Auto CIVIL Nº 192/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 756/2014 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 756/14
Procedente del procedimiento oposición a la ejecución nº 787/11
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers
A U T O Nº 192
Barcelona, a doce de junio de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 756/14 interpuesto contra el
auto dictado el día 17 de diciembre de 2013 en el procedimiento nº 787/11, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Granollers en el que es recurrente Doña Dulce y Don Jesús Luis y apelada CATALUNYA
BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE la oposición a la ejecución planteada por el Procurador Sr. De la Curz Gordo, en nombre de Jesús Luis y Dulce , por las razones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos.

Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 6ª del contrato de préstamo, relativa a los intereses moratorios, y su inaplicación.

Resulta procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades señaladas en el auto despachando ejecución, con excepción de los intereses moratorios, sin imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Jesús Luis , en calidad de deudor hipotecante, y Dña. Dulce , como deudora no hipotecante, en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el día 29 de noviembre de 2006, por la suma de 268.877,35 euros que los demandados habían impagado, dictándose por el juzgado auto de despacho de ejecución en fecha 30 de mayo de 2011 por la cantidad de 268.877,35 euros en concepto de principal y otros 80.663,21 euros presupuestados para intereses y costas.

En fecha 10 de junio de 2013, la parte ejecutada presentó incidente extraordinario de oposición al amparo de lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la ley 1/2003, de 14 de mayo , en el que solicitó la nulidad de las siguientes cláusulas: a) Nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora (cláusula 6ª).

b) Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis).

c) Nulidad por abusiva de la cláusula de liquidez (cláusula 15ª).

La parte concluyó peticionando el sobreseimiento del proceso de ejecución.

El juzgado resolvió el incidente por auto de 17 de diciembre de 2013 acogiendo el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, desestimando el resto y ordenando que prosiguiera adelante la ejecución, con excepción de los intereses moratorios.

Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte ejecutada con los argumentos que en síntesis indicamos: a) el juzgado debió acordar el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria porque fue instado por entidad distinta de la hipotecante, extremo acerca del que nada resolvió la resolución impugnada, pese a que constituía un requisito de procedibilidad, b) la consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora debió ser el sobreseimiento del proceso conforme a lo dispuesto en el artículo 559-1-3 LEC en relación con el artículo 517 LEC , c) la parte insistió en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado porque a pesar de que las cuotas impagadas ascendieron a un total de nueve, debía tenerse en cuenta que el total pactado eran de 360, por lo que tan solo se había incumplido un porcentaje del 2,5% de las cuotas, d) asimismo reiteró la nulidad de la cláusula de liquidez porque incluía intereses declarados abusivos en coherencia con lo establecido en el artículo 561.1.2 LEC que ordena la improcedencia de la ejecución cuando se estimare alguno de los motivos de oposición, e) se solicitó por la parte la remisión de los litigantes al juicio declarativo, f) la recurrente peticionó que en cualquier caso, no se le impusieran las costas de la alzada por las dudas de derecho que alcanzaba el caso.



SEGUNDO.- En primer lugar, y en lo que se refiere a la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, interesa destacar que la ahora apelante no incluyó este motivo en las causas incluidas en el incidente extraordinario de oposición, que limitó a los extremos antes reseñados. Sin embargo, del testimonio remitido a esta Sala resulta acreditado que esta cuestión fue resuelta por el juzgado en auto de 22 de julio de 2014 (f. 243).

Pero en cualquier caso, y con independencia de lo anterior, al ser la legitimación ad processum una cuestión revisable de oficio, la pretensión no podría prosperar y así ha sido resuelto por esta misma Sala, en anteriores resoluciones en las que decíamos y ahora reiteramos lo siguiente: 'La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos....

'La respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial ...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos En fecha 21 de marzo de 2013 la Dirección general de los Registros y del Notariado dictó Resolución con ocasión del recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Lepe que denegaba la expedición de una certificación de dominio y cargas y su correlativa nota marginal instada para un 'procedimiento de ejecución extrajudicial ' de hipoteca.

Pues bien, en relación a la indicada Resolución, ya dijimos en nuestro auto de 31 de marzo de 2014 que 'si se analiza la misma se puede comprobar que la parte recurrente, según resulta de la propia resolución, centró su argumentación en que el cambio de titularidad venía motivado por un proceso de sucesión universal o en bloque y que, en tales casos, bastaba con que constara inscrita en el Registro Mercantil la correspondiente modificación estructural operada, pero no incidió en la doctrina jurisprudencial antes expuesta por lo que la DGRN termina confirmando la denegación del certificado de cargas acordada por el registrador en base a su clásica doctrina de que 'el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca ( artículo 1.875 del Código Civil y artículos 130 y 145 de la Ley Hipotecaria )' y de que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria , sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo', sin abordar críticamente la doctrina jurisprudencial antes citada y que jurídicamente nos resulta vinculante'.



