Auto CIVIL Nº 20/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 655/2017 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120148274016

Recurso de apelación 655/2017 -C

Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados

Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 11989/2015

Parte recurrente/Solicitante: Sabina, Virgilio

Procurador/a: Marta Sole Llopis

Abogado/a: Jordi Plana Batlle

Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A

Procurador/a: Antonio Elias Arcalis

Abogado/a: MANUEL LEDESMA GARCIA

AUTO Nº 20/2020

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Don Joan Perarnau Moya

MAGISTRADOS

Doña Matilde Vicente Díaz

Don Manuel Galán Sánchez

Tarragona, 23 de Enero de 2020.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 655/2017 frente al Auto de fecha 28 de Abril de 2017, recaído en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 11989/2015 tramitado por el Servicio común procesal de ejecución de EL VENDRELL, a instancia de CATALUNYA BANC, S.A., como parte ejecutante frente a DON Virgilio y DOÑA Sabina, como parte ejecutada y apelante en esta instancia y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El Auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho. Se condena a la parte ejecutada la pago de las costas causadas en el presente incidente'.

SEGUNDO.-Las partes ejecutante han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, sus pretensiones y los argumentos en que los fundamenta.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo el día 23 de Enero de 2020.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- De la resolución recurrida.La resolución recurrida desestima la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada en base a la existencia de cláusulas abusivas: vencimiento anticipado, intereses de demora, redondeo al alza, renuncia a la notificación de la cesión de crédito y responsabilidad universal.

SEGUNDO.- Del recurso interpuesto.La recurrente alega en su escrito de recurso que la cláusula de vencimiento es abusiva y entiende que el juzgador de instancia ha interpretado erróneamente las disposiciones legales en materia de consumidores.

TERCERO.- Del vencimiento anticipado. La cláusula sexta bis del contrato permite la resolución anticipada del préstamo por impago de una sola cuota y debe declararse nula por abusiva. El Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno 705/2015 de 23 de Diciembre, después de declarar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado con base al art. 1255 CC, indica que deben modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, así como permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y que lo que los tribunales deben valorar es 'si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia' afirmando que, 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. No supera los estándares exigibles una cláusula que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, no permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación y posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.

CUARTO: De los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.La Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 11 de Septiembre indica que procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15 de Mayo de 2013), se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

· El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

· La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

La LCCI establece en su art. 24 que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

QUINTO: Aplicación al presente caso.En el presente caso en fecha 6 de Mayo de 2003 se apertura una cuenta de crédito con garantía hipotecaria y límite de 180.000 euros, con vencimiento el 31 de Mayo de 2023, pero habiéndose declarado vencido anticipadamente el día 25 de Julio de 2014, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 (15 de Mayo de 2013); se produjo en la segunda mitad del plazo de duración del contrato, cuando el prestatario había impagado ocho cuotas por un importe total de 12.827,94 euros, lo que supera el 7% (12.600 euros) del capital concedido (180.000 euros), por lo que con arreglo a los criterios expuestos anteriormente, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI. En consecuencia, procede confirmar la resolución recurrida en este punto.

SEXTO: De los intereses de demora.En el pacto sexto del contrato se fijan como interés de demora el ordinario más cinco puntos. Este tipo de interés debe considerarse abusivo. Como indica el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22 de Abril de 2015, 'la cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato... La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas'. La LGDCU prevé expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. El carácter ilícito de la clausula viene determinado por el quantum de la misma, pero no por la propia existencia de una clausula penal indemnizatoria del incumplimiento de pago, pues está comúnmente admitido la legalidad de los intereses moratorios, ya que tienden a compensar los perjuicios sufridos por el acreedor y a prevenir el retraso en el pago. La Sentencia TJUE de 14 de Marzo de 2013 en el apartado 74 fija el marco de apreciación del carácter abusivo de los intereses de demora: 'En segundo lugar, en cuanto a lacláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en elcontrato controvertido o en diferentescontratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'. Respecto de las hipotecas para la adquisición de vivienda habitual que recaigan sobre la misma vivienda, el art. 114 LH previene que los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y que sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Conforme a la disp. trans. 2.ª de la citada Ley, esta limitación también resulta aplicable cuando habiéndose constituido la garantía hipotecaria antes de su entrada en vigor, los intereses de demora se devenguen con posterioridad, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieren sido satisfechos. Según ha declarado la STJUE de 21 de Enero de 2015, esta disposición no debe prejuzgar el carácter abusivo de tal clausula, por lo que no impide que se aprecie que es abusiva y, por lo tanto, se ordene dejar sin aplicación. El TJUE en Auto de 17 de Marzo 2016 asunto C-613/15 resolviendo la cuestión planteada sobre si es contrario a la Directiva el art. 114 LH que para valorar el carácter abusivo de una clausula que fije los intereses de demora, sólo permite al juez comprobar si el tipo de interés pactado supera tres veces el tipo de interés legal del dinero y si lo es el art. 693 LEC que permite reclamar la totalidad del préstamo por incumplimiento de tres cuotas mensuales sin tener en cuenta otros factores como la duración o la cuantía del préstamo, ha declarado que los arts. 3, apartado 1, y 4, apartado 1 de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el art. 114 LH y en el art. 693 LEC. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 3 de Junio de 2016 ha declarado que 'en este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, que establecía como criterio legal para fijar el interés moratorio el incremento de dos puntos al interés remuneratorio'.

