Auto CIVIL Nº 194/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 224/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000224/2019
AUTO N.º 194
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistrado/a:
DOÑA Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Ejecución Hipotecaria [EJH] - 000519/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LLÍRIA, entre partes; de una, como demandado-apelante NUEVAS FORMAS Y
DISEÑO S.L representada por el Procurador D. ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ y dirigida por el letrado
D. JAIME ISIDRO VALLS PÉREZ, y, de otra, como demandante-apelado BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. representada por el Procurador D. JUAN FRANCISCO NAVARRO TOMAS y dirigida por
el letrado D. FRANCISCO ENGO MOMPO.
Es Ponente DÑA. Mª EUGENIA FERRAGUT PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En dichos autos, con fecha 9 de Enero de 2.019 se dictó auto, cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE DESESTIMA la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de NUEVAS FORMAS Y DISEÑOS S.L., y en su virtud, debe seguir adelante la ejecución. Todo ello, con imposición de costas con arreglo al fundamento jurídico quinto.'

SEGUNDO .- Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y, previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso acordándose el día 10 de Junio de 2.019 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelante reitera en esta alzada los motivos opuestos en la ejecución y sostiene en primer lugar la nulidad del despacho de ejecución por no reunir el titulo los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, y en concreto afirma que ni es primera copia, ni consta que con aterior no se hayan expedido otras con carácter ejecutivo y que aunque consta que las escrituras fueron libradas por mandamiento judicial nunca se le ha citado a él.



SEGUNDO .- El art. 6 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal modificó, entre otros preceptos, el apartado 1 articulo 17 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 que, por lo que ahora interesa, pasó a disponer que 'El Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de operaciones. (.../...) Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4o de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter'.

Con esta modificación, se introdujo una norma de indudable carácter procesal con la que, por lo tanto, debe integrarse el art. 517.2.4 LEC .

Este precepto fue prácticamente reproducido en el art. 143 del R.D. 45/2007, de 19 de enero , que modificó el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y, en lo que ahora interesa, dio al art. 233 de dicho Reglamento una redacción acorde con la previa modificación legal. La norma reglamentaria dice, como ya decía la ley que 'A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter', exigiendo que quien pretenda la expedición de la copia de la escritura pública precise la finalidad que persigue con la misma, por lo que el Reglamento matizó que 'en la copia de toda escritura que contenga obligaciones exigibles en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva'.

Según el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , llevan aparejada ejecución, entre otros documentos : '4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.' Consta que las escrituras que han dado lugar a esta ejecución han sido dadas por mandamiento judicial tal y como reconoce el propio apelante, que se limita a afirmar al respecto que no fue citado siendo el a quien podía perjudicar, pero tal afirmación es ajena a este procedimiento, ya que no consta que en el expediente de jurisdicción voluntaria no fuera oido ni que tal resolución haya sido recurrida, pues en caso de ser cierto lo que afirma, dice el art 20 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que: '1. Contra las resoluciones interlocutorias dictadas en los expedientes de jurisdicción voluntaria cabrá recurso de reposición, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la resolución impugnada se hubiera acordado durante la celebración de la comparecencia, el recurso se tramitará y resolverá oralmente en ese mismo momento.

2. Las resoluciones definitivas dictadas por el Juez en los expedientes de jurisdicción voluntaria podrán ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado por ella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si la decisión proviene del Secretario judicial, deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El recurso de apelación no tendrá efectos suspensivos, salvo que la ley expresamente disponga lo contrario.' El motivo se desestima.



TERCERO .- En cuanto a la nulidad del despacho de ejecución por no expresarse los cálculos para la determinación de la cuantía, el motivo ha de ser también desestimado por las razones expresadas en la resolución apelada y porque en la escritura que es el título de la ejecución se contiene en su anexo la formula para el calculo de las cuotas que comprenden capital e intereses que en este caso además de pactarse un periodo de carencia se pactaron un primer periodo de intereses a tipo fijo y los demás a interés variable.

Dice el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que: 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.' Y el artículo 573 exige que se presente con la demanda: ' 1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2 .º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3 .º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.' Y el artículo 574 para la ejecución en casos de intereses variables que: '1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1 .º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2 .º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.' Por ello, la ejecución derivada de una operación que no es líquida ab initio o en la que hay pacto de intereses variables ha de sustentarse en una liquidación válida de la misma en la que obviamente se ha de partir del crédito en su día concedido, de los intereses pactados y de las cantidades restituidas por éste, lo que se cumple debidamente en este caso en el acta de liquidación del saldo y se expresa en la demanda de ejecución en la que especifica que la suma reclamada corresponde a 649.839, 55 euros de capital pendiente de amortizar, 49.676,42 euros a intereses ordinarios y 295.092,16 a intereses moratorios.



CUARTO .- Alega la apelante la nulidad de la cláusula relativa a intereses de demora al 20% del pacto de liquidez y de la cláusula de vencimiento anticipado, nulidad que fue desestimada en la resolución objeto de este recurso por no ostentar la ahora apelante la condición de consumidor.

Dice la STS, Civil sección 1 del 28 de septiembre de 2018 ( ROJ: STS 3262/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3262 : 'En la demanda se ejercitó una acción de nulidad de las condiciones generales indicadas basada en su carácter abusivo, con cita expresa del art. 8 LCGC, pero no se postuló una nulidad basada en la infracción de la buena fe o en preceptos delCódigo Civil relativos al justo equilibrio de las prestaciones. En los hechos de la demanda se afirma que las cláusulas impugnadas son abusivas, con alusión a la falta de transparencia y al grave desequilibrio entre las partes. Y los fundamentos jurídicos inciden en la abusividad.

Como hemos dicho en algunas sentencias (por ejemplo, 367/2016, de 3 de junio , o 30/2017, de 18 de enero ), vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996 , de 22 deoctubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2).

Así fue invocado por la ahora apelante al oponerse a la ejecución, cuando dijo que 'hay cláusulas contrarias a la buena fe y causan un desequilibrio importante entre las partes a favor de la entidad prestamista, con infracción del artículo 1.258 del Código Civil .' Dijo la STS, Civil sección 991 del 03 de junio de 2016 ROJ: STS 2550/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2550 : ' vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art.

4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2).

Y la STS, Civil sección 1 del 18 de enero de 2017 ROJ: STS 123/2017 - ECLI:ES:TS:2017:123 que dijo: 'La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts.1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del con- tenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al me- nos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996 , de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición ( consumidor o no) del adherente, en- tendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del con- trato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' En este caso, la apelante ni alega ni prueba que no tuvo suficiente información antes de firmar el contrato, ni que las cláusulas que denuncia como abusivas le fueran impuestas, ni se trata de estipulaciones sorprendentes, sino habituales en este tipo de contratos, ni frustra las legítimas expectativas del prestatario, razones por las cuales no se puede declarar la nulidad de las cláusulas que el apelante pretende en su recurso, razones por las que se desestima.



QUINTO .- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.



SEXTO .- La desestimación del recurso conlleva la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por NUEVAS FORMAS Y DISEÑO S.A.

2. Confirmamos la resolución apelada.

3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso. Con perdida del deposito constituido para recurrir. Esta resolución es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos y firmamos.