Encabezamiento
A U T O Nº 167/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JAIME NOGUES GARCIA
DOÑA ISABEL ALVAZ MENJIBAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº 6)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1169/2018
AUTOS Nº 624/2012
En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en juicio de Ejecución hipotecaria nº 624/2012 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Emilia y Avelino que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. LOURDES RUIZ ROJO. Es parte recurrida DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA AHORA MENORCA DEBT HOLDINGS DAC que está representado por el Procurador D. JUAN MANUEL LEDESMA HIDALGO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto el día 17/02/2020, cuya parte dispositiva es como sigue: '1.-Se ESTIMA EN PARTE, a los solos efectos de esta ejecución, la OPOSICIÓNformulada por la Procuradora Sra. Ruiz Rojo, en nombre y representación, de los ejecutados D. Avelino y Doña Emilia, a la ejecución cuyo despacho se autorizó a instancias del Procurador Sr. Ledesma Hidalgo, en nombre y representación de la entidad Deutsche Bank, S.A. (sucedida por Menorca Debt Holdings DAC), en reclamación del pago de la suma adeudada, se declara nula de pleno derecho la Estipulación Sexta de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada con fecha de 20 de mayo de 2.005 ante el Notario de Marbella D. Juan Alegre González, con el número 2.688 de su protocolo (novada luego parcialmente por la escritura de ampliación de hipoteca otorgada con fechas de 19 de febrero de 2.010 ante el Notario de Marbella D. Fernando Alcalá Belón, con el número 175 de su protocolo), documentos nº 2 y 3 de la demanda ejecutiva, en cuanto establece un interés de demora de 15 puntos porcentuales por encima del interés ordinario vigente en cada momento , y ello por ser abusivo; declarando procedente que la misma siga adelante por los conceptos y cantidades siguientes: 419.663 euros (cuatrocientos diecinueve mil seiscientos sesenta y tres euros) de principal, 8.341,37euros (ocho mil trescientos cuarenta y un euros con treinta y siete céntimos) deintereses ordinarios devengados por las cuotas de septiembre de 2.011 a marzo de 2.012, más otros 128.401,31 euros (ciento veintiocho mil cuatrocientos un euros con treinta y un céntimos) inicialmente presupuestados para intereses y costas de ejecución hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria; alzándose la suspensión acordada.
2.-No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la oposición a la ejecución.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 17/02/2020, quedando visto para dictar reslución.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes.
La representación procesal de la entidad mercantil doña Emilia y don Avelino, parte ejecutada en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 624/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, se alza contra el auto de fecha 8 de mayo de 2018, dictado en el citado procedimiento, por el que se estima parcialmente la oposición a la ejecución formulada por los referidos ejecutados, declarándose nula de pleno derecho la Estipulación Sexta de la escritura pública de préstamo hipotecario base de la ejecución, relativa a los intereses de demora, acordando que la ejecución siga adelante por los conceptos y cantidades que se detallan en la propia resolución, alzándose la suspensión que venía acordada.
El título ejecutivolo constituye la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2005, por importe de 464.800 euros, otorgada en Marbella ante el Notario don Juan Alegre González, bajo el número 2.688 de su protocolo, por la entidad DEUTSCHE BANK, S.A. a favor de don Federico, don Fidel y doña Patricia, seguida de la escritura pública de ampliación de hipoteca de fecha 19 de febrero de 2010, otorgada por las mismas partes en Marbella ante el Notario don Fernando Alcalá Belón, bajo el número 175 de su protocolo, en virtud de la cual se produce una novación modificativa de la anterior escritura, ampliándose el capital del préstamo, quedando establecido su importe en 485.988,79 euros, así como modificándose el plazo de amortización (35 años a contar desde el día 20 de marzo de 2010, amortizándose el préstamo mediante el pago de 420 cuotas mensuales de 1.575,21 euros, comprensivas de capital e intereses) y el tipo de interés.
La oposición a la ejecuciónse sustentó en los siguientes motivos: 1.- Solicitud de suspensión por cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo. 2.- Sobre la cesión del crédito. Cuestión prejudicial. 3.- Sobre la nulidad de las Estipulaciones 6ª, 7ª y 10ª del contrato de préstamo. Acabando con solicitud del sobreseimiento de la ejecución.
