Auto CIVIL Nº 195/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 150/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Núm. 150/2013
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria Núm. 1472/2012
Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 Mataró (ant. CI-1)
A U T O Nº 195
Barcelona, 8 de octubre de 2013
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Ramón VIDAL CAROU, actuando la
primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación núm. 150/2013 interpuesto
contra el auto dictado el día 13 de diciembre de 2012 en el procedimiento núm. 1472/2012, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Mataró (ant. CI-1) en el que es recurrente BANCO SABADELL y
apelado D. Ismael previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Acuerdo desestimar el recurso de reposición formulado en escrito de fecha 25 Noviembre de 2.004 por el/la Procurador/a de los Tribunales GONZALO MENDIVIL MARTIN contra la resolución de fecha 26 Octubre de 2.012 que se confirma con la presente resolución, manteniéndola en su integridad. Acuerdo la pérdida del depósito constituido para recurrir que deberá ser transferido al tesoro público de forma inmediata a través de mandamiento de transferencia a expedir por el/la Secretario/a Judicial.

Acuerdo denegar el despacho de la ejecución de la escritura pública de fecha 25 de Noviembre de 2.004 otorgada por el Notario de Mataró Iltre Sr/a OSCAR LOPEZ MARTINEZ DE SEPTIEN bajo el número 3.471 de su protocolo solicitada por el/la Procurador/a de los Tribunales GONZALO MENDIVIL MARTIN, en nombre y representación de BANCO CAM SAU contra Ismael por no concurrir en el título presentado los requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO .- Por BANCO CAM SAU (hoy BANCO SABADELL) se presentó demanda de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados frente a Ismael en la que exponía como en virtud de escritura pública de 21 de junio de 2011 la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, titular del crédito que realizaba, había segregado todo su negocio financiero a favor de BANCO BASE SA, hoy BANCO CAM SAU, de forma que este había quedaba subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero El Juzgado de Primera Instancia dictó providencia de 26 de octubre de 2012 en la que literalmente se dispone:'...visto que la parte actora no acredita a través de certificación registral vigente tener inscrito en su favor el derecho real de garantía que pretende ejecutar, ni de la documentación notarial aportada sobre la fusión y/o absorción de la entidad de crédito inicial y la resultante se evidencia que el referido derecho real se encuentre en los activos de la indicada entidad resultante, sino que de la documentación aportada consta que la garantía real aún está inscrita en favor de la entidad precedente (CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEA) respecto de la que al parecer se han producido operaciones jurídico mercantiles de transformación y/o fusión y toda vez que la demanda que se insta es de ejecución hipotecaria (..) y la misma se rige por los principios de sumariedad y con limitadas causa de oposición debe automáticamente ello comportar un control estricto de los títulos que pueden dar lugar a la misma y en el caso de autos, apreciada la ausencia de inscripción registral de la garantía real que se pretende ejecutar en favor del ejecutante, procede conceder a la actora ejecutante el plazo de un mes para que subsane el referido defecto y proceda a acreditar ante el tribunal la titularidad del derecho real de garantía que pretende ejecutar en cualquiera de las dos formas siguientes: 1) A través de certificación registral actualizada acreditativa de que la garantía objeto de ejecución está inscrita en favor del ejecutante actual en el registro ... 2) A través de la certificación notarial en extracto o testimonio de particulares notarial suficiente de la escritura de fusión y/o absorción de la entidad inicial y la resultante en la que conste específicamente detallado el activo (derecho real de garantía objeto de ejecución y/o el crédito o préstamo subyacente) como transmitido de la entidad inicial a la resultante, todo ello bajo apercibimiento de inadmisión.

La anterior providencia fue recurrida en reposición por la entidad financiera ejecutante y desestimado dicho recurso por auto de 13 de diciembre de 2012 que, a un tiempo, acordó denegar el despacho de ejecución interesado.

Este último auto es recurrido en apelación por la entidad financiera ejecutante al considerar que incurre en un error de hecho al valorar como una simple cesión de créditos del art. 149 LH lo que es una sucesión universal de patrimonio y obligaciones en virtud de la cual se produce un traspaso en bloque del patrimonio de una sociedad a otra, hecho que de otra parte puede calificarse de público y notorio, y exento de prueba conforme al artículo 281 LECi. Que al no haber ninguna cesión de crédito no es obligatoria su inscripción en el Registro y buena prueba de ello es que los registradores despachan certificaciones de cargas vía art. 688 LEC e inscriben los testimonios de los decretos de adjudicación sin nota desfavorable alguna, en virtud del tracto abreviado del artículo 20 LH . Subsidiariamente y para el caso de entenderse que estamos en presencia de una cesión de crédito, la inscripción del nuevo acreedor tampoco no sería necesaria para despachar ejecución porque no tiene carácter constitutivo sino que es meramente declarativa pues siendo la hipoteca un derecho accesorio, que no puede desligarse del crédito que garantiza

SEGUNDO.- La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con el BANCO CAM y la antigua CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando dispone que ' la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o también la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque ' si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria , remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LECi), lo cierto es que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito de ahí que, con estimación del recurso presentado, debamos revocar la resolución impugnada.



