Auto CIVIL Nº 19/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 410/2016 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

AUTO: 00019/2017

N10300

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

MLR

N.I.G.19130 42 1 2015 0007243

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000287 /2015

Recurrente: CUOTA Y TIPOS SL

Procurador: BELEN DE ANDRES CAMPOS

Abogado: JOSE LUIS GONZÁLEZ RONCERO

Recurrido: CAIXABANK SA

Procurador: JULIO CABELLOS ALBERTOS

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

A U T O Nº 19/17

En GUADALAJARA, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadalajara, con fecha 20 de octubre de 2016, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Con desestimación de la oposición formulada por el procurador Sra. De Andrés Campos, en nombre y representación de CUOTAS Y TIPOS, S.L.; acuerdo continuar la ejecución despachada en los términos concretados en el Auto de fecha 24/11/15, imponiendo las costas causadas en este incidente a la ejecutada.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de CUOTA Y TIPOS S.L. se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo el día 21 de febrero de 2017.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña Belén Andrés Campos, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Cuta Tipos, SL., se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara por el que se desestima la oposición formulada a la ejecución hipotecaria despachada en su momento.

A dicho recurso se opone la parte ejecutante, Caixabank, SA., que pide que se confirme el Auto recurrido y con ello la desestimación del recurso entablado de contrario.

SEGUNDO.-Son cuatro las alegaciones aducidas por el apelante. La primera, sobre el incumplimiento por parte de la ejecutante de expresar los cálculos previsto en el artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En segundo lugar, la nulidad del despacho de ejecución pon no coincidir el ejecutante con el titular registral. En tercer lugar, la aplicación de la normativa de defensa de consumidores y usuarios y de manera subsidiaria, la aplicación de otra normativa que justifica la declaración de abusivita de la cláusula de interés moratorios y, por último, oposición al anatocismo -así se dice en el recurso- y no estar inscrita la cláusula del anatocismo.

TERCERO.-Sobre el incumplimiento por parte de la ejecutante de expresar los cálculos previsto en el artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta Sala poco más puede decir con relación a lo que se recogen en el Auto que se revisa y que la parte apelante pretende contrarrestar con su alegato.

Y es así, porque pese a denuedo empleado por el recurrente, lo cierto es que dicha parte es la que debe probar que la determinación de la cuantía no ha sido efectuada conforme a lo pactado, desvirtuando así el fundamento de la resolución recurrida que lo es, precisamente, el documento extendido bajo la fe pública notarial que dice que lo reclamando se ajusta a lo pactado por las partes en el título.

Es el recurrente el que debe desvirtuar lo que allí se dice y probar su hecho impeditivo, cosa que no hace, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-La nulidad del despacho de ejecución por no coincidir el ejecutante con el titular registral. Esta Sala ya se ha pronunciado con relación a los motivos similares al ahora esgrimido. Y así, en el Rollo de apelación número 110/15, se dicta Auto en el que se dice: 'Segundo.- De la falta de legitimación activa. Lo aducido por el apelante en este recurso ya ha sido resuelto por Auto de esta Audiencia Provincial dictado en el Rollo de Apelación 324/13, de fecha 24 de abril de 2014 y hemos dicho con relación a un asunto similar al ahora aquí suscitado que: 'Esta materia ha sido objeto de interpretación en recurso de Apelación 303/2013, de fecha de 31 de marzo de 2014, en resolución dictada por este mismo órgano judicial.

Tal como ha sido interpretada esta cuestión, entre otras, en AAP de Barcelona, de 28 de junio de 2013, la legitimación para instar un procedimiento de ejecución forzosa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo, conforme establece el artículo 538 LEC , sin perjuicio de los artículos 540 a 544, reconociendo también legitimación el apartado 1º del artículo 540 a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo; y el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Establece reiterada jurisprudencia que la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio ( STS de 13 de noviembre de 2002 , entre otras).

En este caso concreto la entidad Caja de Ahorros de Castilla La Mancha es quien aparece como acreedora en el título y Banco Castilla La Mancha ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial que previamente había adquirido la entidad de la Caja de Ahorros antes citada. Sin que haya acreditado la instante que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar está inscrita a su favor.

