Auto CIVIL Nº 18/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 484/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00018/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0003021
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000484 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MCP MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000346 /2017
Recurrente: AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA DE LA RIOJA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
Recurrido: Adriana
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: OSCAR MARTINEZ ALIENDE
AUTO Nº 18 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ (Ponente)
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
En LOGROÑO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de junio de 2017, se dictó AUTO por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), en cuya parte dispositiva se recogia: 'ACUERDO: Desestimar la oposición formulada y mantener la medida cautelar acordada en el auto de 3 de mayo de 2015.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 11 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Logroño se dictó auto 158/2017 en fecha 26 de junio de 2017 , autos de medidas cautelares previas 346/2017, en cuya parte dispositiva se acordaba desestimar la oposición formulada y mantener la medida cautelar que se había acordado en auto de 3 de mayo de 2015.

El incidente de medida cautelar se inició a instancia de la Procuradora doña Ana Rosa Ramírez Marín en representación de doña Adriana , en solicitud de medidas cautelares urgentes sin audiencia de la demandada, frente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Delegación de la Rioja, en relación con la finca sita en calle San Antón número dos, local comercial, entreplanta, inscrita en el Registro de la Propiedad de Logroño, al tomo 1706, libro 1706, folio 1216, finca número 29.004/42, con referencia catastral número 5514104WN 4051N 000D8T.

Se solicitaba en dicha demanda que de forma urgente, y sin oir a la demandada, se acordase la medida cautelar siguiente: se ordene judicialmente a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Delegación de La Rioja, la suspensión de la subasta número S 2017R 2686001006, que estaba fijada para el día 4 de mayo de 2017 y relativa al inmueble siguiente finca sita en calle San Antón número 2, local comercial, entreplanta, inscrita en el Registro de la Propiedad de Logroño, al Tomo 1706, Libro 1706, Folio 1216, Finca número 29.004/42, con Referencia Catastral número 5514104WN 4051N 000D8DT (folios 3 a 7).

Por el Juzgado se dictó auto en fecha 3 de mayo de 2017 (folio 25), en cuyo tercer fundamento de derecho, los folios 36 y siguientes, se disponía: Tercero.- De los elementos aportados por la parte solicitante, resulta que en el presente caso concurren los requisitos antes expresados, por lo que, como ordena el artículo 733.2 de la LEC , procede la adopción de la medida cautelar solicitada.

El periculum in mora parece evidente ya que la realización del bien daría lugar a la posible adquisición del mismo por un tercero, que quedaría protegido según el artículo 34 LH , frustrando cualquier derecho que pudiera tener la parte actora del presente procedimiento.

Respecto al fumus boni iuri, plantea más dudas: la adquisición del bien se produce el 24 de noviembre de 2004, rigiendo entre don Efrain y doña Adriana el régimen de comunidad de gananciales. En fecha 23 de noviembre de 2011 los citados pasaron a regirse por el sistema de separación de bienes, pero no consta que hayan liquidado el haber ganancial, ni que se haya inscrito tal separación en el Registro de la Propiedad.

Se sostiene por la actora que las deudas por las que se ha embargo el bien son privativas de don Efrain , algo que en la fase procesal actual no consta, y además debe recordarse que el artículo 1.373 del Código Civil admite el embargo de los bienes gananciales incluso para responder de las deudas propias de uno de los cónyuges, atribuyendo en tal caso al otro ciertos derechos en orden a salvaguardar su parte en la sociedad conyugal. En ese caso la actora podría utilizar la vía prevista en el art. 641.3 de la L.E.C . Dicho precepto establece que 'si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges, y se persiguiesen bienes comunes, a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquellos habrá de notificarse al cónyuge no deudor.

