Auto CIVIL Nº 158/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1185/2015 de 27 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1185/2015-C
Incidente de oposición a la ejecución 567/2012
Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1)
A U T O Nº. 158 / 2016
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . CARLES VILA i CRUELLS
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO nº. 31 / 2014 dictado en fecha 15 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de SABADELL ( ant.CI - 1 ) en sus autos de P.S. Pieza Separada del Incidente Extraordinario de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 567 / 2012 Sección X, sobre cláusulas abusivas en contrato de préstamo hipotecario, resolución que, en su Parte Dispositiva, Estima parcialmente la oposición y requiere a la parte ejecutante para presentación de nueva liquidación, se interpone recurso de apelación por el/la Procurador de los Tribunales Sr. D. MANUEL ANGEL GONZALEZ GARCIA, obrando en la primera instancia en nombre y representación procesal de la parte litigante demandada Raimunda . Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y personada en legal tiempo y forma dicha parte litigante demandada / apelante a través de su Procurador Sr. D. JOSÉ Mª. ARGÜELLES PUIG, designado por el Turno de Oficio en esta segunda instancia, así como por también comparecida la parte litigante contraria actora / apelada opuesta CATALUNYA BANC, S.A., a través de su Procuradora Sra.

Dª. Mª. DOLORS RIBAS MERCADER, se señaló día para la deliberación, votación y fallo en fecha 11 de mayo de 2016.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE el incidente extraordinario de oposición presentado por el Procurador Manuel Ángel González García, en nombre y representación de Dª Raimunda y, en consecuencia, se declara la abusividad de la cláusula suelo y de los intereses moratorios y se requiere al ejecutante para que presente una nueva liquidación, en el plazo de 10 días desde la notificación de esta resolución, con el apercibimiento de que de no presentarse esta liquidación se procederá al archivo del procedimiento.

Por la declaración de abusividad de la cláusula suelo y de los intereses moratorios, en la nueva liquidación, el ejecutante tendrá que tener en cuenta la nulidad de la cláusula suelo con los efectos retroactivos y la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, debiendo recalcular las cantidades adeudadas con los intereses remuneratorios, a aplicar en cada momento, sin tener en cuenta las referidas cláusulas y, en concreto, tratándose de la cláusula suelo, deberá proceder a la devolución de las cantidades que en su caso haya recibido junto con sus correspondientes intereses, deduciéndose las cantidades de la correspondiente liquidación, descontando también la cantidad de 75 por el cobro de comisión por reclamación de cuotas no satisfechas a las que renunció el mismo.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia. '

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia, tras el análisis de los distintos extremos de controversia, rechaza la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante por no ser titular de la garantía hipotecaria así como el planteamiento de cuestión prejudicial y de inconstitucionalidad y en cuanto a la existencia de cláusulas abusivas rechaza la declaración de absusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la facultad de liquidación unilateral, de la responsabilidad universal, y de comisiones al haber sido renunciado su cobro, y estima en parte la oposición apreciando la abusividad de la cláusula suelo y de demora, en los términos que son de ver en dicha resolución. En un extenso escrito, la recurrente sintéticamente alega: 1 ) Nulidad del Título ejecutivo. Falta de inscripción en el Registro Propiedad . Falta de legitimación activa de la ejecutante; 2) Nulidad de las cláusulas del pacto de vencimiento anticipado; pacto de liquidez; y la responsabilidad universal e ilimitada de deudores y avalistas y comisiones por impagos.



SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación activa de la ejecutante al no ser la titular registral de la garantía hipotecaria que aparece inscrita a nombre de Caixa d'Estalvis de Manresa debemos señalar la opinión del Tribunal sobre esta cuestión , como ya hemos tenido ocasión de decir en otros casos , para señalar que no nos encontramos ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los arts. 1526 y ss.

del Código Civil y al que sería de aplicación el art.. 149 L.H ., sino ante un supuesto de sucesión universal del patrimonio en bloque de CATALUNYA BANC, en virtud del cual esta se subrogó en todos los derechos y obligaciones de CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA, tras la fusión de Caixa de Catalunya, aportación de Caixa de Tarragona y de Manresa, y segregación del Negocio Financiero y transmisión en bloque a Catalunya Banc.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución El Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 L.H . párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral.

Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículo 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de ' sucesión ' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.

Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca , más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca , mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca . En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

En el mismo sentido, el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 .

En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA.

Raona el Tribunal en aquesta resolució que: (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH '.

(ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685.2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' .

(iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 .

En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes , no se ha inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros. Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa.'.



TERCERO.- Debe recordarse ante todo que en un proceso de ejecución hipotecaria la oposición sólo procede admitirla si se funda en alguna de las causas tasadas en el art. 695 LEC . Por efecto de la sentencia de 14 de marzo de 2013 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el citado artículo, añadiendo como causa de oposición admisible el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por tanto, lo primero que debe advertirse es que, en el incidente de oposición, no cabe alegar o denunciar la nulidad por abusiva de cualquier cláusula contractual, sino únicamente de aquellas que hubiesen constituido el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible. En segundo lugar, ello implica además que no caben aquí genéricas invocaciones a la nulidad de todo el título contractual base de la ejecución. No en vano la citada Ley no ha modificado el art. 698.1 LEC , según el cual cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo. Las causas de oposición admisibles en este incidente lo son además a los solos efectos de la ejecución, tal como dice el art. 561 LEC . Por tanto, no cabe alegar la nulidad, por abusivas, de cláusulas que no constituyan el fundamento de la ejecución o que no hubiesen determinado la cantidad exigible.' Por ello decae el motivo de oposición basado en la existencia de cláusulas abusivas en cuanto a la responsabilidad ilimitada de deudores y avalistas, previsión legal contenida además en el art. 1911 del Código Civil , y además el legislador dictó la ley 1/2013, de 14 de mayo en orden a reforzar la protección de los deudores hipotecarios y reestructuración de deuda y alquiler Social. Y los apartados b) a g) de la Cláusula Sexta BD relativa al vencimiento anticipado en tanto no constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible.



