Auto CIVIL Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 433/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0007574
Recurso de Apelación 433/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 429/2011
Apelante: D./Dña. Cesareo
PROCURADOR D./Dña. MANUEL INFANTE SANCHEZ
LETRADO D./Dña. JUAN MEDINA GASCÓN
Apelado: FINCAS Y REPRESENTACIONES,S.A.
PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO
LETRADO D/Dña. ÁLVARO REMÓN PEÑALVER
AUTO Nº 22/2014
En Madrid, a 7 de febrero de 2014.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D.
Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 433/2013, la pieza de medidas
cautelares del proceso nº 429/2011, proveniente del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, derivada del
proceso promovido por D. Cesareo contra FINCAS Y REPRESENTACIONES SA, siendo objeto del mismo
acciones de impugnación de acuerdos sociales.
Han actuado en representación y defensa de las partes, como parte apelante, D. Cesareo ,
representado por el procurador D. Manuel Infante Sánchez y defendido por el letrado D. Juan Medina Gascón,
y como parte apelada, FINCAS Y REPRESENTACIONES SA, representada por el procurador D. Manuel
Lanchares Perlado y defendida por el letrado D. Álvaro Remón Peñalver.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid se dictó auto, con fecha 9 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva establece: 'No haber lugar a adoptar la medidas cautelares solicitadas, con expresa condena en costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Cesareo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 6 de febrero de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La situación litigiosa se enmarca en el seno de la acción de impugnación emprendida por D.

Cesareo contra los acuerdos adoptados por la junta general de la entidad FINCAS Y REPRESENTACIONES SA, que se celebró el 27 de septiembre de 2010, y que consistieron en la aprobación de las cuentas anuales y la gestión social de los ejercicios 2007 a 2009 (puntos primero, tercero y quinto del orden del día), en la decisión sobre la aplicación del resultado derivado de los mismos (puntos segundo, cuarto y sexto) y en la designación de auditor de cuentas para ejercicio venidero (punto séptimo).

El demandante solicitó en el segundo 'otrosí' de su escrito de demanda que se adoptasen, mientras se tramitaba el proceso en el que debían resolverse sus acciones impugnatorias, las medidas cautelares de suspensión de los referidos acuerdos y de anotación preventiva de su demanda en el Registro Mercantil.

El juzgado denegó tal petición, lo que ha provocado que el demandante insista en esta segunda instancia en la procedencia de tales medidas para la tutela de sus derechos. Analizaremos en los fundamentos subsiguientes cada uno de los aspectos jurídicos que este tribunal considera que nos están siendo suscitados en el escrito de recurso.



SEGUNDO.- En el recurso se vierte, en primer lugar, un alegato en el que se aduce que se produjo una infracción de las garantías procesales durante la celebración de la vista en la primera instancia, ya que la parte contraria se limitó, en su turno, simplemente a oponerse, de modo genérico, a las medidas interesadas, y no fue sino hasta el momento de sus conclusiones cuando adujo, de forma sorpresiva, cuáles eran las razones de su oposición (en concreto, el tiempo transcurrido entre los acuerdos adoptados y las medidas adoptadas).

Considera el recurrente que debería, por lo tanto, retrotraerse las actuaciones al momento de la vista, para que la misma se volviese a celebrar.

El planeamiento del recurrente carece de fundamento. La vista no puede devenir nula, que en el fondo es lo que estaría pretendiendo el recurrente que declarásemos, simplemente por el contenido de los alegatos que las partes pudieran haber efectuado en el seno de la misma. Es cierto que existe un momento determinado para cada actuación procesal ( artículos 185 y 734.2 de la LEC ) y que en el de las alegaciones iniciales es cuando procede exponer las que delimitan los términos del debate y en el de conclusiones sólo debe precisarse o rectificar lo procedente (mas no cabría introducir nuevos hechos ni motivos de discusión) y valorar el resultado de las pruebas practicadas. Ahora bien, si alguna de las partes no se atuviese a ello y el juez no utilizase las facultades de dirección procesal y de policía que le competen durante la vista, lo procedente no sería anular el acto, sino dejar de tomar en cuenta lo que no se hubiese aducido en tiempo y forma. Si así no lo hubiese hecho el juez en la primera instancia podría interesarse del tribunal que lo hiciera al realizar el reenjuiciamiento propio de la segunda, pero resulta absolutamente improcedente ordenar la repetición de una vista procesal en la que a nadie se le privó de intervenir y que se completó con todos los trámites legales procedentes, por lo que la misma cumplió el fin para el que estaba prevista y no pudo derivarse de ello riesgo de indefensión para el recurrente ( artículos 225.3 º y 227 de la LEC ).

