada una de las cantidades reclamadas, etc.

El citado documento fehaciente de liquidación acompañado a la demanda como documento nº 14 si se revisa dicho documento al completo (al menos respecto a las copias que tienen tanto el Juzgado como la recurrente desde origen, no la aportada días antes al dictado del Auto objeto de recurso de apelación) se comprueba que los importes consignados en el certificado, y que configuran el saldo deudor, traen causa en dos pantallazos (se acompañan al escrito de oposición, tal cual, como han sido notificados a esta parte, como documentos nº 3 y 4), y que dan lugar a los 124.903,49

euros, cuantía distinta y superior a la reclamada en la presente ejecución hipotecaria: la suma de principal, intereses ordinarios e intereses de demora fijada en el Suplico es de 118.151,19.-euros, y no la determinada en el certificado aportado de contrario.

Tampoco se hace constar, insistimos, en base a la documentación remitida a la recurrente junto a la demanda, el detalle o indicación de las cuotas que han resultado impagadas y que han determinado el vencimiento anticipado, el capital del préstamo integrado en cada una de ellas, su parte de intereses ordinarios y de demora, ni mucho menos constan las operaciones de cálculo realizadas para la determinación del saldo deudor con indicación de la fórmula utilizada etc.

Por último, no constan unidos ni protocolizados los preceptivos extractos del préstamo en la documentación facilitada en origen a la recurrente (de todos sus tramos) desde su constitución hasta la fecha del vencimiento anticipado: únicamente se protocolizan unos pantallazos manifiestamente insuficientes, que además de no explicar ni detallar ni una sola operación, son parciales, razón por la que ninguna comprobación respecto de la bondad del saldo deudor certificado pudo realizar el Notario cuando no se le exhibió ni aportó el extracto de cada uno de los 3 préstamos (de todos sus tramos) correspondiente al periodo comprendido entre su constitución hasta el vencimiento anticipado para que pudiera efectuar las comprobaciones oportunas y poder dar fe respecto de que 'la liquidación ha sido practicada con arreglo a lo pactado por las partes en las escrituras de referencia'.

4.-Nulidad radical del despacho de ejecución de conformidad con el artículo 559.1.3º por no cumplir los documentos acompañados a la demanda las exigencias a que hace referencia el artículo 573 LEC.La operación prestataria cuyo saldo deudor se reclama de contrario a través del procedimiento de ejecución hipotecaria no queda totalmente definida por la propia parte ejecutante en su demanda, al haberse aportado y relacionado 3 escrituras de préstamo hipotecario en la página 3 de la demanda, sin mayor aclaración o complemento y hasta el momento por su parte.No obstante, y aunque no consta detallado en la propia demanda de ejecución, puede interpretarse de la lectura de los documentos nº 3 a 5 de la demanda que la precitada deuda la constituye un préstamo a interés variable tras el primer año concedido a la recurrente y D. Segundo en su día por Cajamar en virtud de escritura autorizada por el Notario Don Ángel Guardó Santa María el día 13/01/2006, número 82 de su protocolo, posteriormente novado en virtud de escrituras autorizadas con fechas 05/11/09 (protocolo nº 2298) y 24/11/2011 (protocolo nº 2123).

También es cierto que existe, según la inscripción 12 de 14 de diciembre de 2009 que consta en la certificación registral aportada de contrario como documento nº 2 de su demanda (folio 136, del tomo 2252 del Archivo, libro 829), otra hipoteca otorgada en favor de la misma entidad ejecutante con misma fecha 05/11/2009, por un principal de 6.500,00.-euros y con un valor irrisorio de subasta por importe de 8.125,00.-euros, pero a la misma ninguna mención se hace por CAJAMAR, todo ello con la indefensión que ello supone frente a la recurrente.Pues bien, en la citada escritura de 2006 se convino un tipo de interés variable a partir de determinada fecha, tras un tipo de interés fijo aplicado.

En definitiva, el tipo de interés variable se ha mantenido vigente respecto de gran parte del capital del préstamo desde su constitución hasta la fecha de vencimiento anticipado declarado unilateralmente de contrario.La parte ejecutante aporta junto con su demanda un extracto que no cumple con cuanto dispone dicho precepto, pues como ha quedado dicho únicamente aporta un extracto parcial del préstamo, faltando todos y cada uno de los movimientos producidos en la misma desde su apertura (13/01/2006) hasta el 13/02/2016, esto es, nada más y nada menos que falta el extracto de casi 10 años del préstamo, en el que conste, ya no solo el capital amortizado en cada momento, sino el importe de los intereses cobrados(ordinarios y de demora) así como la indicación de los tipos aplicados a cada uno de ellos.