En tal caso, si este optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes'. Y aunque se observa cierta contradicción con lo dispuesto en el párrafo primero 'in fine' del artículo 1.373 del Código Civil : '...éste -el cónyuge del deudor- podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor de la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla', hay que entender lo que se suspende en base al art. 641.3 L.E.C ., es la realización del bien embargado y no el embargo en sí del bien ganancial, que continuará embargado hasta que, liquidada la sociedad de gananciales, se haga adjudicación a cada cónyuge de los concretos bienes que la integran.

Y, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge deudor, con levantamiento de la suspensión, continuará la realización del bien embargado.

Mientras que, en caso contrario, de adjudicarse el bien embargado al cónyuge no deudor deberá 'sustituirse' ese embargo por otro sobre alguno o algunos de los bienes adjudicados al cónyuge deudor. Por tanto, el cónyuge no deudor, que ve cómo le embargan bienes gananciales, tiene una opción: aceptarlo, en cuyo caso cuando en su día se ejecuten bienes suficientes para satisfacer la deuda de otro cónyuge , el deudor embargado, se reputará que éste ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que en el momento de la liquidación le corresponderían o bien, exigir que el embargo se concrete a la parte de gananciales que le corresponda al cónyuge deudor, en cuyo caso se disuelve la comunidad de gananciales y rige el régimen de separación de bienes: es la opción que contemplan los artículos 1373 y 1374 del Código civil .

En el caso presente no consta en el momento procesal actual que se haya seguido uno u otro camino, por lo que, para evitar un perjuicio irreparable procede admitir la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de la decisión que se adopte al decidir la tercería que se deberá interponer.

En la parte dispositiva de esta resolución se acordaba la medida cautelar que se había interesado, y asimismo, se disponía que la actora debía interponer demanda de tercería en un plazo de 20 días, bajo apercibimiento que de no hacerlo se procedería a lanzamiento de la medida.

Formulada oposición por la Abogacía del Estado en representación de la referida Agencia Estatal, obrante a los folios 35 y siguientes, en la que se interesaba que se tuviese por formulada oposición en relación con la suspensión de la subasta referencia, cuyo lanzamiento debía decretarse, así como la exclusión de nuevas y futuras suspensiones, con imposición de costas a la solicitante, además de interesar la aplicación de la medida prevista en el artículo 247.3 LEC , como se exponía en el segundo otrosí, por el Juzgado se dictó nueva resolución en fecha 26 de junio de 2017, número 158/2017-medidas cautelares previas 346/2017-, en cuyo cuarto fundamento de derecho se exponía: Cuarto: En el caso que nos ocupa consta en informe emitido por la Jefa de la Dependencia Regional de Recaudación que don Efrain , obligado tributario al pago, tiene deudas tanto gananciales, como privativas (así se señala que 159.746,58 son gananciales y 599.954,56 privativas). El bien objeto de ejecución es adquirido para la comunidad de gananciales en fecha 24 de noviembre de 2004, el embargo trabado el 15 de abril de 2011 y la separación de bienes practicada el 23 de mayo de 2011. Por lo tanto, el embargo es anterior a la separación de bienes y siendo una deuda parcialmente ganancial la actora no tiene la condición de tercero que le legitime para presentar una tercería, dado que de una deuda ganancial responden los bienes gananciales íntegramente.

No obstante, tal y como se ha expuesto, la deuda también es parcialmente privativa (deudas sucesorias por la herencia de la madre) de las que de conformidad con el artículo 1373 CC responden los bienes gananciales en defecto de privativos.

Este supuesto es contemplado por el Art. 1.373 del Código Civil , que se desenvuelve en el plano registral a través del Art. 144 del Reglamento hipotecario y en el plano procesal a través del Art. 541.3 de la L.E.Civil si la deuda que motivó el embargo de un bien ganancial es privativa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir la sustitución de la traba del bien común por la parte que al deudor le corresponda en el haber ganancial, petición que determina la disolución del régimen económico- matrimonial y la necesidad de proceder a su liquidación.

En el momento procesal actual, para examinar la naturaleza de la deuda sólo se cuenta con el informe de la AT, y se desconoce si se ha seguido o no proceso de ejecución sobre bienes privativos del deudor.

