Auto CIVIL Nº 17/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1279/2015 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 1279/2015-A
Procedimiento 285/2015 Servei comú processal d'esecució de El Prat de Llobregat
CATALUNYA BANC, S.A. c/ Pelayo , Josefa Y Carlos Francisco
A U T O núm. 17/2017
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª Marta Elena Fernández de Frutos
En Barcelona, a doce de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 29 de julio de 2015 , por el Servei comú processal d'esecució de El Prat de Llobregat, en el Incidente dimanante del Juicio Procedimiento numero 285/2015, promovido por CATALUNYA BANC, S.A., contra Pelayo , Josefa y Carlos Francisco , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' Se ESTIMA PARCIALMENTE la nulidad instada por el procurador Fernando Moratal Sendra en representación de los ejecutados Josefa y Pelayo , procediendo la nulidad parcial del Auto de fecha 27 de noviembre de 2014 en el único sentido de considerar procedente que en lugar de que el despacho de la ejecución lo sea por el importe de 171.149,79 euros de principal y 51.344,90 en concepto de intereses y constas previsibles, debe despacharse por el importe de 171.068,95 euros en concepto de principal y 51.320,685 euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, debiéndose mantener invariable el resto de pronunciamientos tos y fundamentación jurídica contenidos en el , integrados con los Fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Se declara la nulidad de la cláusula 6ª del contrato de préstamos suscrito el 20 de julio de 2006 en relación a los intereses de demora por considerarla abusiva y por tanto se tienen por no puesta.

No se efectua imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Pelayo y Josefa , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que ha tenido lugar el pasado catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el Auto dictado en fecha 29 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 175/2014 seguido a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Don Carlos Francisco , Doña Josefa y Don Pelayo , que estima parcialmente la oposición y declara la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, sin imposición de costas, interponen recurso de apelación Doña Josefa y Don Pelayo en solicitud de que 'se dicte por la SALA correspondiente una resolución que revocando en lo que le es perjudicial la dictada por el Juzgado de Instancia y con estimación del presente recurso, se acuerde La estimación de la nulidad instada por la falta de legitimación activa procesal de CATALUNYA BANC, S.A. con la consiguiente nulidad del auto de fecha 27-11- 2014 que ACUERDA DESPACHAR EJECUCIÓN y las actuaciones concordantes y posteriores Todo ello, con expresa imposición de Costas a la ejecutante', al que se opone CATALUNYA BANC, S.A.



SEGUNDO.- Los ahora apelantes alegaron en la demanda de oposición, tras poner de manifiesto la necesidad de control de oficio de las cláusulas abusivas y la falta de legitimación activa, como cláusulas abusivas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20/07/2006, el pacto de liquidez y los intereses moratorios.

La resolución recurrida, como hemos dicho, estimó parcialmente la oposición.

La parte apelante reproduce en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa de Catalunya Banc, S.A. por falta de inscripción de la hipoteca a nombre de la misma.



TERCERO.- Dicha alegación debe desestimarse.

Y es que el artículo 685.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'a la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución, así como los demás documentos a que se refiere el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley ', entre los que se comprende, por disponerlo así el artículo 688.1 una certificación registral, pues este precepto legal prevé que 'Cuando la ejecución se siga sobre bienes hipotecados, se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del artículo 656 y en la que se exprese, asimismo, que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro'.

Expresamente lo dispone el artículo 685.4 cuando se trata de la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente puedan llegar a emitir cédulas hipotecarias.

Y ni la referencia a la hipoteca a favor del ejecutante que en dicho precepto 688.1 se contiene, ni del contenido del artículo 149 de la Ley hipotecaria , que dispone que 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' debe concluirse que la cesión del crédito hipotecario deba constar inscrito en el Registro de la Propiedad para que surta efecto frente al deudor hipotecario, pues es claro que la hipoteca ya está constituida e inscrita en el Registro cuando el titular de la misma cede el crédito por ella garantizado, con lo que es igualmente claro que al cesionario, al subrogarse en todos los derechos del cedente le asiste el derecho de poder reclamar la deuda por los trámites del procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados frente al deudor hipotecario sin necesidad de tener inscrita la escritura pública de cesión en el Registro de la propiedad, ya que, en virtud de dicha cesión por la que ocupa el lugar del cedente, lo que tiene que acreditar, mediante la certificación del Registrador, es que la hipoteca, de la que es titular por la cesión, se halla subsistente y sin cancelar, no que él es el titular registral.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1989 , aunque referida al antiguo proceso de ejecución hipotecaria regulado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , abordó el problema que ahora, en parecidos términos, se plantea y dijo los siguiente: 'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª-1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.°, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a causa, bajo un 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.ª del artículo iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.ª del indicado articulo 131, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco de Vizcaya, S. A.», desde el momento que en la correspondiente certificación registra!, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca Vilella, S. A.» y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca Vilella, S. A.» a 'Banco de Vizcaya, S.

