Auto CIVIL Nº 153/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1005/2014 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 1005/2014
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 256/2014
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 Barcelona
A U T O Nº 153
Barcelona, 15 de mayo de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia
MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Luisa GUZMAN ORIOL, actuando la primera
de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 1005/2014 interpuesto contra el
auto dictado el día 25 de julio de 2014 en el procedimiento nº 256/2014, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 49 Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelados
Dª Eugenia , Dª Inocencia , D. Bienvenido y D. Cristobal previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula que fixa l'interès de demora. Tampoc ho és admetre una liquidació per un tipus més reduït.

No és procedent aplicar en aquesta execució la clàusula de venciment anticipat, cosa que obliga a l'executant a respectar el termini i fa que la sol·licitud de despatx d'execució hipotecària presentada per Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, contra Cristobal , Eugenia , Bienvenido i Inocencia esdevingui improcedent i s'hagi de denegar.

No és procedent despatxar aquesta execució perquè el titular del dret de garantia real que es pretén realitzar no és el Banc que la promou.

Pel cas que siguin revocats els pronunciaments relatius a la clàusula de venciment anticipat o a la falta d'inscripció en el Registre de la Propietat de la titularitat de la promotora d'aquesta execució i es mantingui el pronunciament sobre els interessos de demora, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, haurà de presentar una nova liquidació del deute en què no s'apliqui cap interès de demora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el Juzgado de Primera Instancia ha dictado Auto en el que se declara de oficio la nulidad del pacto séptimo de la escritura de préstamo hipotecario, correspondiente al interés de demora, que se establecía en el 18,75 %, así como el pacto sexto bis, relativo al vencimiento anticipado de la deuda. Además, considera que el titular del derecho de garantía real que se pretende realizar no es el Banco ejecutante, y deniega el despacho de ejecución.

Contra dicha resolución se alza el Banco ejecutante sólo por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado y a la titularidad sobre la garantía real.

Los ejecutados se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Titularidad de la garantía hipotecaria.

A pesar de que el Auto apelado se pronuncia en último lugar, después de decidir sobre las cláusulas que considera abusivas, en el presente recurso se analizará en primer lugar la cuestión relativa a la titularidad de la garantía hipotecaria por cuanto afecta la legitimación misma de la demandante para promover el presente procedimiento.

La cuestión que plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , o 14 de enero de 2015 , entre las resoluciones más recientes, lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el UNNIM BANC SA UNIPERSONAL y la antigua CAIXA D'ESTALVIS COMARCAL DE MANLLEU.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.

...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto.

La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad' A la anterior conclusión no obsta la resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto como ya hemos señalado en Auto de 14 de enero de 2015 : '1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como hemos indicado en el reciente auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013 ) dicha resolución 'es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca. Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante'.

3º La propia DGRN en reciente resolución de fecha 9 de octubre de 2014 recuerda su doctrina conforme a la cual 'en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador'.

En el caso de autos la escritura de préstamo hipotecario fue formalizada por la Caixa d'Estalvis de Manlleu, que que fusionó con otras dando lugar a la Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa, la cual transmitió en bloque su negocio financiero a UNNIM BANC, SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSONAL, que finalmente resultó absorbida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. S.A., por lo que resultan plenamente de aplicación los razonamientos transcritos, en virtud de los cuales procede la estimación del recurso en este punto.



TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

Admitida la condición de consumidores de los ejecutados, la siguiente cuestión que se plantea en el recurso es la de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en el pacto sexto de la escritura de préstamo hipotecario, en el que se establece la resolución anticipada por parte de la entidad bancaria: 'a) por impagament, total o parcial, de qualsevol quota al seu venciment'.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma operada en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el análisis de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado de autos, no puede obviarse que está incluida en una escritura de préstamo hipotecario suscrito el 29 de diciembre de 2006, y que la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

También la legislación partía de la validez de tales cláusulas, toda vez que el art. 693.1 LEC establecía: ' Lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

En la reforma operada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, se modificó la mención 'si venciere alguno de ellos' por 'si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses'.

Por último, y como especialmente relevante, tampoco puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que el prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.



CUARTO.- Cláusula de vencimiento del préstamo de autos.

En el pacto sexto de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes se estableció la posibilidad de dar por vencida anticipadamente el préstamo: 'a) por impagament, total o parcial, de qualsevol quota al seu venciment'.

Examinando la documentación acompañada a la demanda de ejecución se observa que se incurrió en el impago de seis cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera eventualmente calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC . O dicho de otra manera, la cláusula no sería abusiva en sí por considerar como causa de vencimiento anticipado el impago de las cuotas de amortización, por cuanto la obligación de pago de las cuotas reviste el carácter esencial para el prestatario, sino que lo que la convertiría en abusiva sería la indicación de que una sola cuota es suficiente para declarar dicho vencimiento, pero en el caso de autos no ha sido una sola cuota, sino seis las que resultaron impagadas antes de que la entidad ejecutante diese por vencido anticipadamente el préstamo.

Además, la cláusula analizada es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 , entre otros muchos de la misma orientación.

La juez de primera instancia razona que el porcentaje de impago sobre el total del préstamo es mínimo, amén de que se trata de un préstamo al que aun le restaban 22 años para su completa amortización, como circunstancias que convertiría en abusiva, por desproporcionada, la actuación del Banco, pero en relación con este razonamiento debe tenerse en cuenta, como especialmente relevante, que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá el deudor liberar el bien, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

No podemos compartir la tesis de la Juez 'a quo' de que esa facultad jurídica que la ley concede al deudor, 'no está claro que sea económicamente viable', como se razona en el Auto apelado, pues parece estar referida a la situación económica de los ejecutados, a la que no pueden atender los tribunales para resolver este tipo de conflictos, a pesar de la lamentable situación en que muchas familias se encuentran debido a la crisis económica. La facultad que establece el art. 693.3 LEC se asienta en la posibilidad de que el deudor se ponga al corriente en el pago de sus obligaciones, por lo que es precisamente ante un impago no excesivamente relevante cuando el deudor estará en mejores condiciones de poder hacer uso de ella.

Como consecuencia de lo razonado, procede estimar el recurso, también en este punto, de modo que el Juzgado deberá proceder a dictar nueva resolución de conformidad con lo ahora resuelto, es decir, sin que pueda denegar el despacho de ejecución en atención ni a la cláusula de vencimiento anticipado ni a la falta de inscripción de la hipoteca a favor de la ejecutante.



QUINTO.- Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra Auto de 25 de junio de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en el procedimiento de ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, el cual revocamos, debiendo el Juzgado proceder a pronunciarse nuevamente sobre el despacho de ejecución, ajustándose a lo resuelto en esta alzada. Todo ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.