El recurso de apelacióntiene por objeto la impugnación de los pronunciamientos de la resolución apelada por los que se rechazan los motivos de oposición a la ejecución invocados por la parte ejecutada, excepción hecha del referido a la solicitud de declaración de la nulidad de la estipulación contractual 6ª, sobre intereses moratorios, cuya nulidad ha sido declarada por la resolución de primera instancia. Solicitando la revocación de la resolución apelada en el sentido de estimarse íntegramente la oposición a la ejecución hipotecaria, con sobreseimiento del proceso de ejecución.
Resolviéndose el recurso separadamente respecto de cada uno de los pronunciamientos impugnados.
SEGUNDO.- Sobre la solicitud de suspensión por cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.
La parte apelante reitera en esta alzada su solicitud de suspensión del proceso de ejecución hipotecaria en tanto se resuelve por el Tribunal de Justicia de la UnioÂn Europea la cuestión prejudicial de interpretación del artiÂculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea planteada por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, Auto de 8 de febrero de 2017, sobre la cláusula de vencimiento anticipado, invocando la aplicación del acuerdo de Sala de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de abril de 2017.
La solicitud de la parte apelante ha de ser rechazada, habida cuenta que la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al TJUE acerca del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado ya fue resuelta por el TJUE en resolución de fecha 26 de marzo de 2019 (y posteriores como el auto de fecha 3 de julio de 2019), habiéndose posteriormente dictado sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 que ha fijado doctrina sobre la validez de cláusula de vencimiento anticipado y sus consecuencias. Por lo que la suspensión del procedimiento es de todo punto improcedente, al haber desaparecido el presupuesto que la fundaba.
TERCERO.- Sobre la cesión del crédito. Cuestión prejudicial y nulidad de la estipulación 10ª del contrato de préstamo.
En este Fundamento de Derecho se van a resolver las alegaciones de la parte apelante relativas a la estipulación 10ª del contrato de préstamo hipotecario que constituye el título base del presente proceso de ejecución hipotecaria. La estipulación 10ª de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2005, no afectada por la novación modificativa operada por la posterior escritura pública de fecha 19 de febrero de 2010, es del siguiente tenor literal:
DÉCIMA ENAJENACIÓN DEL CRÉDITO.
El Banco se reserva, en lo que sea menester, la facultad de transferir a cualquier persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de notificación de la cesión o transferencia a la parte deudora(documental, escritura pública).
El Juzgador a quoha rechazado este motivo de oposición a la ejecución con base en las siguientes consideraciones:
(...) Resuelto lo anterior, se insta igualmente por el ejecutada opositor la nulidad de la cláusula de Enajenación del crédito (10a). Pues bien, respecto de ella no procede entrar en sede del presente incidente de oposición a la ejecucioÂn en el examen de la concurrencia o no de causa de nulidad en dicha cláusula, por abusiva, ello por no haber determinado ni el despacho de ejecucioÂn ni la fijación de la cantidad exigible, tal y como tiene establecido la doctrina jurisprudencial que resulta preciso para que pueda entrarse a resolver sobre tal posible nulidad, cuestión que habría de sustanciarse, en su caso, a través del correspondiente proceso declarativo(Fundamento de Derecho Cuarto).
Las anteriores consideraciones jurídicas son plenamente compartidas por la Sala. Efectivamente, a la vista del contenido de la cláusula contractual 10ª, cuya abusividad se invoca por la parte ejecutada, y en la medida en que la misma no se ajusta al motivo de oposición recogido en el artículo 695.1.4LEC, esto es, no constituyen cláusulas contractuales que ' constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible', procede sin más desestimar este motivo de oposición, en sintonía con lo acordado en la resolución apelada.
La parte apelantese limita a reproducir aquí los mismos argumentos aducidos en la primera instancia como fundamento del motivo de oposición a la ejecución que nos ocupa, sin efectuar alegación alguna dirigida a desvirtuar las consideraciones jurídicas expresadas en la resolución apelada como soporte de la desestimación de dicho motivo, concretadas en el hecho de que la cláusula 10ª de la escritura de préstamo hipotecario cuya declaración de nulidad, por abusiva, se postula por la parte ejecutada no constituye el fundamento de la oposición ni ha determinado la cantidad exigible, al no haberse producido en el caso el supuesto de hecho contemplado en la repetida estipulación 10ª, cual la transferencia o cesión del crédito hipotecario a un tercero sin notificación de ello a los deudores.