Ahora bien, considera la Sala que la inscripción no es exigida por el artículo 540.1 LEC .

En el mismo sentido se pronuncia la Sección 13 de esa Audiencia Provincial de Barcelona, en los Rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13 , indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativo, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.'

Asimismo, el AAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013, se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular'.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo.

Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación...

...Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo...

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo acreedor-. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .'

La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , y, por tanto, el recurso debe ser estimado.

A su vez, la AAP de Sevilla de 6 de junio de 2013,venía a señalar en el caso de una entidad que se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Caja de Ahorros de Castilla La Mancha' -como en el presente supuesto- que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria-la recurrente- quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad Banco de Castilla La Mancha, confiere a éste, facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión , ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a la entidad recurrente, para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia qué no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad amparable por el número 3.ª del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial '.

Cierto es que el artículo 149.4 de la Ley Hipotecaria establece que 'el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', sin embargo y aunque existe jurisprudencia en el sentido de que tai requisitos do inscripción en el Registro de la cesión sólo opera frente a terceros, así en la misma resolución citada del Tribunal Supremo y en muchas otras de las Audiencias Provinciales, lo cierto es que cuando se produce, como en el supuesto de autos, una fusión por absorción de dos personas jurídicas, no nos encontramos ante la cesión de créditos previstas en el mencionado artículo 1526 del Código Civil , sino ante la situación prevista en el artículo 5 del Decreto Ley 11/2011, de 9 de julio , de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, que en su redacción actual establece que 'las cajas de ahorros podrán desarrollar su objeto propio como entidad de crédito a través de una entidad bancaria a la que aportarán todo su negocio financiero. Igualmente podrán aportar todo o parte de sus activos no financieros adscritos al mismo' y que 'la entidad bancaria a través de la cual la caja de ahorros ejerza su actividad como entidad de crédito podrá utilizar en su denominación social y en su actividad expresiones que permitan identificar su carácter instrumental, incluidas las denominaciones propias de la caja de ahorros de la que dependa'. Así pues no nos encontramos ante un supuesto de cesión de un crédito, sino ante el ejercicio de un derecho a través de un tercero, amparado en una norma con rango de ley, sin que por tanto se exija la citada inscripción registral, dado que no nos encontramos ante el supuesto de hecho contemplado en el precitado artículo de la Ley Hipotecaria.'

SEGUNDO.-Por su parte, elAAP de Pontevedra de 20 de mayo de 2013, señala que la inadmisión a trámite de la demanda se basa en el art. 149 LH , que dispone que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil y la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

La cesión se define como un negocio abstracto dirigido a la transmisión del crédito, que desempeña una función parecida a la de la tradición en orden a los derechos reales, y que, consiguientemente, es distinta del negocio que constituye la causa y el fin económico de la transmisión, aunque reciba de éste su forma y normas fundamentales.

Tal y como se afirma en el AAP Madrid, sec. 12ª de 11 de enero de 2013, la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC .

Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 ).

Ciertamente la STS Sala 1ª, de 7 de febrero de 2007 señala que 'la jurisprudencia de esta Sala ha sentado como principio general el de rigor formal del procedimiento de ejecución hipotecaria , en el que su extraordinaria limitación de la cognición procesal tiene como contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente establecidos, por lo que, como señala la Sentencia de 14 de septiembre de 2006 - con cita de las de 1 de junio de 1995 , 17 de febrero de 1997 y 8 de febrero de 2005 -, la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, considerándose insita en la violación de las reglas que dan lugar a la nulidad, dada, precisamente, la naturaleza del proceso de ejecución que ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las mismas en función de la precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'. Sin embargo, respecto a la figura de la cesión de créditos en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, tal y como se precisa en la SAP Madrid, Sec. 12ª de 25 de julio de 2.012 la doctrina jurisprudencial es pacífica en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente, tal y como se pronuncian las SSTS Sala 1ª, de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa de que la inscripción es meramente declarativa y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. La STS Sala 1ª, de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, con base en el art. 149 LH .