Con estos parámetros no cabe duda de la abusividad de la cláusula. En cuanto a las consecuencias de la declaración, son que debe dejarse sin aplicación frente al consumidor. No obstante el Tribunal Supremo ha declarado que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato ( STS de 18 de Febrero de 2016). Este criterio ha sido ratificado por la Sentencia TJUE de 7 de Agosto de 2018 (Sala Quinta), en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17.

La resolución en este punto debe revocarse.

SEPTIMO: De la limitación del conocimiento de abusividad en el procedimiento de ejecución hipotecaria.El ejecutado planteó la abusividad de otras cláusulas, pero el art. 695.1.4º LEC limita la oposición a la ejecución a las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, por lo que no cabe su examen, debiéndose confirmar la resolución recurrida en este extremo.

OCTAVO: De la falta de legitimación activa.El recurrente alega asimismo que existe falta de legitimación activa de CATALUNYA BANC, S.A. al estar inscrita la hipoteca a favor de CAJA CATALUÑA. Este tribunal mantiene el siguiente criterio sobre la cuestión, expuesto, entre otros, en el auto de 9 de Enero de 2018, con cita del de fecha 14-2-17: 'este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto (v. por todos Auto de 04-11-2014, rollo 479/2014 y Auto de 01- 04-2014, rollo 114/2014): El artículo 149 de la LH dice que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad (según redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria). Ahora bien, como señala el Auto de la AP de Pontevedra, sección 6, de 20-mayo-2013 (ROJ: AAP PO 1/2013 ), con cita del AAP Madrid, sección 12ª, de 11- enero-2013, la Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1526 CC , añadiendo: 'Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo enteque se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación-que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71).En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal', y, por tanto resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )'. De igual forma, la resolución anteriormente mencionada alude a las STS de 23 de noviembre de 1993 ('como ya declaró una antigua jurisprudencia ... 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente''), y de 29 de junio de 1989 (se desestima la demanda de nulidad de un procedimiento hipotecario seguido en todos sus trámites hasta el final por quien, como aquí acontece, resultaba ser cesionario no inscrito de un crédito hipotecario. En dicha resolución el Tribunal Supremo, bien que en procedimiento tramitado con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, consideraba facultado para ejercitar la acción dimanante del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria a quien resultase ser cesionario del crédito hipotecario, considerando la circunstancia de la falta de inscripción registral del documento de cesión como un dato subsanable mediante solicitud de práctica de la inscripción de la meritada cesión al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento Hipotecario ). Del mismo modo, considera el Auto de la AP de Barcelona, sección 4, de 28- junio-2013 (ROJ: AAP B 567/2013 ), que el requisito exigido por el Juzgador de instancia no lo exige el artículo 540.1 LEC (1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo... 2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste ...). Añade que en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular; por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio, siendo este el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación. Por último, la Resolución de 2 de octubre de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE 28 de octubre de 2013) declara: '8. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación' . I al present supòsit, com es diu a la resolució impugnada (foli 125), s'ha acompanyat còpia del testimoni notarial acreditativa de les escriptures de segregació de negoci financer, que comporta una transmissió en bloc de tot el seu actiu i passiu, una successió a títol universal'. No obstante, además hay que indicar que la actora inscribió el título a su nombre posteriormente, tal y como consta en el procedimiento.

NOVENO. De las costas.La estimación parcial del recurso provoca que no proceda la imposición de las costas ni en la instancia ni en el recurso ( art. 398 y 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sabina y DON Virgilio contra el Auto de fecha 28 de Abril de 2017 dictado por el Servicio común procesal de ejecución de EL VENDRELL.

2.- Declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios, con la consecuencia de que deberá el ejecutante aportar nueva liquidación del saldo deudor en la que se observen las indicaciones de la presente resolución, sin imposición de costas.

3.- Sin imposición de las costas del recurso.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.