Por otro lado, no debería olvidar el apelante que el juzgador no podía, en ningún caso, dejar de plantearse, incluso en caso de pasividad de la parte demandada, el análisis de la concurrencia o no de las premisas (a las que más adelante nos referiremos) para el otorgamiento de la medida cautelar, la cual no opera de modo automático a petición del interesado sino que debe cumplir determinadas exigencias. Estaba, por lo tanto, entre las facultades del juez el poder pronunciarse (ya veremos luego con qué grado de acierto) sobre una eventual tardanza, que hubiera podido llamarle la atención, en cuanto al momento en el que fue instada la medida cautelar.



TERCERO.- El artículo 732 de la LEC , en su número 1, exige que la solicitud de medidas cautelares en un proceso civil se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Éstos son los previstos en los artículos 726 (ser exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate -proporcionalidad) y 728 de la LEC ('fumus boni iuris', 'periculum in mora' y ofrecimiento en legal forma de prestar caución). No están excluidas de tener que cumplirlos las solicitudes de medidas que afecten a los procesos de impugnación de acuerdos sociales, como lo demuestra que la Ley de Enjuiciamiento Civil recoja entre el catálogo de medidas susceptibles de ser decretadas judicialmente la de suspensión de acuerdos ( artículo 727.10ª), la anotación preventiva de demanda ( artículo 727.5ª) u otras anotaciones registrales ( artículo 727.6ª). Precisamente la normativa que al respecto se contenía en la legislación societaria ( artículos 120 y 121 del TR de la LSA ) fue derogada por la ley 1/2000 (disposición derogatoria única 2.2), quedando clara la unificación del régimen de las medidas cautelares con la nueva LEC.

La falta de cualquiera de las premisas señaladas, al tratarse de requisitos cumulativos, conllevaría la improcedencia de que se decretase la medida cautelar que hubiera podido ser interesada.

El juzgado rechazó la medida por ausencia de peligro por la demora procesal, lo que nos obligará a centrarnos en ese requisito, hasta el punto que de no apreciarlo mantendríamos la decisión denegatoria sin abordar, por ser innecesario, ninguna otra de las premisas que requiere el otorgamiento de la tutela cautelar.

Significamos, no obstante, que la parte recurrente no nos ha puesto fácil nuestra labor, pues en lugar de efectuar una exposición sistemática sobre tales requisitos se ha dedicado a mezclar en su escrito de recurso, como por otro lado ya hizo en el otrosí de su demanda, alegaciones relativas al 'periculum in mora', las menos de ellas, con las relativas al 'fumus boni iuris' (titularidad accionarial, caudal de información a la que se habría tenido o no acceso el socio, ajuste al plan contable de las cuentas sociales, etc), lo que enturbia, en su perjuicio, la claridad de su discurso.



CUARTO.- El requisito del peligro por la demora procesal ('periculum in mora') exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgar la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. Ello pudiera provenir tanto del demandado como de terceros o estar desprovisto de toda atribución subjetiva, en tanto que este requisito se configura en términos objetivos, bastando con la mera probabilidad de que se vayan a producir durante la tramitación del proceso acontecimientos que interfieran en la eficacia de la tutela que en su día pudiera otorgarse. Es por ello que incumbe a la parte peticionaria de las medidas tanto el tener que justificar en su solicitud, como exige el nº 1 del artículo 728 de la LEC , ante las específicas circunstancias que concurran en cada caso, cuál sería la coyuntura específica capaz de desvirtuar la eficacia del futuro pronunciamiento judicial que habría de conjurarse con la medida solicitada, como el deber de aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada.

