Auto CIVIL Nº 170/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 915/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 915/2015
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 1077/2012
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Arenys de Mar
A U T O Nº 170
Barcelona, 2 de mayo de 2016
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª
Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 915/2015 interpuesto
contra el auto dictado el día 8 de junio de 2015 en el procedimiento nº 1077/2012, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 7 Arenys de Mar en el que es recurrente AD BOSCH RECANVIS, S.L.
y apelados Dª Benita , COM 9 SANTA SUSANNA SLU y D. Mario previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ACUERDO inadmitir a trámite la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ESTHER PORTULAS COMALAT, en nombre y representación de AD BOSCH RECANVIS, S.L. frente a D. Mario Dª. Benita y COM 9 SANTA SUSANNA, S.L.U.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada I.- Por la mercantil AD BOSCH RECANVIS, SLU se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Mario , Dª Benita y la mercantil COM 9 SANTA SUSANNA, SLU, precisando que, si bien el crédito se reconoció en la escritura a favor de AD BOSCH RECAMVIS, SA unipersonal, lo cierto es que dicha entidad se ha escindido en dos sociedades, otorgando a la ejecutante la legitimación para reclamar la deuda de autos.

II.- El Juzgado de Primera Instancia nº7 de Arenys de Mar dictó auto de fecha 8 de junio de 2015 en virtud del cual denegaba el despacho de ejecución por los siguientes motivos: 1º La hipoteca no consta inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la ejecutante sino de AD BOSCH RECANVIS, SA, de quien se ha escindido; de modo que si bien no se cuestiona que exista un crédito a favor de la ejecutante garantizado con hipoteca, lo cierto es que 'la no inscripción del presente crédito hipotecario a favor de la ejecutante le priva de acudir a este concreto procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (...) En consecuencia, debe acordarse a necesidad de acudir a la aplicación del artículo 149 de la Ley Hipotecaria para poder acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria'.

2º La escritura aportada carece de fuerza ejecutiva por cuanto 'en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva'.

III.- La parte ejecutante se alza frente a dicha resolución por los siguientes motivos: 1º La ejecutante ostenta legitimación para presentar la demanda de proceso hipotecario por cuanto 'amb l'escrit de demanda es va acreditar degudament que la mercantil AD BOSCH RECANVIS, SA es va escindir en dues societats i va delegar en la meva mandant la legitimitat per reclamar el deute que es reclama (...) en el supòsit no ens trobem davant una cessió de crèdit o préstec garantit amb hipoteca, sinó que es tracta del fet de que l'executant s'ha escindit de la mercantil amb el mateix nom, però societat anònima. Per tant, hem d'entendre que no es tracta d'un trasllat o cessió del crèdit als efectes establerts a l' art.149 de la LH , sense que sigui requisit previ per instar la present execució que consti inscrita la cessió de la hipoteca a favor de la meva mandant'.

2º En la escritura aportada a las actuaciones consta que se trata de primera copia auténtica con eficacia ejecutiva.



SEGUNDO.- Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario I.- La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala, y así decíamos en auto de fecha 8 de octubre de 2013 (Rollo 150/2013 ) -y reiteramos ahora para estimar el recurso de apelación - lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el BANCO CAM y la antigua CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada. E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando dispone que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o también la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor.

Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), lo cierto es que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada (...).

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'.

II.- A la anterior conclusión no obsta la reciente resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado (DGRN) de 21 de marzo de 2013 por cuanto: 1º Las resoluciones de la DGRN, si bien se les reconoce una valiosa autoridad, carecen de fuerza vinculante para los Juzgados y Tribunales y no constituyen jurisprudencia -en su sentido de complemento del ordenamiento jurídico- ( STS, Sala 1ª, 15 marzo 1991 , 29 enero 1996 y 13 julio 2001 , entre otras).

2º Como hemos indicado en el reciente auto de esta Sala de 31 de marzo de 2014 (Rollo 498/2013 ) dicha resolución 'es dictada con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial' de hipoteca. Y si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante'.

III.- La documentación aportada por la ejecutante junto a su escrito inicial acredita que AD BOSCH RECANVIS, SLU es sucesora universal de la rama de actividad comercial de entidad AD BOSCH RECANVIS, SA, unipersonal.

IV.- En consecuencia, en la medida en que la entidad ejecutante es sucesora de la titular de la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad (AD BOSCH RECANVIS, SA, unipersonal) se ha de entender que cuenta con legitimación para interponer la demanda de ejecución hipotecaria de autos.



TERCERO.- Fuerza ejecutiva del titulo aportado I.- El auto que es objeto de recurso deniega igualmente el despacho de ejecución por cuanto considera que en la copia de la escritura aportada a las actuaciones no consta que con anterioridad no se haya expedido copia con eficacia ejecutiva.