TERCERO.- De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto.

La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.



CUARTO.- Expuesta la doctrina de este Tribunal en este punto, conviene asimismo señalar que la resolución ahora apelada, a la vez que denegaba la ejecución por carecer el titulo presentado de los requisitos formales legalmente exigidos, básicamente no tener inscrito el crédito hipotecario a su nombre, deniega asimismo el despacho de ejecución por razón de no constarle que el concreto crédito de autos hubiera sido objeto de cesión individual o global pues de extracto de la escritura de segregación aportada no se deducía que el mismo estuviera incluido, destacándose en la misma que no se pretendía la ' aportación de la totalidad de la escritura objeto de fusión y/o absorción o cesión global del patrimonio, sino en su caso, del extracto o particular en el que se identifique el bien objeto de ejecución al objeto de que el Tribunal pueda efectuar una valoración de literosuficiencia del título ejecutivo en relación al artículo 540 LECi '. E insiste con reiteración en que la parte, pese a serle otorgado un plazo de treinta días para subsanar dicho defecto, desoyó por completo el requerimiento cursado Pues bien, al respeto debe señalarse que mediante Escritura Pública de 21 de junio de 2011 la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO segregó todo su negocio financiero a favor de BANCO BASE SA, luego BANCO CAM SAU, y hoy BANCO DE SABADELL. Y que en dicha Escritura, cuya copia en extracto fue acompañada al recurso de reposición presentado contra la providencia de 26 de octubre de 2012, literalmente se dice que 'Mediante la segregación de CAM (...) el patrimonio segregado se traspasa en bloque a la sociedad beneficiaria BANCO CAM que lo adquiere a título de sucesión universal. Por tanto, todos los bienes inmuebles, muebles, derechos (arrendamientos fianzas, créditos, depósitos constituidos), acciones y participaciones (con cotización oficial o no) o cualesquiera otros bienes o derechos, sea cual fuere su naturaleza, objeto o valor que integran el patrimonio empresarial objeto de segregación, pasan a formar parte del patrimonio de la sociedad beneficiaria, BANCO CAM. BANCO CAM , al adquirir en bloque el patrimonio efectivamente segregado de CAM, asume todas las obligaciones y queda subrogada en el ejercicio de todos los derechos y acciones integrados en el referido patrimonio que corresponde a dicha entidad; entendida dicha asunción y subrogación en su más amplio sentido , no solo con respecto a los débitos, créditos, acciones y demás elementos de activo y pasivo que en los balances o inventarios consten debidamente reseñados o descritos, sino también e incluso, respecto de cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados, como accesorios, al patrimonio efectivamente segregado que, en su caso, hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos...' Pues bien, de la lectura del texto transcrito ya se desprende claramente, en consonancia con la idea de una transmisión en bloque, que son 'todos' los créditos de la CAM los que se traspasan al Banco, por lo que resultaba ocioso detallar si el de autos había estado cedido pues, necesariamente, debía figurar entre ellos, máxime cuando la fórmula empleada se muestra omnicomprensiva hasta la extenuación al incluir tanto los elementos e activo que figuren en libros como los puedan no estarlo por haber sido omitidos o insuficientemente descritos.

Y en cuanto a que la parte ejecutante desoyó el requerimiento de subsanación contenido en la providencia de 26 de octubre de 2012 de aportar 'una certificación notarial en extracto o testimonio de particulares notarial suficiente de la escritura de fusión y/o absorción de la entidad inicial y la resultante en la que conste específicamente detallado el activo (derecho real de garantía objeto de ejecución y/o el crédito o préstamo subyacente) como transmitido de la entidad inicial a la resultante', tampoco podemos mostrarnos de acuerdo por cuanto si bien es verdad que dicha escritura no se acompañó con la demanda, la misma sí fue aportada con el recurso de reposición que presentó contra la misma, con lo que subsanó el defecto advertido en la demanda por el Juez 'a quo'.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habida cuenta que el recurso presentado ha sido estimado, no procede su imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre En atención lo expuesto

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO CAM SAU, esta Sala acuerda revocar el auto de 13 de diciembre de 2012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Mataró el cual, presupuesta la validez y suficiencia del título presentado, deberá pronunciarse sobre el despacho de ejecución interesado, atendiendo a la concurrencia de los demás requisitos legales exigidos para ello, sin imposición de costas a ninguna parte y con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.