5.-De la pertinente apreciación de preclusión por la Sala: la preclusión es una realidad en estos Autos, y su consecuencia debería haber sido la finalización del procedimiento por archivo.

6.-De la evidente contravención del artículo 693.2 de la L.E.C. en conexión con el artículo 695.1.2ª de la L.E.C. Vulneración de lo preceptuado en el artículo 24 de la LCCI respecto al vencimiento anticipado.La resolución apelada indica que se han remitido burofaxes 'aun no siendo preceptivo'. Con dicha manifestación, parece obviar la parte contraria el contenido del propio art. 24.1.c) de la LCCI que la misma menciona:

'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Del análisis de los citados burofaxes aportados a la demanda original (no a la documentación que posteriormente y sin ningún tipo de cotejo se ha unido por la ejecutante) podemos extraer las siguientes conclusiones:

1.- El primero de ellos data de fecha 29 de abril de 2020 y en el mismo se le indica que la deuda asciende a 41.235,76.-€ respecto al contrato de préstamo nº NUM000 (cuya referencia no consta previamente).

Por supuesto, no se adjunta documento alguno que acredite el origen de tal importe, ni se identifica correctamente el préstamo concreto al que se hace mención (recordemos que de contrario se han aportado tres escrituras públicas).

2.- El segundo de ellos data de fecha 22 de junio de 2020 y en el mismo se le indica que la deuda asciende ahora a 124.903,49.-€, más intereses de demora, respecto a otro contrato, 'el préstamo nº NUM001, intervenido ante el Notario D. Ángel Guardo'.

Por supuesto, aquí tampoco se adjunta documento alguno que acredite el origen de tal importe, ni se identifica correctamente el préstamo concreto al que se hace mención (recordemos que de contrario se han aportado tres escrituras públicas).

Para el caso de que se entendiese que la parte prestataria se encontraba en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses, vemos que la cuantía de las cuotas vencidas y satisfechas no han sido calculadas conforme a lo indicado en los apartados i e ii del punto b) del art. 24.1 de la LCCI:

Se indica por la entidad que el vencimiento anticipado se ha producido, supuestamente, por el impago de 89 cuotas, pero:

.- En los documentos nº 6 a 13 de la demanda inicial (al menos, en la copia entregada en su momento a esta parte) no se mencionan el nº de cuotas impagadas hasta el momento (abril y junio de 2020, respectivamente).

Con el plazo de carencia establecido en la escritura pública de 5 de noviembre de 2009 (Estipulación Primera) y en la escritura pública de 24 de noviembre de 2011, (Estipulación Primera) no es posible determinar con exactitud qué base temporal ha tenido en cuenta la parte ejecutante a la hora de reclamar lo que reclama, puesto que nada se manifiesta de contrario, ni en el escrito de demanda ni en la documentación.Es decir,cuándo se habría iniciado la mora de los ejecutados partiendo de tales circunstancias en la primera mitad de la duración del préstamo o en la segunda

Debe partirse del hecho de que con fecha 13 de enero de 2006 se pactan 360 cuotas (30 años), siendo la fecha de fin de pago el 13 de febrero de 2036.

A dicha fecha se deben minorar, por la carencia pactada: en noviembre de 2009, 24 meses; y en noviembre de 2011, 18 meses.

Por tanto, estamos hablando que durante 3 años y medio el préstamo hipotecario otorgado en primer término en 2006 queda reducido el periodo de amortización en el mismo plazo respecto a los prestatarios, sin variación del vencimiento (manteniéndose la liquidación anual de los intereses ordinarios que se fueran devengando), desconociendo qué entiende la parte ejecutante entonces como primera mitad del préstamo y qué entiende como segunda mitad del mismo a efectos de cálculo de la deuda conforme a lo preceptuado en el punto b) del art. 24.1 de la LCCI.

Si la falta de claridad no fuera suficiente en la meritada solicitud de adverso, nos encontramos con dicha liquidación del saldo deudor que, por supuesto, aduce desde el principio defectos insubsanables:

1.- No coincide la suma de dichos importes con el contenido del burofax remitido con fecha 22 de junio de 2020 ni con el documento nº 14 adjunto a la demanda como acta acreditativa del saldo deudor (124.903,49.-euros).

La suma de principal, intereses ordinarios e intereses de demora da un total de 118.151,19.-euros, observándose una diferencia injustificada de 6.752.30.-euros que resulta inexplicable hasta el momento.

2.- Se desconoce si para el cálculo de los intereses ordinarios se ha tenido en cuenta lo indicado anteriormente, esto es, los dos periodos de carencia de 24 y 18 meses respectivamente, puesto que ambas estipulaciones señaladas partían de una 'liquidación mensual de intereses para este nuevo periodo de carencia'.