A.», es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por don Sergio , don Juan Pablo y don Carlos , actuando en nombre y representación de la tan mentada 'Banca Vilella, S. A.», y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco de Vizcaya, S. A.», bienes del activo social de 'Banca Vilella, S. A.», como único- accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca Vilella, S. A.», a cuyos efectos se entendería que 'Banco de Vizcaya, S. A.», se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca Vilella, S. A.», por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario , al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco de Vizcaya, S. A.», para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.° del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Segundo: Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española yartículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente», significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario , no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado articulo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el articulo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 » y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, 'a sensu contrario», da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario , de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.8S8 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario , o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el articulo 1.528 del Código Civil .

Tercero: Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, a que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca Vilella, S. A.», evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por don Pedro en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca Vilella, S. A.» a la entidad 'Banco de Vizcaya, S. A.», con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco de Vizcaya, S. A.», y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, parque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banco Vilella, S. A.», persona distinta del 'Banco de Vizcaya, S. A.», actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco de Vizcaya, S. A.», de práctica de la inscripción registral de la mentada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el articulo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero defecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos regístrales en cualquier momento.'.

Atendida dicha jurisprudencia, pues son numerosas las Sentencias que se citan en la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, sobre el significado de la necesidad de inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión que dispone el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , dado que no se trata de un supuesto de constitución la hipoteca, en cuyo caso, para que quede válidamente establecida, el artículo 145 exige que se haya constituido en escritura pública y que se inscriba en el Registro de la Propiedad, sino de la cesión de una hipoteca, válidamente establecida con anterioridad, por una entidad financiera a otra a la que, en virtud de escritura de segregación que le legitima para reclamar sin necesidad de que la cesión conste inscrita en el Registro de la Propiedad ni que la misma haya sido notificada al deudor procede, como se ha adelantado, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha única alegación.



CUARTO.- Ello no obstante, este tribunal de apelación, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, por providencia de fecha 22/06/2016, con suspensión del acto de votación y falle previsto para dicha fecha, acordó dar audiencia a las partes sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Y es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, apartado 41, que 'el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009 [TJCE 2009, 155] , Pannon GSM, C-243/08 , Rec. p. I-4713, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43)'.

También dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 21 de febrero de 2013, apartado 29, que 'al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007, 2329) . Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009 [TJCE 2009, 367] , Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I- 11245, apartados 50 y 54)', en el aparado 30 que 'Así pues, el Tribunal de Justicia ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros, [TJCE 2009, 367] antes citada, apartados 55 y 56)', y en el apartado 31 que 'De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez nacional, después de haber determinado -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.' De ello se infiere que el juez no sólo puede sino que debe apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, y ello aunque éste esté asistido de letrado y no haya alegado la abusividad de la cláusula, pero ha de respetar el principio de contradicción permitiendo a las partes litigantes que formulen alegaciones al respecto, que es lo que se acordó, oír a las partes, mediante la referenciada providencia.

Y, por su parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 , Pleno, dice que 'La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez - aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 -Ruben Roman- apartado 4).' Efectivamente, el apartado 24 de la Sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2013-Banif Pluz Bank Zrt, dice que 'A este respecto, pronunciándose sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio entre un consumidor y un profesional, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing, [TJCE 2010, 335] apartado 56, y Banco Español de Crédito [TJCE 2012, 143] , apartado 44)'.



QUINTO.- Como hemos indicado, este Tribunal acordó oír a las partes sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

Y es que, dado se apreciable de oficio en cualquier fase del proceso el carácter abusivo de una cláusula como la referenciada, observamos que en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de julio de 2006 se estipuló, en el PACTO

SEXTO BIS, titulado 'Causas de resolución', en lo que aquí importa, lo siguiente: 'A exclusiva voluntad de la Caja, serán causas de vencimiento anticipado y de ejecución de este préstamo hipotecario: d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima de seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento'.

Siendo así, atendida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la misma debe reputarse nula y, por tanto, no vincula al consumidor.

Pues, el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 dice, en el apartado 73, que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso que resolvemos resulta evidente que el hecho de dejar de pagar la cuota hipotecaria correspondiente supone el incumplimiento por el consumidor de una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata. Sin embargo, el hecho de dejar de pagar 'una cuota de intereses o amortización', como se estipuló en el contrato, no puede considerarse suficiente para otorgar validez a la facultad concedida a la prestamista de dar por vencido anticipadamente el contrato pues la misma no está prevista, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para el caso de que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, pues se trata de un incumplimiento mínimo, prácticamente insignificante, en relación a la duración del contrato, 30 AÑOS (hasta el 31 de julio de 2036), y la cuantía del préstamo, 193.000 €.

Consiguientemente, dicha cláusula, al no ser dable dejar la validez de la misma al uso que de ella haya hecho la entidad financiera, como así lo dice también el referenciado Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de fecha 11 de junio de 2015 al señalar que 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. ', y declara que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.', debe reputarse nula.



SEXTO.- La nulidad de la cláusula se deriva también del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de fecha 23 de diciembre de 2015 (STS 705/205) que en el Fundamento de Derecho Quinto e) dice: '2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000».

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

SÉPTIMO.- El problema radica en las consecuencias que la declaración de nulidad debe llevar consigo.

Pues la misma sentencia 705/2015 dicha del Tribunal Supremo , Pleno, dice que 'ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

5.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad. ' En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 ( STS 79/2016 ), que la apelante también reproduce en lo menester, al decir dicha Sentencia: '6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

7.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite oponerse alegando «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible », y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando la deuda.

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.' La posibilidad de privar de una regulación que contempla especiales ventajas, como la liberación del bien y rehabilitación del contrato, a que hacen referencia en los apartados 7 y 8, respectivamente, las SSTS transcritas, decae desde el momento mismo en que es el propio consumidor el que solicita expresamente la declaración de nulidad de la controvertida cláusula, con lo que hemos de entender que, aún dichas especiales ventajas, no se muestra conforme con que, una vez declarada la nulidad, se siga el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, y así lo manifiesta al oírlo para salvar el principio de contradicción pues, al formular alegaciones en virtud de lo acordado por la providencia de la Sala, pide, en el caso que resolvemos, el sobreseimiento del mismo.

Por otra parte, cuando en ambas Sentencias del Tribunal Supremo se dice que 'Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real', sin embargo, no dicen nada sobre lo inadecuado que es obligar al consumidor, que es la parte que merece especial protección, a seguir el procedimiento especial hipotecario no obstante su expresa oposición a ello.

Resulta claro que la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no lleva consigo la nulidad del contrato en su totalidad, con lo que es meridiano que no es dable la sustitución de la misma por una disposición supletoria de Derecho nacional, y la declaración de nulidad, con cierre del acceso al proceso de ejecución hipotecaria, no expone al consumidor a consecuencias de tal índole que representen para éste una penalización, pues lo único que aboca es a que la entidad financiera tenga que formular su reclamación a través del proceso declarativo, aunque en el mismo el consumidor deudor no goce de las especialidades previstas a su favor por haberlo así querido.

Por lo demás, hablar de 'comportamientos flagrantes de morosidad' o de 'la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación', supone tanto como dejar en manos de la entidad financiera la aplicación o no de dicha cláusula, en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues en ambas SSTS se reproduce el contenido del Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 11 de junio de 2015 al decir que 'dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».' y la consecuencia oportuna del carácter abusivo de dicha cláusula es, en primer lugar, la declaración de su abusividad, por tanto de su nulidad, tenerla por no puesta, y, en segundo lugar, como consecuencia de ello y de que se trata de una cláusula que constituye fundamento de la ejecución, habiendo servido, además, para determinar la cantidad exigible, es el sobreseimiento de la ejecución.

Pues habiendo sido declarada la nulidad y, por tanto, la inaplicablidad de dicha cláusula, por los términos en que la misma permite el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, con independencia de que la entidad financiera haya dejado transcurrir determinado tiempo, esto es, que se haya producido el impago de más cuotas, atendido el principio de jerarquía normativa, las consecuencias que la Ley anuda a dicha declaración en el artículo 695.3, pfo. segundo LECiv ., es la de deber acordar ("se acordará" dice el precepto legal en términos imperativos) el sobreseimiento de la ejecución, pues resulta evidente que dicha cláusula contractual fundamenta la ejecución.

Consiguientemente, al tratarse de una cláusula cuya nulidad es apreciable, incluso, de oficio salvando el principio de contradicción, lo que se da mediante las alegaciones vertidas en virtud de la providencia dictada por la Sala, atendido el principio de jerarquía normativa, procede acordar el sobreseimiento de la ejecución.

OCTAVO.- No obstante la desestimación de la única alegación formulada por la parte apelante, pues la otra era sobre antecedentes, atendido que se ha apreciado la abusividad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado y declarado el sobreseimiento de la ejecución, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, resolviendo sobre el recurso de apelación interpuesto por Doña Josefa y Don Pelayo contra el Auto dictado en fecha 29 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat en el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 175/2014 seguido a instancia de CATALUNYA BANC, S.A. contra Don Carlos Francisco , Doña Josefa y Don Pelayo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, declaramos nula, por abusiva, la cláusula SEXTA BIS, relativa al vencimiento o resolución anticipada y acordamos el sobreseimiento de la ejecución. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Seguidamente, se me hace entrega de la anterior resolución para su notificación. Doy fe.

La Letrada de la Administración de Justicia.