Auto CIVIL Nº 175/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 220/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.065.00.2-2015/0006711
Recurso de Apelación 220/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Getafe
Autos de Ejecución Hipotecaria 705/2015
APELANTE: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
PROCURADOR D. RAFAEL SILVA LOPEZ
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a doce de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Ejecución Hipotecaria 705/2015
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe, en los que aparece como parte apelante
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador D. RAFAEL SILVA LÓPEZ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha
24/11/2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getafe se dictó Auto de fecha 24/11/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima el recurso interpuesto por la parte ejecutante contra la providencia de 5 de octubre de 2015, que debe confirmarse.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2016 .



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- Abanca Corporación Bancaria S.A., instó demanda de ejecución hipotecaria contra los deudores y sus fiadores basado en la escritura de préstamo hipotecario, concedido en su día por la Caja de Ahorros de Galicia, entidad de la que es sucesor universal por virtud de la fusiones y escisiones sufridas por las cajas de ahorros Gallegas y su conversión en bancos.

El Juez de Instancia inadmitió a trámite la demanda por no haberse inscrito la cesión del crédito ex Art. 149 L.H .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alza el ejecutante, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.


PRIMERO. A nuestro juicio, con la documentación aportada con la demanda y reiterada en el recurso de reposición presentado, con el 'Testimonio Parcial' autorizado el día 1 de diciembre de 2010 por el Notario de Galicia Don José-Manuel Amigó Vázquez, de la escritura de constitución de la CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, por fusión de las entidades Caixa de Aforros de Vigo, Ourense y Pontevedra (CAIXANOVA) y Caja de Ahorros de Galicia (CAIXA GALICIA) que se extinguen, con domicilio social en Rúa Nueva n° 30,32 (CP 15003 de ACORUÑA), la cual adquirió por SUCESION UNIVERSAL los derechos y obligaciones de aquellas como consecuencia de su disolución sin liquidación, queda perfectamente acreditada la legitimación de mi mandante para instar la presente ejecución hipotecaria.

En dicho testimonio consta expresamente, en su punto

TERCERO página segunda, párrafo segundo): La titularidad del patrimonio de las Cajas corresponderá a la CAJA' resultante que, por la sucesión operada 'ipso hure' por imperio de la Ley, quedará legitimada de forma automática y sin solución de continuidad para realizar sobre el mismo toda clase de actos de disposición, dominio, gravamen y administración por cualquier título válido en derecho, así como exigir la inscripción a su favor en toda suerte de registros y ejercitar cualquier clase de acciones relativas al mismo por quedar la Caja resultante enigual posición a la que correspondía a las Cajas fusionadas en relación con dicho patrimonio.

(SE APORTA COPIA DE DICHO TESTIMONIO PARCIAL COMO DOC 1).

Igualmente, aportamos copia del 'testimonio parcial' autorizado el día 14 de septiembre de 2011 por el Notario de Galicia Don José-Manuel Amigo Vázquez-, que con fecha 14 de septiembre de 2011 (protocolo Nº 1600) dicho Notario autorizó la escritura de constitución de NCG BANCO, S.A., (UNIPERSONAL) previa segregación de la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense y Pontevedra, constando acreditada la inscripción de dicha escritura en el Registro Mercantil de La Coruña; figurando en dicha escritura lo siguiente:

TERCERO.- '

SEGUNDO.- La Caja aprueba la transmisión del Patrimonio Segregado (...) a favor del Banco, que se constituye mediante al presente escritura y adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones (.....).

El patrimonio segregado está INTEGRADO porla TOTALIDAD DE LOS ACTIVOS y PASIVOS de .la CAJA, salvo los activos y pasivos excluidos (..). En particular (...) se hace constar que forman parte del Patrimonio Segregado la totalidad de los activos, pasivos y relaciones jurídicas de la Caja, relativas a su actividad financiera (esto es, a su actividad habitual como entidad de crédito).