Como puede observarse, la fecha tenida en cuenta por la entidad para indicar que la deuda es de 124.903,49.-euros es el 12 de junio de 2020, pero a fecha 10 de septiembre de 2020 la deuda pasa a ser otra: 118.151,19.-euros.Por tanto, existe un

evidente error en la determinación de la cuantía exigible, cuando la deuda garantizada no resulta ser el saldo que arroja el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.

Así, es imposible determinar por esta parte si dicha operación financiera llegó a los umbrales de incumplimiento objetivo establecidos en el art. 24 LCCI para que la entidad ejecutante pasase a remitir el correspondiente requerimiento fehaciente de pago solicitando a la parte prestataria el pago de las referidas cuotas vencidas e impagadas.

Por otra parte, la relación jurídica de las partes y consiguientemente el pacto sobre su posible vencimiento anticipado data de fecha anterior al 16 de junio de 2019, en cuyo caso, debe estarse a la Disposición Transitoria Primera de la misma Ley 5/2019, de 15 de marzo, especialmente a sus apartados primero y cuarto:

'1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. [...] 4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.'

De la lectura conjunta de ambas disposiciones, se colige que el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, y, con ello, el texto de los arts. 693.2 LEC y 129.bis LH introducidos con dicha misma reforma, no guardan efectos retroactivos como norma general, y, por tanto, no resultan de aplicación 'al vencimiento anticipado de los contratos que hubiera tenido lugar antes de la entrada en vigor de la Ley, se hubiera instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no'. En estas palabras se expresa también, reiterativamente, el Preámbulo IV de la citada Ley 5/2019, de 15 de marzo.

7.-Existencia de cláusulas abusivas en el título ( artículo 695 LEC. 1. 4º) que constituyen fundamento de la ejecución y/o son determinantes de la cantidad exigible.

-La cláusula de vencimiento anticipado contenida en el pacto sexto bis es nula por abusiva porque resulta contrario a derecho facultar al prestamista a vencer anticipadamente la operación financiera suscrita en su día ante el impago de una sola cuota.

-Pacto de liquidez o cláusula de liquidación de deuda: ningún pronunciamiento se realiza al respecto de su declaración de nulidad en el Auto objeto de Apelación.

-clausula financiera de constitución de hipoteca: Dicho pacto denominado 'Constitución de Hipoteca' aparece contenido en la página 39 y siguientes del documento nº 3 unido de contrario. No supera el control de transparencia.

-Cláusula de intereses moratorios: Son nulos de pleno derecho en base a lo establecido en el pacto que los regula afectando directamente a la deuda

reclamada.La cláusula sexta del préstamo otorgado con fecha 13 de enero de 2006 establece: Las cantidades no satisfechas a su respectivo vencimiento, devengarán desde entonces el interés nominal de demora determinado por la adición de un margen de 14 puntos sobre el tipo de interés nominal ordinario, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 18 por ciento nominal anual, procediéndose a los intereses impagados a la capitalización de los mismos, los que, como aumento del capital devengarán nuevos réditos...'.El hecho de que la entidad, según manifiesta, no haya hecho uso de esta cláusula, no impide su declaración de nulidad.

-En la estipulación denominada 'Constitución de Hipoteca' de la página 39 y siguientes del documento nº 3 unido de contrario (apartado 3 de la parte 'Primera') no ha sido nunca negociada, acordada o convenida entre las partes que conforman el 'contrato accesorio', sino que ha sido radicalmente impuesta por el acreedor con criterios que desconoce absolutamente la parte deudora.

Pacto de anatocismo.

Valor de subasta del inmueble superior al de tasación técnica realizada. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Comisión de apertura.

Comisión por novación o modificación de las condiciones del préstamo. Comisión por amortización o reembolso anticipado.

Comisión contenida en la estipulación tercera de las escrituras públicas de 5 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2011.

8.-Improcedente imposición de las costas de la primera instancia. Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de Cajamar formulo demanda de ejecución hipotecaria en fecha 10 de septiembre de 2020 contra D. Segundo y D. Celia con fundamento en el artículo 24.1 de la Ley 5/2019 de reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y los siguientes hechos expuestos en síntesis:

Cajamar concedió un préstamo con garantía hipotecaria a los Ejecutados. El importe prestado ascendió a 118.000 euros, con un plazo de devolución que finalizaba el 13 de enero de 2036.Se acordó la amortización por medio de cuotas mensuales para pago conjunto de capital e intereses, al interés ordinario anual inicial fijo del 4% durante el primer año y un interés variable a partir de dicha fecha correspondiente al euribor más 1 punto.