Además la sentencia del TS de 17 de julio de 1997 permite ejercitar a través de tercería de dominio la facultad derivada del artículo 1.373 CC , por lo tanto, procede desestimar la oposición formulada y mantener la medida acordada. Tal y como se ha expuesto, no procede en el momento procesal actual entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, sino tan solo resolver sobre la procedencia de la medida cautelar acordada.

Y en su parte dispositiva se acordaba: desestimar la oposición formulada y mantener la medida cautelar que se había acordado en auto de 3 de mayo de 2015.



SEGUNDO.- Frente a esa resolución se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Delegación de La Rioja, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 74 a 81 y relativas a planteamiento de la apelación, hechos y aspectos relevantes, motivos de oposición, abuso de derecho- artículos 7. 2 CC y 247. 1 LEC , fraude procesal artículo 247. 2 LEC , ausencia de instrumentalidad, lesión del régimen de las medidas cautelares contenido en la LEC y conclusiones, se diese lugar a la revocación del auto impugnado de 26 de junio , por el que se confirmaba el de 3 de mayo de 2017 , en los que se había acordado y confirmado la suspensión de la subasta S 2017 R 2686001006, cuyo lanzamiento se debía acordar así como con exclusión de nuevas y futuras sucesiones por otros y segundo, con petición de que se debía imponer una multa de entre 180 6000 €, sin que pudiese superar la tercera parte de la cuantía de litigio, si se estimase que alguna de las partes había conculcado las reglas de la buena fe.

Con carácter previo a la resolución de los motivos de apelación planteados en el recurso, debe hacerse referencia a la documental obrante en las actuaciones.

A) Así se destaca que al folio 15 consta la escritura de 24 de noviembre de 2004 sobre compraventa de la finca a que se refieren las actuaciones por parte de don Efrain y doña Adriana , en las condiciones que consta en la escritura.

A los folios 13 y 14 en consta en notificación de acuerdo de enajenación mediante subasta respecto a la finca litigiosa con embargo practicado en 15 de abril de 2016 por parte de la Agencia Tributaria y obligado al pago don Efrain .

A los folios 20 y siguientes consta en escritura de capitulaciones matrimoniales de 23 de mayo de 2011 de don Efrain y doña Adriana .

A los folios 42 y siguientes consta el informe de la Agencia Tributaria en relación con los contribuyentes don Efrain y doña Adriana . De ello se exponía que el primero adeudaba el importe de 903.025,38 €- sin incluir intereses de demora-y se distinguía entre deudas de carácter ganancial por IRPF, ejercicios 2005, 2007,2008 y 2009, importe 159.746,58 € deudas sucesorias-privativas-por la herencia de su madre fallecida en 2001, importe 599.954,56 € y de la segunda, con referencia a importe adeudado, sin incluir intereses de demora, que ascendían a 8338,02 €, del que 1785,53 € correspondía a IRPF 2007-deuda de carácter ganancial- asimismo, se referia que para hacer efectivo el cobro de las deudas se había practicado diligencia de embargo de inmuebles con el resultado que se exponía en relación con la local comercial sito en calle San Antonio 2 de Logroño.

B) También, debe hacerse referencia y respecto a la documental, y una vez comprobado por el sistema MINERVA, que se ha planteado demanda de tercería por la parte que solicita la medida cautelar frente a la misma demanda.

