Auto CIVIL Nº 182/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 109/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
AUTO: 00182/2017
N10300
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2015 0015185
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000281 /2015
Recurrente: Bernarda
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: MARTA MARIA GANDARA MOURE
Recurrido: BANCO PASTOR, S.A.U., Celestina
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: MARIA LOSADA LOPEZ-RUA
AUTO NÚM. 182/17
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO SR PRESIDENTE :
DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL
MAGISTRADOS :
DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO
DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS
En Vigo, a veintiséis de Junio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000281 /2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000109 /2017, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Bernarda , representado por el Procurador de
los tribunales, DOÑA MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, asistido por el Abogado DOÑA MARTA MARIA

GANDARA MOURE, y como parte apelada, 'BANCO PASTOR, S.A.U.', representado por el Procurador de
los tribunales, DON JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado DOÑA MARIA LOSADA
LOPEZ-RUA; y siendo igualmente parte la ejecutada doña Celestina , representada por la Procuradora DOÑA
MARIA ROSA MARQUINA TESOURO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 9-12-2016, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa: ' ACUERDO : DESESTIMAR la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por Dª Bernarda y Dª Celestina , ambas representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa Marquina Tesouro, frente a la ejecución despachada a instancia de BANCO PASTOR S.A, debiendo continuar adelante la ejecución hipotecaria despachada por los trámites correspondientes.

No se efectúa expresa imposición de costas de este incidente de oposición, declarándose las mismas de oficio.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador DOÑA MARIA ROSA MARQUINA TESOURO, en nombre y representación de DOÑA Bernarda , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 109/17, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 22-06-2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Falta de legitimación activa. Infracción de los arts. 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 149 de la Ley Hipotecaria y 1526 del Código Civil .

1. El art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala: '1. La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. 2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor. 3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el secretario judicial dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución'.

Con la demanda ejecutiva se aporta un testimonio de la escritura de segregación de la entidad 'Banco Popular Español S. A.' (sociedad segregada) a favor del 'Banco Pastor S. A. U.' (sociedad beneficiaria de la segregación), de fecha 3 de diciembre de 2013 , en cuya virtud la primera cede al segundo los activos y pasivos de las sucursales segregadas, entre las que se encuentra la oficina Vigo urbana núm. 2 y la operación relativa a la hipoteca de máximo formalizada el 30 de abril de 2009, de la que es titular la entidad 'Nogueco S. L.', con el núm. de préstamo inicial 0075 0699 156 0002035 formalizado por el 'Banco Popular Español S.

A.' y que fue traspasado con el núm. 0238 8308 156 0002035 a la sucursal 8308 del 'Banco Pastor S. A. U.'.

Pues bien, aceptando el criterio de la resolución de instancia, debe tenerse debidamente acreditada la sucesión de ambas entidades. Y es que el citado art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la acreditación a medio de documentos fehacientes pero no, ineludiblemente, la presentación de la escritura de segregación o testimonio completo de la misma, cual pretende la recurrente.

2. Asimismo denunciaba, la ahora recurrente, que la parte ejecutante ('Banco Pastor S. A. U.') no figura como acreedor hipotecario en la certificación del Registro de la Propiedad.

A propósito de la misma cuestión, señalábamos en la sentencia de esta Sección de 20 de mayo de 2013 (que cita la propia resolución de instancia): 'La inadmisión a trámite de la demanda se basa en el art. 149 de la Ley Hipotecaria , que dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempeña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.

Tal y como se afirma en el auto de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de enero de 2013 , la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria al art. 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el art. 1526 del Código Civil .

Se señala en la citada resolución - en la que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación - que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configuran, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como 'sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 23 de enero de 2012 ).

Ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha sentado como principio general el de rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que, como señala la sentencia de 14 de septiembre de 2006 - con cita de las de 1 de junio de 1995 , 17 de febrero de 1997 y 8 de febrero de 2005 - la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, considerándose insita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada, precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'.

Sin embargo, respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección. 12ª ,de 25 de julio de 2012 , la doctrina jurisprudencial es pacífica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente, tal y como se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 , debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa de que la inscripción es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, con base en el art. De la 149 Ley Hipotecaria.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 afirma que 'como ya declaró una antigua jurisprudencia ( sentencia de 11 de mayo de 1905 ), reiterada en la sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el art. 244 del Reglamento Hipotecario .

En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el auto de la Audiencia Provincial de Valladolid de 25 de octubre de 2003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal - artículos 681 y siguientes - en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, mas ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción que articula el Juez de Instancia con base en el art. 668. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida'.

En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad 'NCG BANCO S. A.' deviene de lo dispuesto en el art. 540. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Añade el apartado 2 que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Nos encontramos entonces en este supuesto no propiamente ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte del Banco al adquirir en bloque el Patrimonio Segregado de la Caja. Estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Como ya se indicó, la entidad 'NCG BANCO S. A.' se constituyó previa segregación de la entidad 'CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA', la cual transmitió al nuevo banco el patrimonio segregado que está integrado por la totalidad de los activos, pasivos y relaciones jurídicas de la Caja relativas a su actividad financiera. Por lo tanto la primitiva Caja cesa en dicha actividad financiera que se ha transferido al Banco, hecho este que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en la entidad ejecutada en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, por lo que no concurre el presupuesto contemplado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007 , cuando se remite al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión del deudor hipotecario'.



SEGUNDO.- Condición de consumidor .

La parte recurrente denuncia error de la resolución de instancia en la valoración probatoria respecto a la condición de consumidora de D.ª Bernarda .

El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que a efectos de esa norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y que son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero, precisa, al respecto: 'Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), (cláusulas abusivas , art. 2. b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art.

1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art.2. e; Directiva 2002/65 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2. d; Directiva 2008/48 , sobre crédito al consumo, art. 1.2.a sobre comercio electrónico , art. 2 . e o a su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 , sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a).

Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2. f la Directiva 2008/22 , sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/97.

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo Unión Europea, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15. 1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17. 1 del Reglamento (Unión Europea) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».

El contrato mercantil que soporta la demanda de ejecución en el presente caso, es una póliza de crédito con garantía personal de coberturas de riesgos, concertado en fecha 30 de abril de 2009, entre la entidad 'Nogueco S. L.' y el 'Banco Popular Español S. A.'. En virtud de dicho contrato se abría una cuenta especial de crédito con finalidad liquidatoria, en la que se incluían, como cargos, los saldos que resultaren de las operaciones relacionadas con la actividad de la acreditada, cuyo objeto social era la compraventa de zapatos y todo tipo de artículos de piel y complemento.

Y dicha póliza fue suscrita por D.ª Bernarda y D. Celestino , en nombre y representación de la mercantil 'Noguedo S. L.', en su calidad de administradores mancomunados designados en la escritura pública de adaptación de estatutos de 17 de abril de 1998.

Con tales antecedentes, claro es que debe confirmarse la resolución de instancia, en cuanto excluye de la condición de consumidora a la ahora recurrente, al no haber intervenido como tal en el contrato de hipoteca de máximo de 30 de abril de 2009, sin que, en consecuencia, resulte de aplicación la legislación de protección especifica de los consumidores.



TERCERO.- Costas procesales .

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

Vistos los arts. citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

La Sala A C U E R D A: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª María Rosa Marquina Tesouro en nombre y representación de D.ª Bernarda , contra el auto de nueve de diciembre de dos mil dieciséis, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Vigo , confirmando el mismo, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Esta resolución es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados.

Doy fe.