Se adjuntaba como documento número 2 un certificado del Registrador de la Propiedad en integración del título ejecutivo, constando en este documento la inscripción y subsistencia de la hipoteca ejecutada

Se aportaba como documento 3 escritura pública de fecha 13 de enero de 2006. Como documento 4 escritura pública otorgada en fecha 5 de noviembre de 2009. Como documento 5 escritura pública otorgada en fecha 24 de noviembre de 2011.

Al no hacerse efectivo el pago de las cantidades adeudadas y no obtenerse ningún resultado positivo de las reclamaciones amistosas que se habían efectuado a los Ejecutados para la oportuna liquidación de lo adeudado, aun no siendo preceptivo, se les requirió formalmente mediante burofaxes con certificado de contenido y acuse de recibo, notificándoles y requiriéndoles para que hicieran efectivo el importe del préstamo hipotecario en los términos previstos en el artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo (documentos 6 a 13).

Alegaba que el vencimiento anticipado se ha producido ante el impago de 89 mensualidades;los ejecutados dejaron de abonar las cuotas de capital e intereses desde el 13 de enero de 2013; y se declaró el vencimiento a fecha 12 de junio de 2020. Por tanto, nos encontramos con un incumplimiento grave de las obligaciones de pago de los deudores durante la primera mitad del cumplimiento del préstamo, siendo el importe impagado de 40.895,22 eurossuperior al 3% del importe prestado. (documento nº 14 de la demanda) y, todo ello con posterioridad a la entrada en vigor de la LCCI. lo que provocó que perdiesen el beneficio del plazo, tal y como puede comprobarse en el acta de liquidación de deuda aportada como documento número 14.

Los intereses de demora han sido calculados conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 5/2019; esto es, aplicando elinterés remuneratorio más tres puntos porcentuales únicamente sobre el principal vencido y pendiente de pago, sin que hayan sido capitalizados en ningún caso.

Se aportaba como documento número 14, certificación expedida por el apoderado de la demandante intervenida notarialmente, de fecha 19 de junio de 2020 que contiene la liquidación efectuada conforme a lo pactado por las partes, en el que se fija los intereses variables correspondientes y aplicados en dicha liquidación, así como el día del inicio y resultado final.

Concluía de todo ello interesando se despache ejecución por las cantidades solicitadas en concepto de principal, intereses y costas dándose acto seguido a las actuaciones el curso establecido por la Ley.

La parte ejecutada formuló oposición frente al despacho de ejecución fundada en motivos procesales ( artículo 559 LEC.):

1.- Articulo 559 apartado 1-1º y 2: Nulidad radical del despacho de ejecución por haberse dirigido por error la demanda frente a D. Segundo a pesar de constar fallecido a fecha de su presentación. El hecho del fallecimiento es notorio para la entidad ejecutante por las conversaciones mantenidas para dar solución a la cuestión de forma amistosa.

2.- Articulo 559.1.3º LEC: Nulidad radical del despacho de ejecución por no identificarse correctamente las operaciones financieras con garantía hipotecaria objeto de ejecución ni tampoco expresarse en la demanda ejecutiva las operaciones de caáculo que determinan el saldo deudor de cada una de ellas, de conformidad con el artículo 574 LEC.

3.- Articulo 559.1.3º: Nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir los documentos acompañados a la demanda las exigencias a que hace referencia el artículo 573 y 575.3 LEC.

4.- Preclusión.

Y en cuanto a los motivos de oposición de fondo alegaba los siguientes motivos:

1.- Oposición por contravención del artículo 693.2 LEC en conexión con el artículo 695.1.2ª LEC. Vulneración de los preceptuado en el artículo 24 LCCI respecto al vencimiento anticipado.

2.- Existencia de cláusulas abusivas: Vencimiento anticipado.

Pacto de liquidez o clausula de liquidación de deuda. Clausula financiera de constitución de hipoteca.

Clausula de intereses moratorios. Fijación de la responsabilidad hipotecaria. Pacto de anatocismo.

Valor de subasta del inmueble superior al de tasación técnica realizada. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Comisión de apertura.

Comisión por novación o modificación de las condiciones del préstamo. Comisión por amortización o reembolso anticipado.

Comisión contenida en la estipulación tercera de las escrituras publicas de 5 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2011.

La resolución que es objeto de Apelación concluye en el siguiente sentido:

1.- Desestima el primero de los motivos de oposición por cuestiones procesales por cuanto no ha quedado acreditado que la entidad bancaria fuera conocedora de la circunstancia del fallecimiento a fecha de interposición de la demanda.

