Auto CIVIL Nº 170/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 961/2016 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0807342120148006549
Recurso de apelación 961/2016 -1
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de Cornellà (sección Civil)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 786/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a:
Parte recurrida: Paulina , Piedad , Rafaela
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a:
AUTO Nº 170/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE
Fernando Utrillas Carbonell MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 3 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de septiembre de 2016 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 786/2015 remitidos por Servicio Común Procesal de Ejecución de Cornellà (sección Civil) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el Auto de 08/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Para Martinez, en nombre y representación de Paulina y Piedad .

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la oposición a la ejecución hipotecaria, declarando la falta de legitimación aciva de la ejecuctante y el consiguiente archivo del procedimiento, con imposición a la parte ejecutante de las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/10/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. el pronunciamiento del Auto de 8 de junio de 2016, dictado en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 786/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellà de Llobregat, que acuerda el archivo de la Ejecución Hipotecaria, por la falta de legitimación activa de la ejecutante, por haberse concertado el préstamo hipotecario con Caixa d#Estalvis de Sabadell, a cuyo nombre aparece inscrita la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, resulta de lo actuado: 1º.- que por escritura pública de 29 de junio de 2010, autorizada por el Notario de Barcelona D.Juan José López Burniol, se produjo la creación de la Caixa d#Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrasa, como resultado de la fusión de Caixa d#Estalvis Comarcal de Manlleu, Caixa d#Estalvis de Sabadell, y Caixa d#Estalvis de Terrasa.

2º.- que, por escritura pública autorizada por el Notario de Sabadell D.Enric Ruiz de Bustillo Pont, el 26 de septiembre de 2011, la Caixa d#Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrasa, traspasó en bloque los activos y pasivos que conforman la actividad financiera, a título de sucesión universal, a favor de Unnim Banc, S.A., quedando subrogada esta entidad en todos los derechos y obligaciones, con carácter general y sin reserva ni limitación de ninguna clase de la entidad Caixa d#Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrasa, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias, y 3º.- que, posteriormente, por escritura pública autorizada por el Notario de Madrid D.Rodrigo Tena Arregui, el 20 de mayo de 2013, se produjo la absorción de la entidad Unnim Banc, S.A. por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., habiendo quedado disuelta la sociedad absorbida, sucediendo Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. al banco disuelto en todas sus relaciones jurídicas.

Por lo demás, en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Por lo que, a los efectos del despacho de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952,; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción 'iuris tantum' de exactitud, no habiéndose producido, en el actual momento procesal, ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- De acuerdo con lo resuelto en el Auto de 22 de febrero de 2017, dictado en el presente rollo de apelación nº 961/16, en el caso de estimarse el motivo de la apelación referido a la legitimación de la ejecutante por la inscripción o no de la hipoteca a su nombre en el Registro de la Propiedad, el auto de apelación debe pronunciarse sobre la cuestión de la nulidad, por abusivas de las cláusulas, y en concreto de la cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado, contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario, de 31 de marzo de 2006, cuestión que fue resuelta en el Auto, de 23 de diciembre de 2014, dictado en el rollo nº 256/14 de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la apelación contra el Auto de primera instancia, de 21 de febrero de 2014, el cual fue dictado en el trámite de admisión de la demanda ejecutiva, sin audiencia de ninguna de las partes, en contra de lo previsto en el artículo 552.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la reforma introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2013 (asunto C-472/11), según la cual el principio de contradicción obliga, con carácter general al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales, siendo así que, en el presente caso, la parte ejecutada ha vuelto a plantear la cuestión en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria, de conformidad con lo previsto en los artículos 557.1.7ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Opuesto por las ejecutadas Sra. Paulina y Sra. Piedad en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública de crédito hipotecario, de 31 de marzo de 2006, concertado con las ejecutadas apelantes, y con la coejecutada Sra. Rafaela , como fiadora, por importe de 197.500 €, con vencimiento final a 35 años (420 cuotas), y garantía hipotecaria sobre la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Cornellà de Llobregat, habiéndose declarado vencido anticipadamente el préstamo por la ejecutante, por el impago de cuatro cuotas, de abril a julio de 2013, por importe conjunto de 3.335#48 € (833#87 x 4), según resulta del Acta notarial de liquidación del saldo, de 25 de septiembre de 2013, es lo cierto que, en general, la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo es una cláusula perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 (RJA 702/2010), la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.000 (RJ 2000, 282); 9 de marzo de 2.001; 4 de julio de 2.008; y 12 de diciembre de 2.008 (RJ 2009, 152).