Así, literalmente consta en el sistema informático: TCD TERCERIA DE DOMINIO 0000146 /2017 Procedimiento origen: MCP MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000346 /2017 Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. Adriana Procurador/a Sr/a. ANA ROSA RAMIREZ MARIN Abogado/a Sr/a. OSCAR MARTINEZ ALIENDE EJECUTADO, DEMANDADO D/ña. Efrain , AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA Procurador/a Sr/a. , Abogado/a Sr/a. , ABOGADO DEL ESTADO Con DECRTETO de la secretaría en el sentido siguiente:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 DE LOGROÑO C/ MARQUÉS DE MURRIETA, Nº 45-47 DE LOGROÑO Teléfono: 941296584/76 Fax: 941296578 Equipo/usuario: BMD Modelo: N40750 N.I.G.: 26089 42 1 2017 0003021 TCD TERCERIA DE DOMINIO 0000146 /2017 Procedimiento origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000346 /2017 Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. Adriana Procurador/a Sr/a. ANA ROSA RAMIREZ MARIN Abogado/a Sr/a. OSCAR MARTINEZ ALIENDE EJECUTADO, DEMANDADO D/ña. Efrain , AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA Procurador/a Sr/a. , Abogado/a Sr/a. , ABOGADO DEL ESTADO D E C R E T O Sr./a Letrado de la Administración de Justicia: D./Dña. CARMEN LOPEZ DE SILANES HERNAEZ.

En LOGROÑO, a quince de Junio de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO Único.- Por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ROSA RAMIREZ MARIN, en nombre y representación de Adriana se ha presentado demanda de tercería de dominio frente a Efrain , AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA , respecto del/de los bien/es siguiente/s: local comercial sito en Logroño, calle San Antón nº 2 entreplanta., que consta/n embargado/s en procedimiento administrativo de apremio número 261123302137x de Agencia Tributaria Delegación Especial de la Rioja.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Examinada la anterior demanda, se estima, a la vista de los datos y documentos aportados, que la parte demandante reúne los requisitos de capacidad, representación y postulación procesales necesarios para comparecer en juicio, conforme a lo determinado en los artículos 6 , 7 , 23 y 31 de la L.E.C .

Segundo.- Asimismo, vistas las pretensiones formuladas en la demanda, este tribunal tiene jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las mismas, según los artículos 37 , 38 y 45 de la L.E.C .

Tercero.- En cuanto a la competencia territorial, este tribunal es competente conforme a lo establecido en el artículo 599, en relación con el artículo 52.1, regla 15ª de la L.E.C .

Cuarto.- Por otra parte, con la demanda se ha aportado un principio de prueba por escrito del derecho del tercerista, requisito exigido en el artículo 595.3 de la L.E.C . para la admisión de la demanda, estimándose suficiente el presentado, sin que ello prejuzgue la resolución final de la tercería.

Quinto.- Por todo lo expuesto, en virtud de lo establecido en el artículo 440.1 de la L.E.C ., procede la admisión a trámite de la tercería, que se sustanciará por las reglas del juicio verbal, como dispone el artículo 599 de la L.E.C ..

Fallo

Acuerdo: 1.- Admitir a trámite la demanda de tercería de dominio respecto del/ de los bien/es reseñado/s en los antecedentes de esta resolución, promovida por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ROSA RAMIREZ MARIN, en nombre y representación de Adriana , frente a Efrain , AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA , sustanciándose el proceso por las reglas del juicio verbal.

Emplazar a la parte ejecutada con traslado de la demanda y documentación acompañada, para que la conteste/n en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, con las siguientes prevenciones: - Apercibir a la parte ejecutada que si no comparece dentro del plazo indicado, se le declarará en situación de rebeldía procesal ( artículo 496.1 L.E.C .).

- Advertir a la parte ejecutada que la comparecencia en juicio debe realizarse por medio de procurador y con asistencia de abogado ( artículos 23 y 31 de la L.E.C . ).

-Advertir a la parte ejecutada de que en su escrito de contestación deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de vista ( artículo 438.4 de la L.E.C .) - Llevar a efecto el emplazamiento de la parte ejecutada en el domicilio señalado por la actora, para lo cual se librarán los despachos correspondientes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días, desde el día siguiente al de su notificación, ante el Letrado de la Administración de Justicia que la dicta. Debiendo expresar en el mismo la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente ( arts. 451 y 452 LEC ).