El banco, al ADQUIRIR EN BLOQUE el Patrimonio Segregado de la Caja, SUCEDE a ésta en todas las relaciones jurídicas, expectativas(...), con carácter general y SIN RESERVA NI LIMITACION ALGUNA, PERMANECIENDO VIGENTES POR TAL SUBROGACÍON, SIN MODIFICACION, GRAVAMEN O PERJUICIO, LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE

TERCEROS, QUEDANDO EL BANCO EN IGUAL POSICION QUE RESPECTO A LAS MISMAS, TENIA LA CAJA.

La titularidad del Patrimonio Segregado, corresponderá al Banco (...) que, por la sucesión operada 'ipso hure' por imperio dela Ley, quedará legitimado de forma automática y sin solución de continuidad para realizar sobre dicho patrimonio, toda clase de actos de disposición, dominio, gravamen y administración por cualquier título...

Se entiende igualmente operada la 'traditio fleta' del Patrimonio' Segregado por razón del otorgamiento de la presenteescritura, incluyendo expresamente los bienes inmuebles, marcas, nombres comerciales, así como concesiones administrativas (SE APORTA COPIA DE DICHO TESTIMONIO PARCIAL COMO DOC 2).

Por último, mediante escritura de fecha 12 de noviembre de 2014 otorgada ante Notario de A Coruña, D.

Francisco Manuel Ordoñez Armán, n° 2.707 de su protocolo, NCG BANCO, S.A. y BANCO ETCHEVERRIA, S.A. se fusionaron mediante la absorción de BANCO ETCHEVERRIA, S.A. y traspaso en Bloque, a titulo universal, dé su patrimonio a NCG BANCO, S,A., adoptando la sociedad absorbente, por escritura de 1 de diciembre de 2014 del Notario D. Francisco Manuel Ordoñez Armán, Nº 2.881 de su protocolo, la denominación social de ABANCA CORPORACIÓN-BANCARIA, S.A. (se aporta copia de dicho testimonio como documento n° 3).

Es decir, consta expresamente que NCG BANCO S.A. (ACTUALMENTE ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.) adquiere en bloque el patrimonio de la antigua Caja de Ahorros de Galicia, le sucede en todas las relaciones jurídicas, continuando NCG BANCO en todas las reclamaciones, procedimientos y recursos judiciales en su día interpuestos por Caja de Ahorros de Galicia sin más requisitos que 'la exhibición de copia autorizada o testimonio parcial de esta escritura'.

No se ha inscrito por tanto dicha escritura en los Registros de la Propiedad de todas y cada una de las fincas hipotecadas en su día por Caja de Ahorros de Galicia y cuyos derechos ahora corresponden a ABANCA CORPORAC€ÓN BANCARIA S.A., al no ser dicha circunstancia necesaria para la sucesión realizada.

Dicha 'cesión global de activos y pasivos' salvo los Activos y Pasivos Excluidos, según se definen e identifican en el Proyecto de Segregación, acredita suficientemente que la hipoteca que es objeto de ejecución, se hallaba efectivamente incluida en el patrimonio de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.

SEGUNDA.- Así las cosas, de conformidad con lo previsto en el art. 149 de la LH , en relación con el art. 540 de la LEC queda acreditado que ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., es el SUCESOR de CAJA DE AHORROS DE GALICIA, que era quién figura en el titulo, tal y como consta en la referida escritura.

Así las cosas, resulta evidente que la inscripción es 'meramente declarativa', por lo que tiene carácter 'NO constitutivo' cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios ( art. 149 de la Ley Hipotecaria ), de tal forma que la referida inscripción tan solo robustecería el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario, ni el demandado, tienen la condición de terceros a efectos del art. 1526 del CC , considerando esta parte que, con la documentación aportada, se cumple lo exigido en el art. 149 de la LH .

En este sentido resulta muy esclarecedora la STS 388311989 de 29 de junio de 1989 , que desestima la demanda de nulidad de un Procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quién, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario, criterio que también comparte la Sentencia de la AP de Segovia (Sentencia 151/2002 ) y la Sentencia de la AP de Valladolid (AAP VA 33412003) de fecha 24-10-2003.

Esta última, analiza 'pormenorizadamente' el art. 540 te la LEC , alegando que, resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación a esa posible sucesión del mismo. Sigue indicando dicha sentencia que 'cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca (criterio que al parecer sigue el Juzgador a la vista de la documentación requerida) pero ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, habida cuenta que dicho preceptoúnicamente exige la certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la 'identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento'.

Concluye dicha resolución indicando que, en todo caso, lo que se pretende garantizar es la 'necesaria confianza' de los postores, de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quién figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario hipotecante de la hipoteca. En todo caso (continúa indicando la sentencia) no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido, la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien, especificando en el mismo auto de adjudicación o remate, con la suficiente claridad, la mencionada escritura (y lo escrituras), con su fechas, Notario autorizante, número/s de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida.

También podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 , que en su fundamentación jurídica recoge: Fundamente de derecho segundo: '...Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, 'se ha producido lo que la propia ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en este sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, sección 18a, de 23 de enero de 2.012 ) En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.' Y en su fundamento de derecho tercero recoge: '...Debiendo entenderse las exigencias de la legislación hipotecaria (ad. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la ley Hipotecaria ...' A mayores podemos citar el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 4 de abril de 2013 que en su fundamento de derecho segundo recoge: 'Es sabido que la segregación, como modalidad de escisión societaria, como sucede con la fusión, produce la sucesión a título universal de activos y pasivos, que se subroga íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la primera y resulta plenamente legitimada para accionarlos, según se sigue de la cita del art. 71 de la Ley 3/0+, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades de capital.

En Cuanto al requisito de la inscripción registral a nombre del cesionario a que se refiere artículo 149 de' la LH (El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse' en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura público e inscribirse en el Registro de la propiedad), que constituye el principal motivo para el archivo del procedimiento, debe designificarse que la referencia del artículo 150 de la Ley Hipotecaria al hablar de cesión o enajenación del crédito hipotecario se refiere a la efectuada por negocio jurídico, pero no a-la que se produce por ministerio de Ley, por lo que al comprenderse la fusión por absorción dentro de tal ámbito, no es de aplicación del, articulo 149 dado que la cesión de la hipoteca no proviene de un negociojurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de la misma, sino que se engloba en la totalidad de un patrimonio ya que, como se ha dicho, la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida a la absorbente es una transmisión en bloque, mediante sucesión universal en un solo acto, y que se produce por ministerio de la ley'.

En el mismo sentido citamos el Auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 4 de abril de 2013 , el auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 12 de abril de 2013 , el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 14 de marzo de 2013 y el auto de la Audiencia, Provincial de Pontevedra de fecha 10 de Abril de 2013 .

(SE APORTAN DICHAS SENTENCIAS COMO DOCUMENTO N° 4) TERCERA.- También consideramos de especial interés el estudio realizado por Don Ignacio Albiñana Cilveti (Abogado del Área de Mercantil de Unía Menéndez de Barcelona) sobre 'La cesión de créditos hipotecarios; régimen jurídico, obstáculos y soluciones'; quién realiza una reflexión en cuanto a la antigua redacción del art. 149 LH y la actual, así como la interpretación del art. 1.526 del CC .

Según dicho letrado, la antigua redacción del primer párrafo del artículo 149 LH señalaba que la cesión del crédito hipotecario ha de hacerse en escritura pública, darse conocimiento al deudor e inscribirse en el Registro: A pesar de la literalidad de esta redacción (hoy no vigente), la doctrina y la jurisprudencia han mantenido que dichas exigencias no tienen carácter constitutivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1.989, R.11198914797 ; y de 23 de noviembre de 1993 , la Ley 13536/1993). Así, la Sentencia de 29 de junio de 1989 dice 'la inscripción es meramente declarativa y en consecuencia, solo robustece el título inscrito frente a los terceros a los efectos de la fe pública registral y por ellos la inscripción no tiene valor constitutivo'.

Los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento, aluden a la inscripción registral con relación a terceros, puesta que en esta materia, el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue fa Orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente 'declarativa' y l solo robustece el titulo frente a terceros, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente y por tanto, asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior.

La entrada en vigor de la LEC del año 2000, trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria, pasando a regular de forma especial la ejecución de bienes hipotecados (art. 681 y ss .), estableciéndose entre estos preceptos, la posibilidad de SUCESION en la persona del ejecutante y el ejecutado, y, en este sentido, resulta revelador que ninguna limitación especial ni especifica se realice con respecto al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados.

Por cuanto dejamos expuesto, mi mandante considera que, con la documentación aportada con la demanda, más las copias de los testimonios parciales que se acompañan con el presente recurso, queda suficientemente acreditado que ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., es la entidad que ha quedado SUBROGADA en la forma más amplía y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA y por tanto se encuentra perfectamente legitimada para interponer la presente reclamación judicial en nombre de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., de conformidad con lo previsto en el art. 149 LH , en relación con los arts. 540 de la LEC .



TERCERO .- La operación jurídica por la que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado, y que resulta de la documentación pública aportada, no constituyen la cesión de créditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.

En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.

Por eso, en la cesión global de activos y pasivo, la fusión, o la escisión de sociedades no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, y no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este el caso que nos ocupa, la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene de la fusión de las tres cajas de ahorro gallegas, creando una nueva entidad Caja de Aforros de Galicia que asumía en bloque el patrimonio de las extintas cajas.

A su vez, la nueva caja segregó el patrimonio de las antiguas cajas para constituir un banco NCG BANCO S.A., que asumió sin liquidación todo el patrimonio segregado por sucesión universal Posteriormente NCG BANCO S.A. se fusiono con el Banco Etchevarría S.A., creándose un nuevo banco: Abanca Corporación Bancaria S.A. que también por el mecanismo de la sucesión universal adquirió sin liquidación el patrimonio de las entidades fusionadas.

El Tit.II Cap.I y el Tit II Cap. I y II de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran, como forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, las operaciones reseñadas más arriba, siendo este el caso, según resulta de los testimonios notariales aportados con la demanda. Se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 .

En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.



CUARTO.- Para completar el argumento basta reproducir la RDGRN DE 11-10-2013: '
PRIMERO.- Vuelve a plantearse en el presente recurso si para la expedición de certificación de dominio y cargas en procedimiento de ejecución hipotecaria -en este caso judicial- y la consiguiente extensión de la nota marginal acreditativa de haberse practicado tal extremo, es necesario que la hipoteca objeto de ejecución se encuentre inscrita a favor de la entidad ejecutante o si, por el contrario, en los supuestos de sucesión de la entidad acreedora tratándose de operaciones societarias realizadas dentro del proceso de modificación de las estructuras de las cajas de ahorro en el sistema financiero español, es suficiente que el solicitante sea causahabiente del titular registral de la hipoteca.

Sobre este extremo ya se ha pronunciado esta Dirección General en Resolución de 8 de julio de 2013 EDD 2013/145043.



SEGUNDO.- En efecto, este Centro Directivo tiene declarado ya desde clásicas Resoluciones como la de 27 de noviembre de 1961 EDD 1961/15, dictada en relación a la antigua regla cuarta del art. 131 de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959, con relación al procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados (vid. Resoluciones de 19 EDD 2013/38270 y 21 de marzo de 2013 EDD 2013/38274), que la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas para procedimiento de ejecución hipotecaria si bien no lleva consigo un cierre registral, sí opera como una condición resolutoria, cuyo juego determinará la cancelación de todos los asientos practicados con posterioridad al de la hipoteca que sea base del procedimiento.