La STS Tribunal Supremo Sala 1ª, de 23 de noviembre de 1993 afirma que 'como ya declaró una antigua jurisprudencia (Sentencia de 11 de mayo de 1905), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

En la STS Sala 1ª, de 29 de junio de 1989 se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

En relación con el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la actual LEC, el AAP Valladolid, sec. 1ª, de 25 de octubre de 2003 declara que 'la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 trae como consecuencia la reforma de la Ley Hipotecaria y el traslado de la regulación del procedimiento especial de ejecución de bienes hipotecados que se regulaba en ella al actual texto procesal -artículos 681 y siguientes -, en el que se establecen las peculiaridades de este procedimiento de ejecución y en lo no expresamente previsto la sumisión a las reglas generales. Curiosamente entre estos preceptos se establece la posibilidad de 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado en el artículo 540, y resulta revelador que ninguna limitación especial se recoja en dicho precepto, ni ninguna mención específica al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados ni a la limitación a esa posible sucesión en el mismo. Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, criterio al que finalmente se pliega el Juez de Instancia, mas ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción que articula el Juez de Instancia con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito cedido la falta de inscripción de la cesión , cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida'.

En base a lo expuesto debemos concluir que la legitimación de la entidad recurrente deviene de lo dispuesto en el art. 540-1 LEC , conforme al cual la ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Añade el apartado 2 que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al Tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el Tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

El motivo se desestima.

QUINTO.-La aplicación de la normativa de defensa de consumidores y usuarios y de manera subsidiaria, la aplicación de otra normativa que justifica la declaración de abusivita de la cláusula de interés moratorios. La resolución es acertada. La normativa que se invoca por el recurrente no le es de aplicación, toda vez que uno tiene la condición de consumidor, pues no ha desvirtuado la contundencia de la documental que obra en autos. En efecto, Ya en el Auto dictado en el Rollo de Apelación 46/14 se decía que el primer requisito que debe concurrir en el recurrente es la condición de consumidor, pues de no concurrir se hace irrelevante lo esgrimido. Dicho esto, esta Sala en Auto de fecha 9 de febrero de 2017 dictado en el Rollo de apelación número 335/16 con relación a motivo aducido por el apelante ha dicho: 'Sentado lo anterior debe significarse que para decidir si el contrato, está sujeto o no a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y en este sentido se han pronunciado reiteradamente el TJUE en Sentencias de 17/3/98 , 11/7/02 y 20/1/05 y el TS, Sentencias de 18/7/99 , 16/10/00 y 15/12/05 citadas por la de 18 de junio de 2.012 . A estos efectos la STJUE, Sala 4ª, S 3-9-2015, (asunto C-110/2014) apunta:

'A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

(...)

20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional.

21. Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.

22. El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13 , EU:C:2015:357 , apartado 48).

23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio'.

Este mismo criterio es el que se acoge en la Ley 3/2.014 de 27 de marzo que modifica el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, justificando tales modificaciones en su Exposición de Motivos, con la finalidad de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE, de manera que el concepto de consumidor y usuario englobe a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y las personas jurídicas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial; y así en el artículo uno, modifica el artículo 3 del TRLGDCU que recoge el concepto general de consumidor y de usuario, disponiendo 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores y usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Pues bien este caso, pese al denuedo empleado por el apelante, lo cierto que dicha condición no la tiene la mercantil apelante ni se desprende de la escritura de préstamo hipotecario ni se ha acreditado, conforme a lo anteriormente expuesto que el apelante tuviera la condición de consumidor.

El motivo se desestima.

SEXTO.-Oposición al anatocismo y no estar inscrita la cláusula del anatocismo. Se nos dice por el apelante, en resumen, que no consta inscrita la cláusula que prevé la capitalización de los interese, por lo que la cantidad resultante de la misma no puede ser objeto de reclamación en este procedimiento. A ello la parte ejecutante aduce que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 nos dice que 'A tal efecto, no puede olvidarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de una pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente'.