Finalmente, en ese procedimiento se ha dictado auto en fecha 22 de noviembre de 2017 número 248/2017, en el que literalmente en los antecedentes de hecho se expone : En la ciudad de Logroño, a 22 de noviembre de 2017 habiendo visto y oído los presentes autos de juicio declarativo ordinario, tramitado ante este Juzgado bajo el número 146/2.017, y entre partes como demandante doña Adriana , representada por la Procurador de los Tribunales doña Ana Rosa Ramírez Marín, y asistida por el Letrado don Oscar Martínez Aliende, y como demandado la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y asistida por el Abogado del Estado, con la intervención de don Efrain , en situación procesal de rebeldía sobre tercería de dominio, y ANTECEDENTES DE HECHO Primero: Por la representación procesal de la parte actora se presentó en fecha 5 de junio de 2.017 demanda de tercería de dominio contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, concluyó con la súplica al Juzgado de que tras los trámites oportunos se dictase sentencia por la que se acordase el alzamiento del embargo trabado sobre el local comercial sito en calle San Antón nº2 de Logroño, inscrito al Tomo 1706, Libro1706, Folio 1216, Finca nº29004/42, con referencia catastral 55140104WN4051N0008DT acordada en el procedimiento de apremio 261123302137X de la Agencia Tributaria Delegación Especial de La Rioja, y ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Segundo: Admitida a trámite y emplazado el demandado presentó contestación, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó solicitando se dictase sentencia por la que se desestimase la demanda.

Tercero: Interesada por la parte demandada se citó a las partes a vista en la que ratificaron sus alegaciones e interesaron el recibimiento del pleito a prueba: por la actora se propuso documental e interrogatorio de parte, por la demandada documental que fueron admitidas y practicadas, como queda reflejado en autos. Practicada la prueba, las partes ratificaron sus alegaciones iniciales.

Cuarto: En el caso que nos ocupa se trata de una deuda tributaria privativa, ya que deriva de la herencia de la madre del esposo, y el bien es ganancial, tal y como consta en la escritura de adquisición de 4 de mayo de 2017. La traba de 15 de abril de 2011 y es posterior a la adquisición y anterior a la disolución de la comunidad de gananciales. Don Efrain y doña Adriana el 23 de mayo de 2011 disuelven los gananciales y pasan a regirse por separación de bienes, pero transcurridos más de siete años aún no han liquidado la sociedad de gananciales.

Por lo tanto, la actora no es titular del 50% del bien ganancial, sino que estamos ante una comunidad germánica no liquidada. La actora no es un tercero respecto de la obligación que dio lugar a la práctica del embargo, ya que el bien ganancial responde de las deudas privativas de conformidad con el artículo 1.373 CC . En conclusión la actora no tiene la condición de tercero, necesaria para que pueda prosperar la tercería, y ello sin perjuicio del derecho que le atribuye el artículo 551 LEC y 1373 CC . Parece ser que ha iniciado un procedimiento para liquidar los gananciales, pero ello no es el objeto de la presente que es una tercería de dominio. El artículo 541 LEC prevé en estos casos la suspensión de la ejecución, pero las presentes actuaciones no son de ejecución, sino de tercería. Por lo tanto, no procede la estimación de la suspensión interesada.

Quinto: En aplicación del artículo 394 procede la imposición al actor de las costad causadas.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, PARTE DISPOSITIVA Que desestimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Ana Rosa Ramírez Marín, en nombre y representación de doña Adriana , frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella en el procedimiento, con imposición al actor de las costas causadas.

C) En relación con esa resolución consta DILIGENCIA DE ORDENACIÓN de 12 de enero de 2018, en la que se expone: El anterior resguardo de ingreso acreditando el pago del depósito preceptivo. Únase a los autos de su razón.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 458 y 461.1 de la LEC , acuerdo: 1. Tener por interpuesto el recurso de apelación.