No bastará, a este respecto, con recurrir a argumentaciones que puedan constituir lugar común a todo litigio de impugnación de acuerdos societarios, y menos aún a cualquier procedimiento judicial (como es el de la garantía de terceros o la dilación en la adopción de la resolución que resuelva con carácter definitivo y firme el litigio), pues no en cualquiera de ellos tiene acomodo la procedencia de medidas cautelares, resultando preciso que en el caso enjuiciado pueda apreciarse el peligro por la mora procesal.



QUINTO.- Estas consideraciones no sólo han de tenerse en cuenta cuando se pretenden medidas de tipo suspensivo, como la suspensión de la eficacia de los acuerdos sociales impugnados (prevista en el artículo 727.10ª de la LEC ), sino que también tienen pleno sentido cuando se interese la medida cautelar de anotación preventiva de demanda en el Registro Mercantil ( artículo 727.5ª de la LEC ). Las anotaciones preventivas no constituyen un simple efecto automático de la interposición de una demanda, sino que, aún resultando menos gravosas que otras, como por ejemplo la suspensión de los acuerdos sociales, no están exentas de la necesidad de que concurran todos los presupuestos necesarios para la adopción de cualquier medida cautelar - artículo 728 de la LEC -. No basta, por ello, con aducir, de modo genérico, la posibilidad de que resulten perjuicios para socios o para terceros, puesto que la adopción de medidas cautelares ha de conjurar riesgos concretos que interfieran en la eficacia de la tutela que en su día pudiera otorgarse.



SEXTO.- Ciertamente, las razones aducidas en la sentencia para poner en entredicho la falta de proyección de la premisa del 'periculum in mora' sobre las pretensiones cautelares de demandante no son demasiado diáfanas. Se alude, por un lado, a que habría mediado una situación prolongada en el tiempo, que francamente, no podría serlo la transcurrida entre la adopción de los acuerdos (27 de septiembre de 2010) y la interposición de la demanda (30 de junio de 2011), cuando la parte actora se opuso a la adopción de los mismos y en ningún momento ha dado muestra en ese período de conformidad hacia ellos; es más, ha perdurado una situación de abierta beligerancia entre el demandante y la administración social. La previsión del segundo párrafo del nº 1 del artículo 728 de la LEC , que impone una regla de exclusión a la apreciación en determinadas circunstancias del requisito de 'periculum in mora', al descartar la procedencia de decretar medidas que tiendan a alterar una situación de hecho que el solicitante hubiese venido consintiendo durante largo tiempo, se está refiriendo a escenarios previos al litigio que se mostrasen como síntoma de una tácita aquiescencia del solicitante con la situación precedente (aunque pretendiese cambiarla como resultado final del proceso judicial), por lo que no resulta demasiado afortunado invocarla como óbice procesal en el presente caso, donde puede apreciarse cualquier cosa menos la preexistencia de paz social.

En cambio, hay otra mención en la resolución apelada a propósito del peligro por la demora procesal, ciertamente más atinada, aunque debemos reconocer que está escasamente razonada. Nos referimos a las alusiones que se contienen en el auto del juzgado a la posible reversibilidad de la situación creada por los acuerdos sociales, sin que ello precisase de la garantía de unas medidas cautelares. Vamos a proporcionar en esta segunda instancia una adecuada explicación a la parte recurrente para que comprenda que, efectivamente, existe un óbice de ese tipo que puede ser advertido frente a su pretensión cautelar y que revela la ausencia, de modo palmario, del imprescindible requisito del 'periculum in mora' en el caso objeto de litigio. Siendo ello así, resulta ya indiferente el grado de prosperabilidad que pudiera, eventualmente, asignarse a su demanda, pues fallando la premisa anterior este tribunal no tiene que proceder al análisis de aquél. Es más, siendo innecesario hacerlo es conveniente huir del riesgo de prejuzgar.