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 (RJA 3196/2008), se declara que, como viene señalando la doctrina moderna, atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1740), de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), expresamente referido a la ejecución hipotecaria. La cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida, en relación con los préstamos hipotecarios, en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en la redacción anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos, zanjando la norma la discusión doctrinal que anteriormente se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

Aunque, siguiendo la doctrina expuesta, ello no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el carácter abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario.

En este sentido, la Sentencia, de 14 de marzo de 2013, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-451/11), por lo que respecta a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, declara que corresponde al juez comprobar si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, declara que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.

En concreto, cuando la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, continúa la referida Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, deben cumplirse, en la redacción de la cláusula, las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que constituye un mínimo para el juicio de abusividad, lo cual quiere decir que ese mínimo debe cumplirse en la redacción de la cláusula. Aunque, aun cumpliendo ese mínimo en la redacción, puede apreciarse igualmente el abuso, debiendo los tribunales valorar, además, el ejercicio, y en concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los siguientes criterios: 1.- esencialidad de la obligación incumplida, es decir que haya una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización del préstamo; 2.- gravedad del incumplimiento, en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo; y 3.- posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, permitiéndose en la actualidad al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación consistente en la consignación de la parte vencida de la obligación, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, según lo previsto en el artículo 693.3, párrafo 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 19/2015, de 13 de julio.

Sobre estas bases, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, aprecia la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en préstamos hipotecarios que faculta a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolución de la totalidad del préstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las cuotas, porque, en ese caso, la cláusula controvertida no supera los estándares de validez, debiendo ser reputada la cláusula como abusiva.

Además, en el mismo apartado 3, añade la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, que la apreciación de la cláusula como abusiva procede aunque la redacción de la cláusula pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, por lo que no es obstáculo para que deba considerarse abusiva la circunstancia de que la cláusula, en el momento de su redacción, fuera conforme a la redacción del artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, antes de la reforma de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, permitía la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos.

Por otro lado, según lo expuesto, en el apartado 4, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, concreta que el juicio de abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de su ejercicio, exigiendo en la redacción de la cláusula que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo, además, valorarse en el ejercicio los criterios de esencialidad, gravedad, y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Por lo que, en los términos en que aparece redactada, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, no queda ya margen para que el juicio de abusividad se pueda hacer en función sólo del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado, que era el criterio que se venía manteniendo en esta Audiencia Provincial de Barcelona, a partir de la Reunión para la Unificación de Criterios, de 15 de diciembre de 2014, según el cual el juicio sobre el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado se debía llevar a cabo, no tomando en consideración a la literalidad de la cláusula apreciada en abstracto, sino en función de las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria hace de la previsión contractual, entendiéndose como pauta general que no podía calificarse abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que, para dar por vencido anticipadamente el préstamo, espera a que concurra el impago de tres cuotas o uno superior.

Esta conclusión interpretativa se ha visto reforzada por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, dictada en el asunto C-421/14, la cual declara que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de derecho nacional.

En este caso, la cláusula 6ª bis del crédito hipotecario, formalizado en escritura pública de 31 de marzo de 2006, permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo por la 'Falta de pagament d#una quota qualsevol d#amortizació de capital i/o meritament d#interessos'', de modo que, en el presente caso, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, la cláusula contractual de vencimiento anticipado, en los términos en que aparece redactada, debe considerarse abusiva, en cuanto permite a la entidad acreedora el vencimiento anticipado por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización del capital o los intereses.

Por lo demás, apreciado el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, de acuerdo con la doctrina fijada por el Auto, de 11 de junio de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-602/13), la circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por lo que, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula, por los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, deben deducirse todas las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula, aunque en el momento del ejercicio de la cláusula de vencimiento anticipado, en este caso a 20 de septiembre de 2013, pudiera apreciarse una situación de flagrante morosidad del deudor, lo cual tampoco ocurre en el presente caso, por el impago de cuatro cuotas de amortización del préstamo, que son las de vencimiento de abril a julio de 2013.

Por el contrario, la consecuencia de la apreciación de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, siguiendo con los mismos términos de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, en el apartado 4, primer párrafo, es que la cláusula de vencimiento anticipado resulta 'nula' e 'inaplicable'.

En este sentido, dispone en la actualidad el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la redacción de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas, lo cual ocurre en el presente caso, en el que el resto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, no obstante la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, subsiste entre las partes contratantes.

En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, y 30 de mayo de 2013, ya declararon que el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el antiguo artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye el juez nacional, cuando este declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por lo que, del tenor literal del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, de modo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.

En este caso, según lo expuesto, siendo nula e inaplicable, sin posibilidad de integración, la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de crédito hipotecario de 31 de marzo de 2006, significa que la escritura de crédito hipotecario carece de convenio válido de vencimiento total en caso de falta de pago que, en los términos del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permita a la ejecutante reclamar en el proceso de ejecución la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses.