2. Dar traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- Debe recordarse el tenor de la doctrina expuesto en el auto recurrido en su tercer fundamento de derecho (folio 67), y, asimismo, recogido en estas resoluciones así, SAP Oviedo, sección 6, de 26 de mayo de 2017 número 188/2017, recurso 88/2017, de la que se desprende que '...la sentencia que constituya el nuevo estado civil. Añade el artículo 1.396 del CC que, una vez disuelta la sociedad de gananciales, se procederá a su liquidación, La disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad con participaciones pro indiviso de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación de estos ( STS del 25 febrero de 1.997 ).

Una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postganancial constituida por ambos consortes. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000 , entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial o post- ganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

En este sentido la RDGRN de 10 de octubre de 1998 señala: 'Es doctrina reiterada de este centro directivo que disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia de 31 de diciembre de 1998 , se ha pronunciado sobre la comunidad post-ganancial tras la disolución de la sociedad de gananciales sin liquidación de los bienes en los siguientes términos: ' Recaída sentencia firme de separación matrimonial, se produce la disolución de la sociedad de gananciales de manera automática y por ministerio de la ley, según se desprende del artículo 1392 del Código Civil , cuando preceptúa que la sociedad de gananciales concluirá 'de pleno derecho'. Una vez producida, en la forma dicha, la expresada disolución, los bienes que, hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo así realizado. Si durante la vigencia de la sociedad de gananciales (constante el matrimonio) el cónyuge a cuyo nombre figuraran o en cuyo poder se encontraran unos títulos valores podía, por sí sólo, disponer de los mismos (no obstante su naturaleza ganancial), por así facultarlo el artículo 1384 del Código Civil , una vez disuelta 'ope legis' la sociedad de gananciales, como consecuencia de la sentencia firme de separación matrimonial ( número 3º del artículo 1392 del citado Código ), ya desaparece o se extingue dicha facultad, al no continuar tales bienes sometidos ya (en cuanto a su administración y disposición) a las normas reguladoras de la sociedad de gananciales, por lo que la disposición de tales títulos valores (como la de cualquier otro bien originariamente ganancial) habrá de realizarse conjuntamente por ambos cónyuges, estando tal acto dispositivo viciado de nulidad radical, si lo realiza uno solo de los cónyuges, como ocurrió en el presente supuesto litigioso ...'.

También SAP Ciudad Real, sección1, de 20 de marzo de 2017, número 79/2017, recurso 474/2016 , en cuyo quinto fundamento de derecho se expone '...

QUINTO.- Entre el cese de la vida en común, y por tanto del fundamento de la sociedad de gananciales, y el momento de su liquidación, se crea una comunidad post- ganancial, en la que rige un régimen jurídico propio, Esta comunidad abocada a la liquidación, tiene un especial matiz, en cuanto a esta nueva causa de disolución de la sociedad por cese de la convivencia por separación de hecho, en cuanto al régimen de mantenimiento de cargas de la sociedad de gananciales y deudas gananciales. Por lo tanto, no fijándose, al no mantenerse el convenio, sino por mor de la retroacción a la fecha de la demanda, las cargas de alimento de los hijos, ni sistema concreto de administración, aquí sí ha de cobrar juego, más con este sentido, la referencia del a la abundante documentación que a su juicio acreditaba la 'continuidad' de la sociedad de gananciales. Esta documentación es referente del régimen postganancial en el que se abonan las cargas de la sociedad de gananciales, y en la que si bien ya no es aplicable las normas del régimen de sociedad de gananciales, no ha de soslayarse, en cuanto a las cargas del matrimonio, la continuidad de su devengo contra la masa común.

Resulta en ocasiones complicado diferenciar aquellas cantidades que han de tenerse como deudas gananciales, y en consecuencia no computables como crédito reintegrable conforme al patrimonio consorcial y aquellas que su pago en exclusiva por uno de los cónyuges determina el derecho al reintegro. Sin embargo, podríamos afirmar, que durante la comunidad postganancial la masa común ha de responder de las deudas gananciales, así como ha de continuar vigente la obligación de los cónyuges a contribuir conforme a sus ingresos a las cargas del matrimonio, como por ejemplo en sustento, mantenimiento y vestido de los hijos.