II.- Conviene recordar que tras la reforma de la Ley del Notariado operada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, y luego del Reglamento Notarial mediante el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, sólo se considera titulo ejecutivo a los efectos del art.517.2.4º LEC 'aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter' ( art.17.1 de la referida ley ), matizando el Reglamento que 'en todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva'.

En efecto, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en auto dictado en fecha 27 de diciembre de 2012 (Rollo 497/2012) donde decíamos lo siguiente: 'En primer lugar conviene recordar la 'Nota Informativa' de 23 de febrero de 2010 emitida por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid con ocasión de la reforma del Reglamento Notarial operada por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, para mejor comprender el actual sistema de copias que establece la legislación notarial.

Dice esta nota que la reforma del artículo 17.4 de la Ley del Notariado introduce 'notables novedades (...) desde el momento en el que se desvinculan los conceptos de 'primera copia' y 'título ejecutivo'. En efecto, este artículo 17.4 nos está diciendo que la primera copia es aquélla que tiene derecho a obtener 'por primera vez' cada uno de los otorgantes. Es decir, el concepto de 'primera copia' que maneja está referido ahora, a diferencia de la situación anterior, únicamente al carácter cronológico de la misma, la que se expida en primer lugar para cada otorgante. Nada tiene que ver con su carácter ejecutivo o no. El carácter ejecutivo de las copias viene determinado a continuación, en la frase siguiente, no por su condición de primera o segunda copia, como sucedía hasta ahora, sino por haber sido expedida con tal carácter de ejecutiva. Lo que lleva aparejado ejecución ('a los efectos del artículo 517.2.4 de la LEC ', nos dice el artículo 17.4) es la copia que el interesado solicita que se le expida con carácter de ejecutiva. (Como muy bien dice A. Rodríguez Adrados, a partir de ahora podrá haber una primera copia -en sentido cronológico- sin efectos ejecutivos y una segunda copia con dichos efectos). El desarrollo reglamentario de este precepto es, como hemos dicho, el artículo 233. En él se nos indica, reiterando el contenido del artículo 17.4 de la Ley, que se considera título ejecutivo 'aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter'. Añade a continuación la necesidad de expresar, en toda copia de escritura que contenga obligación exigible en juicio, si dicha copia se expide o no con carácter ejecutivo, así como la necesidad de incluir también la mención de que no ha sido expedida otra copia con anterioridad con igual carácter ejecutivo.

Es decir (...) ha desaparecido, muy acertadamente, cualquier referencia a la distinción antigua entre 'primera' y 'segundas o posteriores copias' (...) A partir de ahora no habrá 'primeras' y 'segundas o posteriores' copias en el sentido y con los efectos que tales expresiones tenían en el reglamento anterior. Solamente hay ahora copias expedidas 'con carácter ejecutivo' y copias expedidas sin tal carácter. Y con carácter ejecutivo únicamente puede ser expedida UNA copia, que lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas 'con sujeción a lo dispuesto en la LEC (artículo 233-2 º R.N.), esto es, con la conformidad de los deudores. Late aquí también en el fondo y en la forma de esta nueva regulación el deseo de evitar una posible doble ejecución por una misma deuda, al igual que sucede con las pólizas. La nueva regulación es clara y su aplicación a las escrituras otorgadas tras la entrada en vigor de la Ley 36/2006 es indudable.' III.- Es de observar que las exigencias legales para el reconocimiento de la ejecutividad de las escrituras públicas tienen su razón de ser en asegurar precisamente la conformidad del documento presentado con el original, así como en determinar su carácter ejecutivo, y a tal efecto el Reglamento Notarial, según redacción decreto 45/2007 de 19 de enero, exige en su artículo 233 que 'En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva.

Por tanto, no es correcto el razonamiento contenido en la resolución de instancia toda vez que el fedatario público no se limita a señalar que se trata de primera copia sino que añade que tal copia tiene eficacia ejecutiva, de modo que ensambladas ambas manifestaciones resulta debidamente cumplida la exigencia legal, pues al reseñar que se trata de una primera copia está indicando que no hubo otra anterior, y al señalar que tiene eficacia ejecutiva impide que pueda emitirse otra posterior con igual carácter ejecutivo.

IV.- Por tanto, debemos estimar igualmente este motivo del recurso al considerar que el título aportado con la demanda tiene carácter ejecutivo.



CUARTO.- Conclusión I.- En atención a todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, de modo que el Juzgado deberá proceder a efectuar nuevo pronunciamiento sobre la pretensión del ejecutante ajustándose a lo expuesto en la presente resolución.

II.- En cuanto a las costas devengadas en esta alzada por razón del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el mismo ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AD BOSCH RECANVIS, SLU contra el auto de 8 de junio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Arenys de Mar y, en consecuencia, se revoca dicha resolución, debiendo el Juzgado proceder a pronunciarse nuevamente sobre el interesado despacho de ejecución, ajustándose a lo resuelto en esta alzada; y ello sin hacer imposición de las costas causadas por dicho recurso.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.