SÉPTIMO.- El demandante no ha justificado que de suspenderse los acuerdos aprobatorios de las cuentas y la gestión de los ejercicios 2007 a 2009, o en su caso, de anotarse la demanda que los impugna, se conjurase algún riesgo de que la entidad demandada pudiera perjudicar, de alguna manera, la posibilidad de éxito de la acción impugnatoria o eludir los efectos de una eventual sentencia que decretase la nulidad de tales acuerdos ni que pudiera darse pie al advenimiento de previsibles situaciones que debieran suponer un impedimento o una dificultad para la efectividad de un futuro fallo judicial. Si la demanda prosperase, bien fuese por deficiencias en la constitución de la junta, bien por insuficiencia en la información proporcionada o bien, incluso, por defectos cometidos en la confección de las cuentas anuales, la sociedad no tendría más remedio, y nada se lo impediría, que volver a convocar a sus socios para adoptar los nuevos acuerdos que correspondiesen en relación con el examen de sus cuentas anuales ( artículo 272 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante TRLSC), sin que se comprenda de qué modo se contribuiría a garantizar esa posibilidad suspendiendo los acuerdos aquí impugnados o anotando la demanda a ello referida en el Registro Mercantil. Esta afirmación ésta especialmente justificada cuando no se ha desvelado que, como más adelante reseñaremos, ni tan siquiera con los acuerdos adoptados se estaba comprometiendo de modo relevante, con actos dispositivos concretos, el destino del resultado económico de los mencionados ejercicios.

Lo que no bastaría para justificar medidas como las pretendidas es contentarse con alusiones generales a la finalidad del Registro Mercantil, que aquí no se cuestiona, ni es suficiente con aducir posibles perjuicios para terceros, de carácter indirecto y meramente hipotético, y por ello sin entidad suficiente para justificar la adopción de unas medidas cautelares que habrían de conjurar riesgos concretos para la futura ejecución de sentencia. La convocatoria de nueva junta, si fuera preciso en un futuro como consecuencia de una eventual estimación de la demanda, aparte de los gastos que pudiera conllevar, debería resultar viable, sin obstáculo alguno, para volver a examinar, si fuera menester, las mismas cuentas o las que hubiese que reelaborar en lo que pudiera resultar preciso, sin que conste que en este caso pueda correr riesgo la efectividad de la tutela judicial que se pedía en la demanda ni que la publicidad registral pudiera contribuir de modo eficaz a prevenirla.

OCTAVO.- En cuanto a los acuerdos de aprobación del resultado de los ejercicios 2007 a 2009, instrumentalmente vinculados además a los respectivos de aprobación de cuentas, hemos de decir que no se ha desvelado que con ellos se estuviese comprometiendo de modo relevante, con actos dispositivos concretos, la suerte de aquél. Como se desprende del acta de la junta, unas veces por un motivo (arrojaban pérdidas) y otras por causa diferente (se destinaron a compensar pérdidas de ejercicios precedentes o se dotaron reservas), el resultado social no fue destinado en ninguna de esas ocasiones al reparto de dividendos. En consecuencia, el resultado del ejercicio no va a ser, por causa de los acuerdos impugnados, distribuido entre los socios, que es lo que eventualmente podría haber generado un riesgo de que se perjudicase a tercero como consecuencia de una salida de fondos de la sociedad que luego pudiera generar dificultades para poder recuperarlos. Si el patrimonio social no está desfavorablemente afectado por dichos acuerdos no alcanzamos a entrever la necesidad de adoptar ninguna medida al respecto, pues una eventual futura nueva junta sobre este mismo asunto podría resolver con libertad, siempre que respetase las limitaciones legales existentes en esta materia, lo que estimase procedente respecto a la aplicación del resultado (artículo 273.1 del TRLSC) .