Por otra parte, en cuanto al régimen de cargas de la sociedad de gananciales, principalmente en orden al régimen de las deudas derivadas de la adquisición de bienes de tal carácter, se mantiene de modo general la aplicación del régimen de la comunidad de bienes desde la disolución, debiendo pues contribuir ambos cónyuges por mitad'.

Finalmente, SAP Madrid, sección 22, de 30 de junio de 2016, número 560/2016, recurso 1115/2015 , en cuyo tercer fundamento de derecho se dispone '....Conforme reiterada doctrina jurisprudencial tras la disolución de la sociedad legal de gananciales, surge en tanto se proceda a su liquidación, una comunidad de bienes que han de regirse por las normas generales al efecto contenidas en el Titulo III del Libro II CC , y las previsiones del art. 393 a cuyo tenor y en lo que afecta al recurso planteado el concurso de los participes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas.

Se insiste por la recurrente en que se incluya en el pasivo el 50% de los recibos del IBI debidamente actualizados, que ella ha abonado desde el año 1998 hasta 2013. La sentencia acuerda que se han de liquidar posteriormente a la presente liquidación, cuando se liquide la sociedad postganancial. La contraparte se opone a su abono por el mismo motivo fundamentado en la sentencia y por considerar que están prescritos los importes anteriores a 4-6-1999 , fecha que hace los 15 años que tenia la parte recurrente para reclamar estas cantidades, considerando que lo contrario sería contrario a la buena fe y supondría un enriquecimiento injusto, y que nunca se han solicitado en ejecución.

Es necesario aclarar que la comunidad postganancial surgida después de después de la disolución de la sociedad de gananciales, y hasta la efectiva liquidación de la misma, procede liquidarla conjuntamente con la citada sociedad, y por los tramites de los arts. 806 a 810 de la ley de Enjuiciamiento Civil , relativos al procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, y ello por razones de económica procesal, y porque hay que traer al activo y al pasivo la totalidad de bienes y dudas hasta el momento de la liquidación, no compartiendo esta Sala el argumento de la sentencia de instancia'.



CUARTO.- En cuanto a la tercera alegación que se plantea en el recurso (folio 75), sobre motivos de oposición, con referencia a abuso de derecho, fraude procesal en infracción del régimen rector de las medidas cautelares establecido en la vigente LEC, por cuanto que la primera y segunda se refieren a planteamiento del recurso apelación y aspectos relevantes, en ella se exponen los motivos que se desarrollan en las alegaciones cuarta, quinta, sexta y séptima del recurso +1 apartado de conclusiones (folios 75 a 80).

Respecto al abuso derecho, que se alega en la cuarta alegación, folio 75, respecto al artículo 7.2 CC y al artículo 247.1 LEC , debe indicarse que para la apreciación del abuso de derecho es precisa una base fáctica que proclamen las circunstancias objetivas y subjetivas requeridas ( SSTS 18 de julio 2000 , 12 de julio 2001 , 28 mayo 2000 2:02 julio 2002 ), correspondiendo al Tribunal la función de fijar las circunstancias en su aspecto fáctico, para posteriormente determinar su significación jurídica como se desprende de STS 28 enero 2005 . El abuso de derecho se puede definir, que el aspecto del abuso relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas de las naturales en la función social del proceso o del llamado derecho a liquidar ( STS 6 marzo 2004 ).

A partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 , la doctrina posterior jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso de derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva-intención de perjudicar, o si la existencia de un fin legítimo-, como su aspecto objetivo-anormalidad en el ejercicio del derecho-. Concretándose aún más el concepto, al exigirse que el ejercicio del derecho tiene que realizarse con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo normal, y sin que resulte provecho alguno para la gente que lo necesita, como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esa doctrina en casos patentes y manifiestos ( SSTS 27 abril 1994 , 11 abril 1995 , 23 mayo 1995 y 22 junio 2001 ).