Del alegato de la parte se desprende que ciertamente dicho pacto, que consta en la escritura de préstamo hipotecario, no ha sido inscrito por el Registrador, como así se corrobora por la propia documental que obra en autos y por la contestación que a dicho motivo se aduce por el ejecutante.

Suscitado el motivo en los términos expuestos, la Dirección General del Registro y del Notariado en la resolución de fecha 28 de abril de 2015 nos dice: 'El rechazo a la inscripción del pacto de anatocismo, sin perjuicio de su licitud en el plano puramente obligacional, ha sido una constate de este Centro Directivo en numerosas Resoluciones, desde la Resolución de 20 de mayo de 1987 hasta las de 19 y 25 de marzo de 2008 pasando por las de 28 de enero de 1998 y 16 de julio de 1996 basándose en la consideración de que dicho pacto supone una vulneración del principio de especialidad registral, una de cuyas manifestaciones es la limitación prevista en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), que no permite que se produzca un trasvase de importes entre las diferentes partidas de responsabilidad hipotecaria, y posibilita que en la práctica procesal se admitan certificados bancarios determinativos de la cantidad exigible en que en el concepto de principal se incorporan los intereses capitalizados.'

Pero es indudable que el pacto de anatocismo tiene naturaleza financiera y que, como señala el recurrente, se trata de un pacto válido desde el punto de vista civil y mercantil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 y de 4 de junio de 2009 ), por lo que si aplicamos la interpretación que esta Dirección General viene sosteniendo acerca del alcance del vigente artículo 12 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), que en esta Resolución es reiterada, consistente en que todas las cláusulas financieras válidas son inscribibles si no existe norma hipotecaria que lo impida, deberemos replantearnos si realmente el artículo 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) constituye suficiente argumento para impedir su constancia registral. En este sentido, es claro, que los intereses capitalizados no estarán cubiertos por la responsabilidad hipotecaria por ningún concepto, pero por ello no dejan de constituir una cantidad exigible al deudor, al igual que los intereses que excedan de la cantidad garantizada por este concepto o de los gastos complementarios que no estuvieren especialmente garantizados. En consecuencia, los intereses capitalizados formarán parte, como cantidades debidas adicionales, de la certificación bancaria determinativa del saldo líquido, que el acreedor podrá cobrar del sobrante del remate de la subasta si no hay acreedores inscritos posteriores o, en su caso, mediante el procedimiento de ejecución ordinaria subsiguiente a la ejecución hipotecaria, por tratarse de hipoteca sobre locales y no aplicarse el artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946). Si se consideran inscribibles (cfr. Resoluciones de 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010 y 11 de enero de 2011), las cláusulas relativas a comisiones, gastos, impuestos y primas de seguros, por ser cláusulas financieras, con independencia de que estén o no cubiertas con una responsabilidad hipotecaria específica, no se ve razón para que no se considere también inscribible el pacto de anatocismo por lo que procede revocar la nota de calificación respecto de este defecto.'

Sentado lo anterior, lo cierto es que el pacto no está inscrito, y ello no es cuestionado por la parte, lo que significa que ciertamente debe ser acogido el motivo de oposición si bien no con la extensión que la parte pretende, pues esta Sala considera que procede la subsanación y para ello, el Juzgado deberá de otorgarlo el plazo que estime adecuado en consonancia con el defecto advertido, con la finalidad de que la parte ejecutante presente nueva liquidación excluyendo el pacto de anatocismo, si a su derecho conviniera.

En cuanto a las costas, no se hace pronunciamiento alguno por las causadas en la instancia ni tampoco en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

estimar en parte el recurso de apelación entablado por doña Belén Andrés Campos, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Cuota Tipos, SL., contra el Auto de fecha 20 de octubre de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara y, en consecuencia, se revoca la resolución recurrida, se deja sin efecto el despacho de ejecución acordado por auto de fecha 24 de noviembre de 2015 para que por el Juzgado se conceda un plazo de subsanación a la parte ejecutante a los efectos de presentar nueva liquidación, todo ello, sin hacer pronunciamiento condenatorio alguno en materia de costas. Restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno ni recurso de casación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la Sala, doy fe.