Por lo tanto, la consecuencia procesal de la apreciación de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, nula, e inaplicable, sin posibilidad de integración, no puede ser sino el sobreseimiento de la ejecución, al ser una cláusula que fundamenta la ejecución, según se encuentra legalmente previsto en el artículo 695.3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual no admite ninguna excepción o matización por razón de la tutela de los consumidores por las especiales ventajas del procedimiento especial de ejecución, a las que aluden las consideraciones, a mayor abundamiento, contenidas en los apartados 5, 6, y 7 del quinto motivo (e) (vencimiento anticipado) de la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 705/2015, de 23 de diciembre, que no permiten impedir que deban extraerse todas las consecuencias, sustantivas y procesales, legal y doctrinalmente previstas, de la declaración, en la misma Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de la cláusula de vencimiento anticipado como abusiva, nula, e inaplicable.

En concreto, en relación con las pretendidas ventajas para el ejecutado del procedimiento especial de ejecución, a las que alude en sus consideraciones a mayor abundamiento la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, lo cierto es que el punto 39 del reciente Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de marzo de 2016, razona que la anulación de la cláusula contractual de vencimiento anticipado no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, por cuanto interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, dictada en los asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17, en sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Supremo, y por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, declara que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2019 (ROJ STS 2761/2019), se acuerda la asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la Sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, declarando que corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir; y, añadiendo que, en las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ) -apartado 68-, y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 ) -apartado 63- , el Tribunal de Justicia recuerda que no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2019, se concluye que de lo que se trata es de una interpretación casuística, en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y, dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

En concreto, en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2019, de conformidad con lo expuesto, se establecen unas pautas u orientaciones jurisprudenciales que procede aplicar a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

En este caso, según lo expuesto, se dio por vencido el préstamo, por aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, a 20 de septiembre de 2013, por lo tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo que, según su Disposición final cuarta, entró en vigor el 15 de mayo de 2013, por lo que, de acuerdo con los criterios aprobados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, para que proceda el sobreseimiento del proceso de ejecución, el incumplimiento del deudor debe reunir los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En el artículo 24 de Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que es una norma imperativa, que no admite pacto en contrario, se requiere que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En este caso, en el que la mora en el contrato de préstamo, de 31 de marzo de 2006, se produce a 20 de septiembre de 2013, dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, con vencimiento final pactado a 35 años (420 cuotas), el préstamo fue vencido anticipadamente por la ejecutante por el impago de cuatro cuotas, de abril a julio de 2013, por importe conjunto de 3.335#48 € (833#87 € x 4), según resulta del Acta notarial de liquidación del saldo, de 25 de septiembre de 2013 (doc 5 de la demanda ejecutiva), cuantía que es equivalente al 1#68 % de la cuantía del capital concedido, por lo tanto inferior al 3% previsto en la Ley 5/2019, por lo que, de acuerdo con los criterios aprobados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, procede el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria sin más trámite.

Por lo demás, el sobreseimiento igualmente alcanza a la ejecutada no personada Sra. Rafaela , por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000;RJA 9238/2000) que en los supuestos de solidaridad procesal, por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal, nacida de los mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos, y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los litigantes, o cuando los pronunciamientos deban ser absolutos e indivisibles por naturaleza, opera el denominado efecto extensivo de los actos procesales de los litigantes en favor de los demás litigantes que pudieron adoptar una actitud procesal pasiva, y en concreto cuando sólo alguno o algunos hayan apelado la resolución perjudicial para todos, de modo que, en relación con el resultado favorable en el recurso, opera el denominado efecto extensivo para los que no apelaron.

En consecuencia, en el presente caso, procede estimar el motivo de la oposición de la parte ejecutada, y declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que es fundamento de la ejecución, sin necesidad de examinar los demás motivos de la oposición a la ejecución, procediendo, en definitiva, la desestimación de la apelación de la parte ejecutante, confirmando, por distintos fundamentos de derecho, el sobreseimiento y archivo de la ejecución, reintegrando a los ejecutados a la situación anterior al despacho de la ejecución.



CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante la resolución desestimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por la existencia de dudas de derecho, provocadas por la existencia, al tiempo de la interposición de la apelación, de resoluciones contradictorias entre las distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona, en relación con las cuestiones relativas a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.



QUINTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación de la parte ejecutante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,S.A., contra el Auto de 8 de junio de 2016, dictado en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 786/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cornellà de Llobregat, acordando CONFIRMAR, por distintos fundamentos de derecho, el ARCHIVO de la Ejecución Hipotecaria, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso de apelación, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :