Auto CIVIL Nº 176/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 483/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUTO Nº 176
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION: Nº 483/16
JUICIO Nº 428.01/15
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria
nº 428.01/15 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Carlos Javier Blanco
Rodriguez, en nombre y representación de AZAHAR PROPERTIES, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó auto de fecha 1 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Inadmitir a trámite el incidente de oposición promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Blanco Rodriguez en nombre y representación de Azahar Properties, S.L.'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de marzo de 2017, quedando visto para la oportuna resolución.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Fuengirola, se alza la apelante entidad AZAHAR PROPERTIES, S.L. denunciando que se ha producido una clara infracción de normas o garantías procesales, infracción que ha sido denunciada en la instancia mediante escrito presentado en el Juzgado en fecha 11 de marzo de 2016, por el que se insta la declaración de nulidad del auto de 1 de marzo de 2016 . Y cita como normas infringidas, los artículos 559 y 695, en sus apartados 1 y 2 de la LEC , y ello porque al inadmitir directamente la oposición a la ejecución planteada, ha prescindido de los trámites previstos en dichos preceptos.

Dicho lo anterior, impugna el razonamiento jurídico primero de la resolución recurrida por cuanto inadmite a trámite la oposición deducida al amparo del artículo 559.1.2º de la LEC , alegando la falta de capacidad de la entidad ejecutante derivada de su falta de legitimación activa en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, por considerar que la inscripción de la garantía, requisito ad substantiam para su válida constitución ex artículo 1875 del C. Civil , cuando se trata de un cesión es una mera formalidad que refuerza la posición del acreedor cesionario que adquiere su crédito del precedente inscrito, pero no le priva de legitimación, entendiendo que es ésta la lectura que ha de darse a los artículos 149 LH y 244 RH .

Y por último, impugna el mismo razonamiento porque ni siquiera entrar a analizarla posible abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario y, por tanto, su nulidad, al considerar que no concurre el presupuesto de la abusividad consistente en que las cláusulas se encuentren dentro de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor entendido como destinatario final del producto que no se integra en ningún proceso comercial, circunstancia que según el Juzgador no concurre, por la simple naturaleza mercantil de la ejecutada.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

Alega la recurrente en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales, infracción que ha sido denunciada en la primera instancia. Interesando la nulidad del auto de fecha 1 de marzo de 2016 , al considerar infringidos los artículo 559 y 695, en sus apartados 1 y 2 de la LEC .

En el supuesto concreto enjuiciado, debemos recordar que el artículo 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone literalmente: '2 . Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día ', y que en las presentes actuaciones formulado por la ahora apelante Incidente Extraordinario de Oposición a la Ejecución Hipotecaria, por el Juzgador a quo se dictó la resolución que es objeto del presente recurso de apelación, sin que por el Sr. Secretario se hubiera suspendido la ejecución ni hubiese convocado a las partes a una comparecencia ante el tribunal que dictó la orden general de ejecución, por lo que interesa se declare la nulidad de actuaciones al haberse omitido dicho trámite.

Sin cuestionar la existencia deficiencia procesal que la parte pone de manifiesto, no es suficiente para acordar la nulidad de lo actuado con dicha falta, toda vez que para ello es necesario que se haya producido indefensión ( artículo 225.3 LEC ) y en el presente caso la parte no dice dónde puede residir la misma.

Mientras el artículo 560 LEC configura la celebración de la vista como eventual, procediendo en el supuesto de que, habiéndolo solicitado las partes, el tribunal considere que la controversia no pudiere resolverse con los documentos aportados, el artículo 695 no prevé este carácter facultativo, imponiendo al Secretario el señalamiento de la comparecencia. Ahora bien, no podemos obviar que el artículo 695 no contempla la celebración de una vista, sino la de una simple comparecencia, con la finalidad de oír a las partes y con posibilidad de aportar documentos, pero no prevé la posibilidad de práctica de otras pruebas.

Ahora bien como se ha dicho, para que una infracción procesal pueda comportar la nulidad de lo actuado es preciso que la misma haya provocado indefensión a las partes.

En el caso de autos, la apelante no justifica qué indefensión práctica le ha ocasionado esta infracción; así, no indica qué alegaciones le impidió formular la falta de celebración de la comparencia ni indica qué documentos, además de los que ya constaban en las actuaciones, hubiera aportado y no pudo presentar (recordemos que no cabe la práctica de otras pruebas), de hecho, ni siquiera propone la aportación de documentos en esta segunda instancia, por lo que no procede la nulidad interesada.



TERCERO.- Denuncia a continuación la recurrente que el crédito derivado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 28 de septiembre de 2005 con la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, y modificado mediante escritura de fecha 13 de noviembre de 2008, fue cedido, junto con otros derechos y obligaciones, a la que hoy es la promotora del procedimiento de ejecución hipotecaria, BANCO SABADELL, S.A., la cual es la titular del crédito hipotecario, pero no de la garantía hipotecaria.

BANCO SABADELL, SA presentó demanda de ejecución hipotecaria de un préstamo hipotecario concedido por la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (CAM), pero basándose en la fusión por absorción realizada por BABCO SABADELL, SA (sociedad absorbente) de Banco CAM, SAU (sociedad absorbida), en cuya virtud esta última se disolvió sin liquidación, sucediendo la sociedad absorbente a la absorbida íntegramente a título universal en todos sus bienes, derechos y obligaciones, entendiéndose transmitido el patrimonio íntegro de la sociedad absorbida a la absorbente por el mero hecho del otorgamiento de la escritura de fusión. Así consta en dicha escritura, otorgada con fecha 3 de diciembre de 2012.

Como consecuencia de esa fusión por absorción, BANCO SABDELL, SA pasó a ser titular del préstamo hipotecario suscrito entre CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, por un lado, y la entidad AZAHAAR PROPERTIES, S.L., por otro, mediante escritura pública de fecha 28 de septiembre de 2005; e igualmente de la modificación parcial del préstamo hipotecario otorgada mediante escritura pública de fecha 13 de noviembre de 2008.

El juzgador de instancia acordó inadmitir la causa de oposición alegada por la ejecutada, referida a la falta de capacidad de la entidad ejecutante derivada de su falta de legitimación activa en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

La cuestión jurídica que se plantea es si para instar el proceso de ejecución hipotecaria es necesario que la nueva titular del préstamo hipotecario, BANCO SABADELL, SA, inscriba en el Registro de la Propiedad su titularidad del derecho real de hipoteca.

Se trata en el presente recurso de dilucidar si la ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimana de la hipoteca, debidamente constituida a favor de su antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.

Las dos operaciones jurídicas concatenadas por las que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, -transmisión que no se pone en tela de juicio por el Juez en el Auto apelado y que resulta de la documentación pública aportada-, no constituyen la cesión de créditos que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempaña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.

En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la trasmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al ' crédito, derecho o acción ' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Son los casos de sucesión mortis causa, respecto a las personas físicas, y de determinadas trasformaciones de persona jurídicas en virtud de las cuales una transmite a otra todo su activo y pasivo, de modo que, en relación a ese todo y a todas y cada una de las partes que lo forman, se produce un cambio de titularidad, sin ningún otro efecto sobre el crédito, pues la causahabiente asume, por así decirlo, la personalidad de la causante.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código establecen para la transmisión de créditos, ni u siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas.

Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2.012 ).

En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores.

Y en este sentido se pronuncia igualmente la resolución de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2014 cuando dice :'.....Nos encontramos ante un supuesto en que la entidad Banco Castilla La Mancha, S.A.., es la sucesora universal de la Caja de Ahorros de Provincial de Castilla La Mancha, en virtud de las diferentes escrituras de segregación y traspaso a título universal de la totalidad del negocio bancario de esta última, en cuya virtud se subrogó 'ope legis' la ahora actora en todos los derechos y obligaciones de la primitiva Caja de Ahorros, adquiriendo la primera por sucesión a título universal el negocio bancario de la segunda. No nos encontramos así ante un supuesto de cesión particular o enajenación regulado en los artículos 1526 y ss. del Código Civil y al que serían de aplicación el art. 149 L.H ., sino ante un supuesto de sucesión universal del negocio bancario en bloque de la Caja de Ahorros Castilla la Mancha a la entidad Banco Castilla la Mancha, S.A., en virtud de la cual ésta, se subrogó en todos los derechos y obligaciones de la anterior. El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1898 , desestimó una demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quién, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante la solicitud de práctica de la inscripción de meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario . Señalando en sentencia de 23 de noviembre de 1993 el carácter no constitutivo de la inscripción cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, a tenor del art. 149 LH , párrafo tercero, al servir tan solo la inscripción de posibilidad a terceros a los efectos de la fe Pública Registral. Por otra parte, la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecarios que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículos 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona del ejecutante y ejecutado en el artículo 540 y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecarios ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo.



CUARTO.- Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de reciente autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, más no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intrascendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecado, con independencia de que quién figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida. Y ello porque la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro ( artículo 149 de la Ley Hipotecaria ) solo tiene carácter declarativo, según ha venido entendiendo al jurisprudencia, de modo que la cesión se produce con el efecto traslativo propio ( artículos 1112 , 1878 , 1528 , 609 y 1464 del Código Civil ), sin necesidad de inscripción, que solo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral ( artículo 1526, párrafo segundo, del Código Civil ), luego la cesión existe y produce efectos frente al deudor sin necesidad de acceder al Registro y el cesionario de un crédito hipotecario pasa, extra tabulas, a ostentar el derecho de crédito y, por ello, la titularidad de la hipoteca, conforme al artículo 1528 del citado código sustantivo.



QUINTO.- El artículo 149 de la LH dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código civil y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, pero la LH se ciñe con ello a una cesión singular, la prevista precisamente en el referido artículo 1526 del Código Civil , pero no cuando nos encontramos ante una cesión global del activo y pasivo del anterior titular, como es el caso. Así los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como una nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la sucesión global, que puede conllevar la desaparición del transmitente. En todo caso, si se produce una cesión global, como es el caso, se ha producido lo que la propia ley califica expresamente como una 'sucesión universal' y por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la LH , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación. En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad Banco de Castilla la Mancha, S.A. deviene de lo dispuesto en el artículo 540 de la LEC , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente a quién aparezca como ejecutado, añadiendo el segundo párrafo de dicho precepto que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrá de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquella conste. Nos encontramos en este supuesto, no ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte de la entidad Banco de Castilla la Mancha, S.A., al adquirir en bloque el negocio bancario de la Caja de Ahorros de Castilla La Mancha. Estamos ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular, por lo tanto, la primitiva Caja de Ahorros de Castilla La Mancha cesa en su actividad financiera que se ha transferido a la entidad Banco de Castilla La Mancha,, hecho éste que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en los ejecutados en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, en los términos contemplados en la STS de 7 de febrero de 2007 , cuando se remitía al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión al deudor hipotecario.......'.



CUARTO.- Además recurre el pronunciando del auto que establece que el carácter mercantil de la ejecutada impide la expulsión por aquel motivo de las cláusulas impugnadas, puesto que éste constituye un control reservado a favor de consumidores y usuarios.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 30/04/2015 en la que afirma: 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. ... Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación.

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato. 3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril ) , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario. Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del CCivil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación '.

Habiéndose concedido el préstamo mercantil para financiación de actividades empresariales, en esta sede procesal no es oponible la abusividad de determinadas cláusulas, por estar reservado dicho trámite a consumidores, sin perjuicio de su discusión en el juicio declarativo correspondiente. Todo ello porque a los no consumidores no les resultan de aplicación las previsiones de la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, por lo que no puede ser objeto de tratamiento la posible abusividad de las condiciones generales expresadas, incluidas en el contrato que constituye el título ejecutivo por las razones que se exponen a continuación.

Además, como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios '. Y añade: ' En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley '. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Más recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (fundamento jurídico tercero) donde establece que el concepto de abusividad de las cláusulas contractuales queda circunscrito a los contratos celebrados con los consumidores.

Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual en el procedimiento declarativo correspondiente.

Sobre tales presupuestos, debe tenerse en cuenta, que en el ámbito comunitario europeo, el concepto de consumidor ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria de forma restrictiva y haciendo coincidir el parámetro legal negativo (actuar al margen de actividades empresariales) con una explicación en clave positiva de en qué consiste esa actuación: así, la STJCE 14 marzo 1991 (asunto di Pinto), recaída en un asunto en que un empresario contrató en su domicilio unos servicios de publicidad, concluyó que dicho contrato constituía un acto de gestión realizado para satisfacer necesidades que no son las necesidades familiares o personales del comerciante (§ 16), por lo que no merece la calificación de consumidor; igualmente, la STJCE 17 marzo 1998 (asunto Dietzinger , sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), señaló que la Directiva «n o limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado ». Aún más explícito y reiterativo se ha mostrado el TJCE al interpretar los arts. 13 y 14 del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial (actual art. 15 del Reglamento UE 44/2001 ), por ejemplo en las SSTJCE 21 junio 1978, 19 enero 1993, 3 julio 1997, 27 abril 1999, 11 julio 2002, 20 enero 2005 -asunto Gruber -, 20 enero 2005 -asunto Engler -, 21 junio 1978, asunto Bertrand , § 21; STJCE 19 enero 1993, asunto Shearson Lehman Hutton Inc. , § 13, en las que ha enfatizado que esas disposiciones «s ólo se refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales » y que « sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo »; y el concepto de consumidor «d ebe interpretarse de forma restrictiva» (STJCE 3 julio 1997, asunto Benincasa , §§ 16-17)9, «pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante » (STJCE 20 enero 2005, asunto Gruber , § 40).

Por lo tanto, procede la desestimación de este motivo de apelación, sin que pueda entrarse a examinar, en esta sede de ejecución hipotecaria, la pretensión de nulidad al resultar abusiva las clausulas invocadas.



QUINTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Carlos Javier Blanco Rodriguez, en nombre y representación de la entidad AZAHAR PROPERTIES, S.L., contra el auto dictado en fecha 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 428.01/15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la resolución, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.