En cuanto al resto de motivos de oposición por cuestiones procesales argumenta que el documento 14 cumple todas las formalidades legales sin que quepa apreciar la preclusión para la subsanación de los defectos inicialmente detectados.

Por lo que respecta al análisis de los motivos de fondo, razona la resolución apelada: Que el título que sirve de base a la ejecución es la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de enero de 2006, la cual fue objeto de novación modificativa mediante escrituras de fecha 5 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2011.Inicialmente el vencimiento estaba previsto para el día 13 de febrero de 2036, si bien en las modificaciones posteriores se acordó un periodo de carencia de 24 y 18 meses respectivamente, por lo que la fecha de vencimiento quedó fijada para el 13 de junio de 2032.

El 12 de junio de 2020 tuvo lugar el cierre de la cuenta adjuntándose al acta notarial de determinación del saldo deudor de 19 de junio de 2020;los ejecutados dejaron de abonar las cuotas desde el 13 de enero de 2013, dando un total de 89 cuotas impagadas, por lo que el impago del préstamo tuvo lugar en la primera mitad del mismo. El importe adeudado ascendía a la cantidad de 40.895,22 euros, siendo dicha cantidad superior al 3% del importe del préstamo.

Por otra parte, razona la resolución apelada, previamente, a la interposición de la demanda se dirige carta fechada el 29 de abril de 2020 a los deudores, recepcionándola estos en su domicilio, en la que se hace constar que el préstamo se encontraba en situación de impago con importe vencido e impagado de 41.235,76 euros más los intereses de demora por lo que se le requería por el plazo de un mes para pagar la deuda impagada -sin que el pago se produjera- advirtiéndoles de que en caso contrario se resolvería anticipadamente el préstamo reclamando judicialmente la totalidad del préstamo, vencido como pendiente de vencimiento, conforme a la Ley 5/2019; igualmente contra carta fechada el 22 de junio de 2020 en la que se indica la cantidad resultante de la liquidación y vencimiento anticipado del crédito por importe de 124.903,49 euros, la cual consta debidamente notificada.

Por tanto, considera que la declaración de vencimiento anticipado ha sido realizada correctamente.

En cuanto a los intereses de demora, ningún pronunciamiento cabe realizar toda vez que consta que los mismos han sido calculados conforme a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley de crédito inmobiliario, sin que se haya aportado prueba alguna por parte de la ejecutada de la que se desprenda que tal liquidación no se ha realizado correctamente.

En cuanto al resto de claúsulas cuya nulidad se solicita, entiende que las mismas ni constituyen el fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible por lo que no cabe control alguno acerca de su abusividad.

Concluye de todo ello en el sentido de desestimar la oposición formulada acordando el archivo de las actuaciones respecto de D. Segundo.

Partiendo de cuanto antecede y en lo concerniente al primerode los motivos de Apelación, de lo actuado aparece que al aportarse el documento nº 14 de la demanda se intercalaron por error dentro del cuerpo de este documento los documentos números 9 y 10, provocando que el documento nº 14 apareciese parcialmente incompleto. Constatada esta circunstancia por la Juzgadora de Instancia, por providencia de fecha 9 de junio de 2021 se acordó requerir a la parte ejecutante a fin de que en el improrrogable plazo de una audiencia aportase copia íntegra y correcta del documento 14, al entender correctamente, que se trataba de un error subsanable pues el documento sí consta presentado. Contra dicha providencia, la parte ahora apelante no interpuso recurso alguno, por lo que la misma devino firme, no pudiéndose impugnar en esta alzada, aquello que en su momento se consintió expresamente; pero es que además de ello, la representación de la Sra. Celia presentó escrito en fecha 10 de junio de 2021 realizando las alegaciones que tuvo por convenientes tras la subsanación del defecto detectado, por lo que en modo alguno

puede hablarse de indefensión o infracción de norma procedimental alguna. El motivo perece.

En el segundode los motivos de apelación, la recurrente introdujo como motivo de oposición de carácter procesal en el escrito de oposición a la ejecución, que la demanda presentada data de fecha 10 de septiembre de 2020, cuando el fallecimiento del coejecutado Sr. Segundo había tenido lugar con fecha 23 de agosto de 2019, hecho del que la entidad ejecutante era plenamente conocedora. En primer lugar, ha de señalarse que esta afirmación, carece de sustento probatorio alguno como acertadamente aduce la resolución que es objeto de Apelación. Pero es que, además, como consta en las actuaciones, el 1 de mayo de 2020 se remitió burofax al Sr. Segundo (documento 6 de la demanda) sin que por la parte ejecutada ahora apelante se realizara manifestación alguna en cuanto al fallecimiento del Sr. Segundo. No se ha causado indefensión alguna a la parte recurrente merecedora de nulidad o archivo de las actuaciones, por el contrario, el Órgano Jurisdiccional ha actuado correctamente al acordar el archivo de las actuaciones respecto del litigante fallecido. El motivo perece.

Por lo que respecta al tercero, cuarto y quinto de los motivos invocados, se alega por el recurrente el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 574 de la L.E.C.en cuanto el mismo dispone: El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos:1º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

Como ha quedado dicho, con la demanda se aportó:

Como documento 3 escritura pública de fecha 13 de enero de 2006. En la misma se concede a un préstamo hipotecario por importe de 118.000 euros por plazo de trescientos sesenta meses, a contar desde la indicada fecha,acaeciendo su vencimiento el día 13 de enero de 2.036. El interés inicial nominal anual del 4'00 %.No obstante, el interés nominal inicialmente pactado, transcurridos doce meses, a contar desde el día de la fecha de la escritura, dicho interés será variable correspondiente al euribor más 1 punto, para los distintos y sucesivos períodos anuales que resten de vida alpréstamo.

En la referida escritura pactan las partes que: Para la fijación del saldo deudor a efectos ejecutivos y conforme a lo dispuesto en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se pacta expresamente por las partes contratantes que la deuda o cantidad judicialmente exigible, en caso de ejecución forzosa, será la que resulte de la liquidación efectuada por la propia Caja Rural, practicada en la forma y a tenor de las condiciones convenidas en el presente documento, la que se reflejará en las certificaciones que esta expida al efecto,las cuales darán fe, incluso en juicio, conforme a lodispuesto en los artículos 153 de la Ley Hipotecaria y 245 de su Reglamento. A dicha liquidación se adjuntarán las certificaciones que fueren exigibles y en especial el extracto de las partidas de cargo y abono, al igual que las

correspondientes a la aplicación de intereses comisiones, que determinen el saldo concreto de la cantidad por la que se solicite el despacho de la ejecución.

Como documento 4 escritura pública otorgada en fecha 5 de noviembre de 2009.Constituye unanovación modificativa del préstamo hipotecario anterior con objeto exclusivo de incluir un periodo de carencia en el préstamo, reduciendo el periodo de amortización en el mismo plazo, no variando el vencimiento del mismo, sin modificar ninguna otra condición

Y como documento 5 escritura pública otorgada en fecha 24 de noviembre de 2011.Dicha escritura novación modificativa del préstamo hipotecario tiene por objeto exclusivo de incluir un periodo de carencia en el préstamo a partir de la última liquidación del préstamo pagada, reduciendo el periodo de amortización en el mismo plazo, no variando el vencimiento del mismo, sin modificar ninguna otra condición.

Como documentos 6 a 13 se acompañaban los distintos burofaxes remitidos a la parte prestataria, requiriéndole para que hicieran efectivo el importe del préstamo hipotecario en los términos previstos en el artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Como documento 14 se acompañaba el acta de liquidación acreditativa de que se han impagado 89 mensualidades por parte de los Ejecutados. En la misma se constata que los intereses de demora han sido calculados conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 5/2019; esto es, aplicando el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales únicamente sobre el principal vencido y pendiente de pago, sin que hayan sido capitalizados en ningún caso. Reclamándose en concepto de principal: 111.380,29.-€. Como intereses ordinarios pendientes:1.770 euros. Y como intereses de demora 5.090 euros, ascendiendo el total a124.903,49.-euros por capital e intereses.

Pues bien, en cuanto a los errores que la recurrente detecta en la demanda ejecutiva ha de señalarse lo siguiente:

A) En el suplico del escrito de demanda se interesa se satisfaga a la demandante la cantidad de 118.151,19.-€, según el siguiente desglose:

- Principal? 111.380,29.-€.

- Intereses ordinarios pendientes? 1.770.-€.

- Intereses de demora? 5.000,90.-€.

En el acta de fijación de saldo (documento 14) se establece:

Que practicada la liquidación de la cuenta en las condiciones pactadas, al día 12/06/2020 se adeuda esta Entidad la cantidad de 124.903,49.-eur por capital e intereses:

-111.380,29.-eur de principal,

- 8.522,30.-eur de intereses remuneratorios pactados.

- 5.000,90.-eur de intereses moratorios.

-

La demandante apelada razona al respecto que no se trata de ningún error, sino que, a la hora de interponer la demanda, se vio forzada a limitar el importe de los intereses ordinarios a la cantidad de 1.770 € ya que esta era la suma pactada como máximo de responsabilidad hipotecaria para este concepto, como puede comprobarse en la página 39 de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento nº 3 de la demanda.De hecho, es cierto que dicha circunstancia se hace constar además expresamente en la página 6 de la demanda ejecutiva.

B) Por otra parte, es cierto que según aparece del documento 2 de la demanda de ejecución, de la propia certificación de cargas, y del documento 2 de los acompañados al escrito de oposición a la ejecución: información registral expedida a fecha 25 de enero de 2021, la escritura pública otorgada en fecha 24 de noviembre de 2011 no consta inscrita en el Registro de la Propiedad.

La demandante apelada alega que la escritura de novación del préstamo que fue aportada como documento nº 5 de la demanda ejecutiva no se inscribió en el registro de la Propiedad por expreso acuerdo entre las partes,pues es de común conocimiento, el Registro de la Propiedad no inscribe aquellos extremos de los préstamos hipotecarios que no tengan trascendencia frente a terceros, como es el caso. Así se dispone expresamente en el artículo 51.6 del Reglamento Hipotecario: 'No se expresarán, en ningún caso las estipulaciones cláusulas o pactos que carezcan de trascendencia real', lo que deja fuera de él a aquellas situaciones jurídicas de carácter meramente personal, como es aquí la existencia de un periodo de carencia.

Como establece la ' RDGRN de 2 de octubre de 2013, entre otras posteriores: '...En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella(cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.).

C) Asimismo argumenta la recurrente en la certificación de cargas y en el documento 2 de los acompañados a la demanda se hace constar la existencia de otra hipoteca sobre la finca litigiosa constituida mediante escritura otorgada en Paterna, el día cinco de noviembre de 2009, otorgada también por Cajamar en garantía de un total de 11.017,50 céntimos, por plazo de trescientos catorce meses que vence el día trece de enero de dos mil treinta y seis ( el mismo día que la que motiva las presentes actuaciones). Sin embargo, no se hace mención a la misma, porque este no es este el título que se ejecuta.

D) En cuanto a los burofaxes aportados como documentos nº 6 a 13 de la demanda, se otorgó a los ejecutados la posibilidad de alegar y comunicar que la aplicación de las previsiones sobre vencimiento anticipado existentes en el contrato de préstamo les era más favorables que las de la LCCI, sin que los ejecutados manifestasen nada al respecto. En el referido burofax se indica:Le será de aplicación el régimen y requisitos para el vencimiento anticipado del préstamo de la Ley 5/2019, aun cuando su contrato de préstamo se hubiese formalizado con anterioridad a la entrada en vigor de la misma (es decir, antes del 16/06/2019), y se hubiera pactado en el mismo

D)

un régimen diferente respecto del vencimiento anticipado del préstamo que el que establece la referida ley, salvo que alegue y comunique expresa y fehacientemente a esta Entidad, en el indicado plazo de un mes, que la aplicación de las previsiones sobre vencimiento anticipado existentes en su contrato de préstamo, le resultan más favorables que las previsiones de la citada Ley 5/2019. Por lo expuesto, le advertimos que, transcurrido el plazo antes indicado de un mes sin regularizar la deuda que se le requiere, esta Entidad dará por vencida total y anticipadamente la operación de préstamo, y le notificará y reclamará el reembolso total adeudado del préstamo, por cualquiera de las vías que en derecho le asisten. Nada se manifestó en aquel momento por la parte ahora recurrente, que cuestiona la bondad de la liquidación presentada de contrario, pero su alegato tiene un carácter meramente genérico, pues no pone de manifiesto aquellos extremos que a su juicio determinan que la liquidación efectuada por la parte apelada sea errónea.

E) Aduce la recurrente que no se expresan las operaciones de cálculo contenidas en el documento 14 de la demanda. Como es sabido, el artículo 574 de la L.E.C. dispone: El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable. Frente a ello como manifiesta la parte apelada, en este documento constan protocolizados todos los cálculos referidos a la deuda, con un cuadro de operaciones donde constan todas las operaciones necesarias, incluido el tipo de interés aplicable a cada periodo y finaliza con un cuadro resumen dónde se pueden apreciar todos los conceptos reclamados. en el cuadro que consta protocolizado en el acta abarca desde el 13/01/2006 (momento de formalización del préstamo) hasta el 12/06/2020 (momento del vencimiento anticipado), haciendo constar en cada periodo de cálculo el importe de cada cuota (desglosado en capital e intereses), el importe restante de pago, si la cuota había resultado paga o no y, de ser impagada, el importe de los intereses de demora devengados. La Sala considera que se han cumplido las exigencias del citado artículo 574 de la L.E.C. Los motivos analizados, se desestiman.