NOVENO.- Por último, con respecto al acuerdo relativo al nombramiento por la junta de auditores para ejercicio venidero, le basta a este tribunal con constatar, a los simples efectos de analizar el 'periculum', que el balance de la contabilidad de 'FINCAS Y REPRESENTACIONES SA' es de los denominados abreviados ( artículo 257 del TRLSC), lo que advertiría de la no obligatoriedad de dicha entidad de someter a revisión de auditores sus cuentas anuales e informe de gestión (según las reglas establecidas para ello, antes en la Ley de 19/1988 de Auditoría de Cuentas y ahora en el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, además de en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1517/2011, disposición adicional primera ), por lo que no se entrevé cual sería el riesgo derivado de la práctica de la denominada auditoría facultativa, a la que ni siquiera le exige la ley que se someta, con lo que se estarían añadiendo garantías a favor de los socios y de terceros para el control de la gestión social y no restándolas. Tampoco se ha aducido, ni mucho menos revelado, que ello pudiera generar un relevante descalabro económico para la entidad auditada que hubiera necesariamente que prevenir, ni que estuviese, en este caso, en riesgo la efectividad del derecho de la minoría a la designación de auditor ( artículos 265.2 del TRLSC y 205.2 del precedente Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, del TRLSA). Además, si lo que realmente preocupa al recurrente, como parece que así es, fuera el reproche de parcialidad del auditor, siempre habría gozado de la posibilidad de acudir al procedimiento judicial para la revocación de su designación por justa causa (al que se refiere el artículo 266 del TRLSC y el 206 del TRLSA ), donde debería acreditar la concurrencia de ésta.

DÉCIMO.- Las precedentes reflexiones claramente aplicables a la ausencia de 'periculum in mora' que pudiera justificar una medida suspensiva merecen una consideración adicional predicable, además, de la falta de justificación de la medida de anotación de demanda.

Constatamos que en ningún caso la sentencia que se haya de dictar en el litigio del que deriva esta pieza cautelar podría dejar de resultar eficaz frente a los propios socios, aunque en su momento no fuesen los mismos que actualmente participasen en el capital social, dado que los accionistas no pueden ser considerados como terceros que pudieran invocar derechos adquiridos en relación a la eventual declaración de nulidad de lo acordado en el seno de un órgano social. Por eso, con antecedente en la primitiva redacción del derogado artículo 122 del TRLSA , el vigente artículo 222.3 de la LEC establece que las sentencias que se dicten en materia de impugnación de acuerdos sociales afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

Por otra parte, respecto de terceros, hubiese sido preciso que el acuerdo generase directamente derechos en favor de los mismos, de manera que no bastaría con alegar futuros e hipotéticos derechos o actos de los que pudieran generarse derechos en favor de aquéllos, que además deberían interferir en la posibilidad de hacer efectivo lo que pudiera resolverse en el pleito. No debe confundirse la finalidad de toda medida cautelar con la función del Registro Mercantil como instrumento técnico de la publicidad legal. La anotación no puede exigirse invocando la pertinencia de dar publicidad registral a una situación litigiosa, ya que no es ésta una de las finalidades del Registro Mercantil, sino sólo en cuanto fuera imprescindible para evitar que pudiera resultar desvirtuada la eficacia del futuro pronunciamiento judicial. Lo que no cabe es que se pretenda utilizarla para dar publicidad al hecho mismo de la existencia de un litigio de orden interno de la sociedad, ya que no puede justificarse la imposición de la anotación de la demanda simplemente como altavoz de la existencia de una discordia de ámbito societario, lo que ningún efecto beneficioso puede deparar ni para la sociedad ni para sus socios ni para eventuales terceros.

UNDÉCIMO.- Las costas derivadas de esta apelación deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al presente caso, este tribunal pronuncia la siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesareo contra el auto dictado el 9 de febrero de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en el procedimiento nº 429/201 (pieza de medidas cautelares).

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Hacemos constar que contra la presente resolución de este tribunal no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.