Auto CIVIL Nº 192/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 348/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 348/2013 3ª
A U T O NUM. 192/13
Ilmos./as. Sres./as.
MAGISTRADOS
D ª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a veintitres de octubre de dos mil trece
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
actora y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MOLLET DEL VALLÈSautos dimanante de
ejecución hipotecaria906/2012 seguidos a instancias de BANKIA S.A. contra Julio

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 5 Mollet del Vallès en autos de Ejecución Hipotecaria 906/2012 promovidos por BANKIA S.A.contra Julio se dictó auto con fecha 26 de abril de 2013 cuya parte dispositiva dice:' Se desestima totalmente la interposición del recurso de revisión presentado por el Procurador de la parte ejecutante Mario en representación de BANKIA, S.A. contra el decreto de fecha 25 de marzo de 2013. Se procede a la imposición de las costas a la parte recurrente. Se procede a destinar la consignación del depósito de 25 euros al destino legal procedente.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Fundamentos

PRIMERO .- En la resolución recurrida se desestimó el recurso de revisión formulado BANKIA S.A.

contra el Decreto nº 10/13 de 25 de marzo de 2013 que sobreseyó el presente procedimiento de ejecución hipotecaria al constatarse que la ejecutante, BANKIA S.A. no es la titular registral de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende.

En base a la documentación aportada por la parte ejecutante resulta acreditado que mediante escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid, D. Javier Fernández Merino, con el número 619 de su protocolo, el día 16 de mayo de 2011, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid ha transmitido, mediante segregación a Banco Financiero y de Ahorros S.A. la totalidad de su patrimonio empresarial consistente en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza. Asimismo consta que una vez transmitido el negocio bancario, parabancario y de cualquier otra naturaleza de la Caja a favor de Banco Financiero y de Ahorros S.A., ésta última entidad bancaria ha otorgado ante el antedicho Notario de Madrid, D. Javier Fernández Merino, el día 16 de mayo de 2011, con el número 627 de su protocolo, escritura pública de segregación, por el que ha transmitido a BANKIA S.A.U. el negocio financiero y bancario que, previamente, había adquirido de la Caja, por lo que BANKIA quedó subrogada por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

Así, la cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimane de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.



SEGUNDO .- Centrada así la única cuestión planteada en la apelación es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio. Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de copia de testimonio donde aparecen las segregaciones mencionadas, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. De forma que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid es quien aparece como acreedora en el título y BANKIA ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su negocio bancario, parabancario y de cualquier otra naturaleza a Banco Financiero y de Ahorros S.A. y éste ha transmitido a BANKIA S.A.U. el negocio financiero y bancario que, previamente, había adquirido de la Caja.

Entiende el Juzgado de instancia que no se puede reconocer legitimación activa a BANKIA S.A. porque no ha acreditado que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esté inscrita a su favor. Pero no lo exige así el art. 540.1 LEC , como señala la Sección 14 de esta Audiencia en resolución dictada en el Rollo 162/13. Este precepto es de aplicación también a las ejecuciones sobre bienes hipotecados. Expresamente dispone el art.

681 LEC que 'la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título (el tercero), con las especialidades que se establecen en el presente capítulo, es decir el cinco que es el que se refiere a 'les particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados'. Pues bien, el art.

540 se integra en el Título III, concretamente en el capítulo I relativo a 'las partes de la ejecución' y el capítulo V no contiene ninguna especialidad para las ejecuciones de bienes hipotecados'.

Después de la modificación introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, se plantean dudas sobre si el art. 149 LH es de aplicación a las cesiones globales. El art. 68 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de les sociedades mercantiles, prevé la segregación como un supuesto de escisión de una sociedad mercantil, a título universal, que define en su art. 71. El art. 149 LH , en la su actual redacción, a lo que se refiere es a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario efectuada de conformidad con el art. 1526 CC .

En todo caso, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constituye ningún obstáculo para que BBVA inste procedimiento de ejecución hipotecaria que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA.

Razona el Tribunal en esta resolución que: (I) en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH .

(II) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen les regles 2a i 4a del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(III) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(IV) la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Esta misma doctrina, se ha seguido en les sentencias de 23 de noviembre de 1993 , de 25 de febrero de 2003 y de 4 de junio de 2007 .

En definitiva, a los efectos de despachar ejecución, se considera suficientes los documentos aportados por el ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC .



TERCERO .- En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 13 en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo....Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )....Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente, y a su vez, de éste a la actual entidad.....Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores'.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .' Nos encontramos entonces en este supuesto no propiamente ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte del Banco al adquirir en bloque el Patrimonio Segregado de la Caja y de BANKIA respecto de aquél. Estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Por lo tanto la primitiva Caja cesa en dicha actividad financiera que se ha transferido al Banco y éste a la actual ejecutante, hecho este que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en la ejecutada en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, por lo que no concurre el presupuesto contemplado en la STS Sala 1ª, de 7 de febrero de 2007 cuando se remite al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión del deudor hipotecario.



CUARTO. - La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , y, por tanto, el recurso debe ser estimado. La estimación de recuro conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A. contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallés, con fecha 26 de abril de 2013 , en el proceso de Ejecución hipotecaria nº 906/2012, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de que prosiga la presente ejecución por sus trámites, sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.