Por tanto, el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias sustantivas de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado ( ssts 11 de mayo 1991 , 2 diciembre 1994 , 3 de febrero 1995 , 19 octubre 1995 y 14 mayo 2002 ).

En el presente caso, vistos los antecedentes expuestos en los pacientes fundamentos de derecho, no puede entenderse que concurran los requisitos subjetivos y objetivos necesarios para la apreciación de esta doctrina, de ahí que se rechace este motivo de impugnación.



QUINTO.-A) En la quinta alegación del recurso (folio 75 vuelto) se alega fraude procesal artículo 247.

LEC como una manifestación de fraude de ley.

Cierto es que los derechos han de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y ésta, como principio general, al informar todo negocio jurídico y todo procedimiento con obligación de un comportamiento objetivamente justo, leal, honrado y lógico, en el sentido de estar a las consecuencias de un ejercicio de los derechos con arreglo a tales comportamientos ( STS 26 octubre 1995 y 2 octubre 2000 ). Este principio tiene también su reflejo en el ámbito procesal y no solamente en el civil-sustantivo de modo que el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe equivale a sujetarse en ese ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de cada momento, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo, como se desprende de STS 5 julio 1999 .

En el presente caso el planteamiento de la medida cautelar no supone que se ha vulnerado ese principio el ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe, de modo que no procede tampoco acoger este motivo de impugnación.

B) Con ello también se rechaza el sexo (folio 76 vuelto), relativo a ausencia de instrumentalidad, pues no puede considerarse que se ha vulnerado o infringido el principio de proporcionalidad y de tutela cautelar exigible en las medidas de esta naturaleza, de modo que se rechaza, asimismo, este motivo de impugnación

SEXTO.- En la séptima alegación del recurso (folio 77) se alega lesión del régimen de las medidas cautelares contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que no se imponía medida cautelar consistente en régimen establecido en el artículo 728.3 LEC , relativo a la prestación de fianza suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

No procede acoger este motivo o alegación, pues no puede olvidarse que en la demanda sobre medida cautelar se hacía referencia al tenor del artículo 733, LEC (fundamento de derecho V al folio 5), en relación con la necesidad y urgencia de la medida, lo que permite entender que el Juzgador de instancia resolvió de ese modo en los auto de 3 de mayo de 2017 y 26 de junio de 2017 .

Por otra parte, tampoco puede olvidarse que del informe de la Agencia Tributaria (obrante a los folios 35 y siguientes) se desprende la existencia de traba sobre el bien, de modo que ningún perjuicio se causaría a la parte demandada.

En definitiva, se rechaza el recurso apelación y se mantienen los autos impugnados con independencia del procedimiento que se siga distinto de la medida cautelar.

Tampoco procede acordar la medida que se refiere el artículo 247.3 de la referida ley procesal que se alegaba en el segundo otrosi del recurso apelación (folio 81) en relación con imposición de multa, con respeto al principio de proporcionalidad, por cuanto que se acoge la reclamación de la medida cautelar del modo que se hace en la instancia y en esta resolución.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas derivadas del recurso apelación, se sigue el criterio expuesto en el auto impugnado de fecha 26 de junio de 2017 , quinto fundamento de derecho, por cuanto que conforme a los artículos 735 y 394 y 398 LEC , no procede hacer imposición de costas derivadas de la alzada, sobre todo teniendo en cuenta las cuestiones que se han planteado, tanto en primera instancia, este recurso apelación, que ofrecen dudas de derecho, tenor de lo dispuesto en ambas resoluciones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de LA AGENCIA ESTATAL TRIBUTARIA DE LA RIOJA, contra el auto de fecha 26 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, en Medidas Cautelares Previas , seguidas en el mismo al nº 346/2017 , de que dimana Rollo de apelación nº 484/2017, confirmando la sentencia impugnada.

No se imponen a ninguna de las dos partes las costas causadas en este recurso de apelación.

Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.