CUARTO.- En cuanto a la Nulidad por abusividad del ' Pacto de liquidez ' o liquidación de la deuda ninguno de los argumentos que reproduce el apelante sirven para desvirtuar los razonamientos del juzgador de instancia, los cuales son íntegramente reproducidos y asumidos en la presente alzada.

Baste señalar que como dijimos en anteriores resoluciones señalar para desestimar el motivo, abundando en los argumentos del juzgado de instancia que:'a) la validez de dicha cláusula -pacto de liquidez.

ya ha sido reconocida por la sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , estableciendo que 'El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma- SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC . Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente; b) la ley prevé como causa de oposición el error en la determinación de la cuantía ( artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con lo que siempre tiene la parte ejecutada la facultad de contradecir la liquidación practicada por el Banco; posibilidad ésta de oposición que ha de ponerse en relación con que la STJUE de 14 de marzo de 2013 , en su punto 75, se refiere precisamente a esto, al señalar que lo que deberá examinar el juez es, en definitiva, 'si el pacto dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'; y, como se ha apuntado, nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil está y estaba preservado el derecho del deudor a oponerse a la liquidación del acreedor, derecho que no usó el aquí recurrente.



QUINTO.- Sin embargo en cuanto a la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado previsto en el contrato en la cláusula Sexta bis, apartado a) cuyo tenor es el que sigue: ' SEXTA-BIS - RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO. - La CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA, podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución del capital no amortizdo y el pago de las demás cantidades que acredite, aunque no hubiera transcurrido el plazo estipulado, en cualquiera de los supuestos siguientes: a).- Si no se le hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados de intereses y/o de cuotas mixtas de amortización de capital e intereses.- ' El panorama de la jurisprudencia menor en dicha materia ha resultado resuelto con carácter firme por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 en cuanto la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto nulas, atendiendo a las circunstancias del caso en la forma explicada por el TJUE en Sentencia de 14 de marzo de 2013 señalando en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2,LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo de capital y los intereses debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Consecuentemente, debe revocarse dicho extremo en la sentencia en cuanto debe declararse la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable.

Ahora bien sobre los efectos de la abusividad, la sentencia del Pleno razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria.

Y así en nuestro caso atendiendo a la flagrante conducta incumplidora de los prestatarios que dejaron de abonar las cuotas correspondientes al período dilatado al tiempo en que la ejecutante dio por vencido anticipadamente el préstamo, y no como dice la recurrente en su recurso dos cuotas de importe de 1.718.415 euros sobre un préstamo de 236.039,26 euros, cantidades que ninguna relación guardan con el caso que nos ocupa referido a un Préstamo Hipotecario otorgado el 27 de abril de 2011 por importe de 32.200 euros y vencimiento el 30 de abril de 2041, y vencido el 20 de mayo de 2013, dado el carácter esencial de la obligación incumplida, el importe impagado e inclusive dado que se ha mantenido la situación de morosidad desde la fecha del vencimiento anticipado hasta la actualidad nos conduce a declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en los términos en que fue redactada y previsto en el póliza de préstamo si bien sin acordar el sobreseimiento de la ejecución.



SEXTO.- En cuanto a la cláusula de comisiones por la gestión de reclamación de cuotas impagadas a cuyo tenor: ' Comisión de gestión de reclamación de impagados : Por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento se aplicará una comisión de gestión de reclamación de impagados de VEINTINCO EUROS CON CERO CÉNTIMOS ( 25,00 EUROS ), a satisfacer en el momento en que se produzca el incumplimiento, mediante su adeudo en la cuenta de cargo de los recibos del préstamo. ', aplicada en la liquidación de la deuda a las cuotas impagadas de octubre, noviembre y diciembre de 2011 por un total de 75 € y aún cuando fue excluida en la instancia, dada la renuncia efectuada procede también declarar su nulidad por abusividad. Pues como ya nos hemos pronunciado con anterioridad no respondiendo ni justificándose la realidad de aquel cobro por impago de cuotas a un gasto justificado de la entidad crediticia es por lo que procede excluir dicha partida dado su carácter abusivo, por importe de 75 euros, tal y como se hizo en la instancia.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, estimando en parte el recurso de apelación formalizado por Raimunda , no procede hacer especial declaración de las costas de la alzada - art. 398.2 LEC -.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimunda contra el AUTO nº. 31 / 2014 dictado en fecha 15 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Sabadell en la Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 567 / 2012 Seccion X, de la que el presente rollo dimana, y con REVOCACIÓN PARCIAL del mismo declaramos nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado Cláusula Sexta bis, apartado a) prevista en la póliza de préstamo hipotecario de 19 de enero de 2006, debiendo ser expulsado del contrato todo ello con prosecución de la ejecución y la cláusula de Comisión de gestión de reclamación de impagados, expulsándola asimismo del contrato, y descontando la cantidad por dicho concepto; en cuanto a las costas de la presente alzada sin hacer especial declaración de las mismas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. / a Sres. / a Magistrados / a de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona más arriba al margen referenciados: D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. Dª.

ASUNCIÓN CLARET CASTANY. D. CARLES VILA i CRUELLS, uniéndose certificación al rollo. Doy fe.