En lo que concierne al sextode los motivos de impugnación aducidos, lo que la parte alega en este motivo es una supuesta infracción del artículo 24 de la LCCI reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (la 'LCCI'). No se alega un error a la hora de calcular el importe reclamado sino simplemente argumentos genéricos.

Conviene traer a colación en este momento Pleno del Tribunal Supremo en fecha 11 de septiembre de 2019 que fundamenta la pretensión esgrimida por la parte actora en la que argumenta el Alto Tribunal:

'11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

En orden a la remisión que se efectúa del art. 24 de la ley 5/2019 de 15 de marzo de 2019, ha de señalarse que dicho precepto dispone:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

1.

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.

En el presente caso se cumplen todos los requisitos, a tenor de cuanto ha quedado expuesto para declarar el vencimiento de la obligación gravemente incumplida por la recurrente.

En el séptimode los motivos de impugnación se aduce la existencia de cláusulas abusivas:

-La cláusula de vencimiento anticipado.

-Pacto de liquidez o cláusula de liquidación de deuda.

-clausula financiera de constitución de hipoteca.

-Cláusula de intereses moratorios.

-La estipulación denominada 'Constitución de Hipoteca' Pacto de anatocismo.

Valor de subasta del inmueble superior al de tasación técnica realizada. Comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Comisión de apertura.

Comisión por novación o modificación de las condiciones del préstamo. Comisión por amortización o reembolso anticipado.

Comisión contenida en la estipulación tercera de las escrituras públicas de 5 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2011.

Pues bien, comenzando primeramente por el análisis de los intereses moratorios, argumenta la ejecutante que los mismos han sido calculados conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 5/2019 que dispone: En el caso de préstamo o crédito

concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora solo podrá devengarse sobre el principal. Sin embargo, las cinco Disposiciones Transitorias nada establecen al respecto del cálculo de los intereses moratorios respecto de los procedimientos incoados con fundamento en contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley, por lo que no resulta de aplicación el citado artículo 25 y habrá que estar a la doctrina jurisprudencial (que considera abusivo el interés moratorio que excede en más de dos puntos del remuneratorio), y en el presente caso, puesto que el interés de demora está establecido en 14 puntos sobre el tipo de interés nominal ordinario es claro que procede declarar la nulidad por abusiva de dicha cláusula establecida en la escritura de préstamo hipotecario.

En cuanto al resto de las cláusulas cuya abusividad se denuncia, debe recordarse que el artículo 695 Lec, en el apartado 4 de su número 1, establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por tanto, del resto de las anteriormente enumeradas, únicamente constituye fundamento de la ejecución el pacto de liquidez o clausula de liquidación de deuda, y al respecto de la misma, y sobre esta cuestión ya se ha pronunciado reiteradamente la Sala invocando el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 19 del 18 de marzo de 2021 que argumenta:'... las actas notariales de fijación de saldo desarrollan una función de complemento al título ejecutivo y a la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de esta, artículos 550 y 517.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la ejecución por el procedimiento ejecutivo ordinario, y 685.2 y.4 de la misma ley, para la ejecución por el procedimiento de ejecución directa. Así el artículo 218 del Reglamento Notarial delimita como: '... Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente por las siguientes...' . El sentido no es otro, sino que, en aquellos supuestos en los que el acreedor determina unilateralmente el saldo deudor ejecutable, asegurar que dicho saldo se ha concretado correctamente'. Así se ha hecho en este caso, y en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidez no comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, prueba

que en el caso presente no se ha practicado, por lo que la argumentación esgrimida ha de decaer necesariamente'.

En cuanto al resto de cláusulas que el recurrente considera abusivas, si bien no pueden ser objeto de análisis en la presente litis, dispone la parte ejecutada del cauce del juicio ordinario para hacer valer sus pretensiones si así lo considerase conveniente. El motivo se acoge parcialmente.

En cuanto al octavode los motivos de impugnación relativo a la imposición de costas, habiéndose estimado parcialmente la oposición formulada, debe invocarse la STS de 28 de marzo de 2022 en cuanto la misma argumenta: Al no hacer pronunciamiento en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio y 35/2021 de 27 de enero, y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. En virtud de tal resolución las costas de la Primera Instancia se impondrán a la parte ejecutante.

Procede en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en la parte dispositiva del presente Auto.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de

D. Celia contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Paterna en fecha 18 de junio de 2021 enpieza de oposición a la ejecuciónnúmero 731/2020 el que revocamos y en su lugar estimamos parcialmente la oposición formulada y declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios de la escritura de préstamo hipotecario que vincula a las partes, todo ello con expresa imposición a la parte ejecutante de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por este Auto del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Magistrada

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

votó en Sala y no pudo firmar por problemas informáticos.