CUARTO.- Sobre la nulidad de la Estipulación 7ª del contrato de préstamo.
Al amparo de este motivo, se impugna por la parte apelante el pronunciamiento de la resolución apelada por el que se desestima el motivo de oposición a la ejecución referido a la solicitud de la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipadoincluida en la escritura pública de préstamo hipotecario que constituye el título en que se basa la presente ejecución, con acuerdo de continuación del proceso de ejecución. La parte apelante solicita la revocación de la resolución apelada en el sentido de declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y, consiguientemente, el sobreseimiento del proceso de ejecución.
El Juzgador a quosustenta su decisión de rechazo de la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la aplicación de la jurisprudencia, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), citando a tal efecto la SSTJUE de fecha 14 de marzo de 2010, como la del tribunal Supremo (TS), con cita de la STS núm. 440/2012, de 28 de junio; finalizando con cita de la SAP de Madrid, Sección 28ª, núm. 242/2013, de 26 de julio, y la SAP de Málaga, Sección n5ª, núm. 392/2016, de 28 de noviembre.
El recurso es resuelto separadamente respecto de las dos cuestiones suscitadas por la parte apelante, cuales son la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, de un lado, y las consecuencias de la eventual declaración de nulidad de la cláusula, por abusiva, de otro.
Las cuestiones controvertidas ha de resolverse a la luz de lasconsideraciones jurídicasplasmadas en la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 463/2019, de 11 de septiembre , en los siguientes términos:
' Hemos declarado ( sentencias del pleno de la sala 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ) que, en el Derecho español, aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Puesto que como estableció la sentencia 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.
El TJUE también ha considerado el contrato de préstamo hipotecario como un solo contrato con dos facetas -préstamo y garantía- [apartados 59 y 60 de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los dos apartados 49 y 50 -idénticos- de los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16 , C-167/16 )]. Y así se concibe, igualmente, en el art. 3.1 a) de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.
Sobre esta base, si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido.
En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
En la sentencia 606/1997, de 3 de julio , establecimos que:
'En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.
La causa típica del contrato de hipoteca consiste esencialmente en el aseguramiento de una obligación, y no en la misma relación obligatoria asegurada, pese a que el principio de accesoriedad del gravamen conlleve que la existencia y licitud del crédito sean presupuestos indispensables para la propia validez del contrato de garantía. Es por esta razón que el art. 12 de la Ley Hipotecariaestablece que en la inscripción del derecho real de hipoteca se identificarán las obligaciones garantizadas. Se trata de causas interdependientes, en cuanto que la suerte de la garantía dependerá de las vicisitudes de la obligación garantizada, pero no a la inversa.
Ya en la exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 se decía que 'el valor de la finca hipotecada es la causa por [la] que entra en la obligación el que presta con hipoteca, ya que más bien que a la persona, puede decirse que presta a la cosa'. Es decir, se resaltaba la idea de que la hipoteca sirve fundamentalmente para conseguir la seguridad en el pago de lo prestado, y que es precisamente el valor de cambio de la finca hipotecada lo que mueve (es la causa) al prestamista a conceder el préstamo, puesto que al garantizarse éste con la hipoteca, lo relevante es el valor de la cosa dada en garantía más que la solvencia del deudor. Y lo confirmó la exposición de motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944, que autorizó la publicación de una nueva redacción de la Ley Hipotecaria, al descartar la regulación de las hipotecas 'desvinculadas de toda relación causal'.
Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová, del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).
De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.
Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.
Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC- sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC(como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero .
Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
'62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LECposterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LECen la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:
El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2LECanterior a la reforma.'
Aplicación al caso enjuiciado de la expuesta jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado.
1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.
Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.'
El artículo 24 de la Ley 5/2019 , de los contratos de crédito inmobiliario, sobre el vencimiento anticipado, es del siguiente tenor:
1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'
A través de la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se llega a la decisión de las cuestiones aquí controvertidas en los siguientes términos:
1.-Inicialmente, procede realizar un control en abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado incorporada al contrato de autos como condición general predispuesta al consumidor por la entidad prestamista, para pronunciarnos sobre su posible carácter abusivo, en atención a los criterios jurídicos reiteradamente establecidos por la jurisprudencia del TJUE sobre el vencimiento anticipado ( STJUE de 14 de marzo de 2013), en el sentido de que el juez nacional debe comprobar especialmente 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', criterios que aparecen plasmados en la citada STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre .
La cláusula controvertida, estipulación séptima de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2005, establece lo que sigue:
B) CLÁUSULAS NO FINANCIERAS.
SÉPTIMA CAUSA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.
El préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto, y podrá procederse a la exigencia de la cantidad adeudada, intereses, intereses de demora, costas y gastos, por cualquiera de los medios acordados en la estipulación novena, en los siguientes casos:
a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en la presente escritura. Con respecto a la falta de pago, bastará la de una cuota cualquiera de amortización o, en su caso, de intereses (documental, escritura pública).
Los criterios jurisprudenciales que han quedado aquí expresados nos llevan a concluir con el carácter abusivo de la cláusula contractual que nos ocupa, como así se ha venido resolviendo por el Tribunal Supremo con relación a cláusulas de vencimiento anticipado redactadas en los mismos términos que la aquí controvertida, citándose al efecto la STS de 23 de diciembre de 2015 y la ya reiterada STS de 11 de septiembre de 2019, siendo claros los términos de esta última en el sentido de que en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Lo que determina la revocación de la resolución apelada, acogiéndose las alegaciones impugnatorias de la parte apelante, declarándose el carácter abusivo y la corolaria nulidad de la cláusula de vencimiento anticipadoincorporada a la escritura pública de préstamo hipotecario base de la presente ejecución.
2.-Considerada abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado litigiosa, hemos de pronunciarnos sobre las consecuenciasque dicha consideración ha de producir en el ámbito del presente proceso de ejecución, en el que no se ha producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.
Así, mediante la aplicación de los criterios jurisprudenciales establecidos en la repetida STS núm. 463/2019, de 11 de septiembre, y habida cuenta que el préstamo hipotecario de autos se dio por vencido, por aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, en el mes de marzo de 2012, cual se plasma en el acta notarial de fijación de saldo otorgada por el Notario de Madrid don Álvaro Bravo Olaciregui el día 17 de abril de 2012, con el núm. 610 de su protocolo (documento nº 6 de la demanda ejecutiva), con anterioridad por tanto a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (16 de mayo de 2013, conforme a la disposición final cuarta), se ha de acordar el sobreseimiento del proceso sin más trámite.
Lo que determina la estimación del recurso de apelación sobre la expresada cuestión.
QUINTO.- Conclusión.
Por todo lo hasta aquí expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso de apelación, con revocación parcial de la resolución apelada, en el sentido de declararse la nulidad, por abusiva, de la cláusula séptima, sobre vencimiento anticipado del préstamo por impago de los deudores, incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2005, otorgada en Marbella ante el Notario don Juan Alegre González, bajo el número 2.688 de su protocolo, por la entidad DEUTSCHE BANK, S.A. a favor de don Federico, don Fidel y doña Patricia, seguida de la escritura pública de ampliación de hipoteca de fecha 19 de febrero de 2010, otorgada por las mismas partes en Marbella ante el Notario don Fernando Alcalá Belón, bajo el número 175 de su protocolo, acordándose el sobreseimiento del proceso de ejecución. Lo que comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398 de la LEC.
Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte ejecutada, don Federico, don Fidel y doña Patricia, contra el auto de fecha 8 de mayo de 2018 dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 624/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, promovido en virtud de la demanda ejecutiva formulada por la entidad mercantil DEUTSCHE BANK, S.A., del que deriva el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de DECLARARSE la nulidad, por abusiva, de la cláusula séptima, sobre vencimiento anticipado del préstamo por impago de los deudores, incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de mayo de 2005, otorgada en Marbella ante el Notario don Juan Alegre González, bajo el número 2.688 de su protocolo, por la entidad DEUTSCHE BANK, S.A. a favor de don Federico, don Fidel y doña Patricia, seguida de la escritura pública de ampliación de hipoteca de fecha 19 de febrero de 2010, otorgada por las mismas partes en Marbella ante el Notario don Fernando Alcalá Belón, bajo el número 175 de su protocolo, ACORDÁNDOSE el sobreseimiento del proceso de ejecución
Ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia. Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Así por este nuestro Auto, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy Fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