TERCERO.- La segunda cuestión que plantea la recurrente se basa en que, a su entender, la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora debiera determinar el archivo del proceso y la remisión de las partes a un juicio ordinario.

La pretensión no puede prosperar por contraria a la propia razón de ser del incidente de oposición extraordinario, con el que se permitió por el legislador ampliar las causas de oposición, antes más limitadas, del juicio hipotecario, al introducir la posibilidad de que la parte ejecutada pudiera oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiere determinado la cantidad exigible ( art. 695-1-4ª LEC ), de modo que si la conditio sine qua non para que esta causa de oposición sea admisible es que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, carecería de sentido que la apreciación de esta causa motivara el archivo del expediente.

Lo correcto, como acertadamente se recoge en la instancia, es tener por no puesta la cláusula y por excluida la suma derivada de su aplicación, por lo que la pretensión debe ser desestimada.



CUARTO.- En lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad ha sido rechazada en la instancia, se insiste por la recurrente en que debió ser estimada tal nulidad ante el incumplimiento que consideró leve de la obligación de pago convenida en la escritura pública antes reseñada.

Pues bien, la cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado ha dado lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/10998 de 13 de abril, reguladora de las Condiciones Generales de Contratación, y de la Disposición Adicional primera, entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

Por el Tribunal Supremo se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

Ahora bien, la indicada declaración de validez no es obstáculo, según la citada sentencia de 4 de julio de 2008 y la posterior de 11 de febrero de 2011 para que 'en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario'.

Por su parte, la STJUE de 14 marzo 2013 no consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

Pues bien, en la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 29 de noviembre de 2006 (cláusula 6ª) se convino lo siguiente: 'La entidad acreedora puede dar por vencido la totalidad del préstamo con anterioridad al plazo establecido, en los siguientes casos: a) Si vence alguno de los plazos estipulados y el deudor no ha cumplido su obligación de pago de parte del capital o de los intereses del préstamo'.

Del texto transcrito resulta que el incumplimiento por parte del deudor hipotecario de tan solo una cuota de intereses o de amortización permite el vencimiento anticipado, por lo que si la demanda de ejecución se hubiera ejercitado en base al impago de una sola de alguna de las expresadas cuotas, los tribunales deberían rechazar la procedencia del vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias exigidas por la jurisprudencia, esto es, por no constituir un incumplimiento grave y esencial del contrato.

En efecto, la cláusula de vencimiento anticipado no es más que la plasmación contractual de la facultad que la ley reconoce a la parte que ha cumplido con su obligación contractual para resolver el negocio jurídico de que se trate si la otra parte no ha cumplido la suya ( art. 1124 Cc ), pero es evidente que para que esta facultad resolutoria pueda ser admitida por los tribunales de justicia, es preciso que el incumplimiento que se atribuye a la otra parte contratante sea grave y esencial, por lo que la cuestión se debe reconducir, en definitiva, a si la entidad demandante ha hecho un uso abusivo del pacto resolutorio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la propia apelante reconoce que la declaración de vencimiento anticipado tuvo lugar tras incumplir un total de nueve cuotas de manera que aunque se entendiera nula la facultad de resolver el contrato ante la falta de pago de alguna de las cuotas indicadas, lo cierto es que la parte ejecutante no hizo uso de esta posibilidad.

En consecuencia, la resolución de instancia resolvió correctamente al desestimar la declaración de nulidad de la cláusula expresada porque a pesar de que la previsión de resolver el contrato ante el impago de una sola cuota sería abusiva, tal previsión no ha determinado el vencimiento anticipado sino que la entidad prestamista ha resuelto el contrato tras un impago reiterado (nueve cuotas), de modo que la cláusula discutida no ha sido el fundamento de la ejecución.



QUINTO.- Se alega finalmente por la recurrente la nulidad por abusiva de la cláusula de liquidación de la deuda pero olvida que tal liquidación ha de estar autenticada por fedatario, como así se hizo en el caso de autos, y en cualquier caso, la parte no cuestiona que tal liquidación no sea correcta, por lo que la nulidad pretendida carece de fundamento y fue correctamente rechazada en la instancia.



SEXTO.- Solicita la recurrente que aún en el caso de desestimar el recurso no le fueran impuestas las costas de la apelación por las dudas de derecho que el caso presentaba, pretensión que admitimos porque la compleja situación vivida en estos últimos años ha dado lugar a resoluciones diversas en los juzgados de instancia e incluso en las Audiencias Provinciales que han motivado en los operadores jurídicos las razonables dudas a que alude la parte ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis y Dña. Dulce contra el auto de 17 de diciembre de 2013 dictado por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 2 de Granollers que confirmamos íntegramente sin hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a .................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.