Así, la relevancia de este asiento excede con mucho de constituir una mera publicidad noticia, alcanzando valor de notificación formal y consecuentemente función sustitutiva de notificaciones individualizadas respecto de los titulares posteriores a la misma conforme a lo dispuesto en los arts. 132.2 º y 134.1º de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959 , hasta el punto de que la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a esta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento, suponiendo esta característica una diferencia sustancial respecto del valor de la certificación de dominio y cargas y la expedición de nota marginal prevista en el procedimiento ejecutivo general en relación a la anotación preventiva de embargo ya tomada, como ha señalado esta Dirección General (Resolución de 25 de noviembre de 2002 EDD 2002/57361). La nota practicada al margen de la hipoteca es la única forma de tener conocimiento para aquél que consulta los libros del Registro o accede con posterioridad de la apertura de la fase ejecutiva de la garantía real constituida en fase de yacencia, a diferencia del ámbito de la anotación preventiva de embargo, cuya sola existencia ya advierte a quien consulta o accede al registro después de la muy probable e inminente ejecución y fragilidad de su derecho. Todo ello sin olvidar labor interruptiva de la prescripción de la acción hipotecaria que estas notas marginales de expedición de certificación de dominio y cargas presentan conforme a lo dispuesto por el art. 1973 del Código Civil EDL 1889/1, impidiendo con su constancia el juego de la cancelación de hipoteca por caducidad a que alude el último párrafo del art. 82 de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959 (Resolución de 8 de marzo de 2005 EDD 2005/23785).



TERCERO.- Como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (véase Resoluciones señaladas en los 'Vistos') no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( art.

1.875 del Código Civil EDL 1889/1 y arts. 130 y 145 de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959 ). De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el art. 130 de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959, solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

Debe añadirse a ello, la función esencialmente protectora de la posición del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad del procedimiento se compensa con la celosa protección de los derechos del ejecutado, de manera que sólo podrá procederse en los términos proclamados por los asientos registrales.



CUARTO.- En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución -generalmente el acreedor- y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca (cfr. Resolución de 19 de marzo de 2013 EDD 2013/38270). Por otra parte, en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463.



QUINTO.- En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etc.). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante.

Esa necesaria inscripción, en la forma determinada en el art. 16 de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959 de la titularidad sobre el crédito hipotecario a favor del ejecutante o de su sucesor, es la que permitirá que puedan tener acceso al Registro las vicisitudes ulteriores del procedimiento, y singularmente el decreto de adjudicación, pudiendo hacerse esa inscripción de la nueva titularidad bien con anterioridad a la inscripción de la vicisitud procesal o simultáneamente a esta, pero sin que la legitimación registral derivada de la inscripción pueda ser suplida, en el ámbito del propio Registro, por la legitimación procesal en el procedimiento, legitimación que está sujeta a requisitos diferentes, y que es generadora de efectos también distintos (vid. art.

17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 'versus' art. 130 de la Ley Hipotecaria EDL 1946/1959), distinción que justifica la reiteradísima doctrina de este Centro Directivo, recaída al interpretar el art. 100 del Reglamento Hipotecario EDL 1947/2013 conforme a la cual en cuanto al ámbito de la calificación registral de las actuaciones judiciales, se ha de distinguir con nitidez las cuestiones relativas a la personalidad de la parte actora y a la legitimación procesal, de un lado, que corresponde apreciar al juzgador, y de otro lado, el requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.' Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de Getafe, en sus autos Nº 705/15, de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil quince REVOCAMOS dicha resolución, y la dejamos sin efecto ni valor alguno.

El Juez de Instancia ADMITIRA A TRAMITE LA DEMANDA, YDESPACHARA ejecución, si no hubiera otro motivo distinto del enjuiciado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciséis.