Auto CIVIL Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 394/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ SEGONA

GIRONA

Rotlle núm. 394/2016

Actuacions núm. 41/2015

JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Classe:Ejecución hipotecària.

INTERLOCUTÒRIA NÚM. 221/2016

Il·lms. Srs.:

PRESIDENT

JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

MAGISTRATS

MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, dinou de setembre de dos mil setze

Aquesta Sala ha vist el rotlle d'apel·lació núm. 394/2016 en el qual ha intervingut com a part apel·lant JOZURC SERVEIS S.L., representada per la procuradora MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, i pel lletrat PEPE GIMENEZ ALCOVER, i com a part apel· lada CAN PIJAUME SL I BANCO DE SABADELL, S.A., representada pel procurador PERE FERRER FERRER i pel lletrat MONTSERRAT GONZALEZ XICOTA.

Antecedentes

PRIMER.Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de BANCO DE SABADELL, S.A. , contra JOZURC SERVEIS S.L.

SEGON.La interlocutòria que posa fi a la primera instància diu en la seva part dispositiva:' DESESTIMAR l' oposició a l' execució hipotecària promoguda per la procuradora Mari Fe Alberdi, en representació de Jozurc Serveis SL.'.

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, el coneixement d'aquest recurs ha correspost a la Secció Segona.

QUART. En la tramitació s'han observat les normes processals aplicables en aquesta classe de recurs, i les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància. Es va assenyalar per a la deliberació i la votació del recurs el dia 19 de setembre de 2016 .

CINQUÈ. Conforme al que disposen les normes de repartiment, es va designar ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JAUME MASFARRÉ COLL.

Fundamentos

PRIMER.La part recurrent sosté que la demandant no té legitimació activa. Cal dir, d'entrada, que aquesta no és una qüestió que s'inclogui dins de l'àmbit de coneixement d'aquesta Sala (limitat al coneixement de la qüestió referida a les clàusules abusives, d'acord amb el que estableix l' article 695.4 LEC ). En tot cas, i als mers efectes dialèctics, la posició de l'apel lant, en casos anàlegs, ha estat rebutjada. Podem citar a títol d'exemple el que dèiem en la nostra interlocutòria de data 13/2/13: '. La problemàtica que es planteja en aquesta alçada ja ha estat analitzada per diferents Audiències i ha donat peu a resolucions contraposades. El supòsit que es planteja és el de la presentació d'una demanda d'execució hipotecària per part d'una societat que no és la que figura en el Registre de la Propietat com a concessionària del préstec, sinó que és la societat a favor de la qual es va segregar tot el negoci financer que, en el nostre cas, pertenyia a la 'Caja de Ahorros del Mediterráneo'. Banco Cam Sau, ara recurrent, és successora a títol universal de la totalitat del patrimoni de Caja de Ahorros del Mediterráneo en els termes establerts a l'escriptura pública de data 21 de juny de 2001.

La part recurrent defensa que d'acord amb la normativa de la Llei 3/2009, de 3 d'abril sobre modificacions estructurals de les societats mercantils (en especial, el seu article 71 ) el traspàs en bloc per successió universal d'una o varies parts del patrimoni d'una societat no pot ser equiparada a un supòsit de cessió de crèdits. Defensa que, en tot cas, aquesta successió per segregació legitimaria a Banco Cam SAU per reclamar dins del procés d'execució hipotecaria ( article 17 LEC ), sense que, en tot cas, la no inscripció de la que es pogués considerar cessió al Registre de la Propietat fos un impediment per aquest tipus d'actuació judicial des del moment en què el Tribunal Suprem no ha considerat aquesta inscripció com a constitutiva de la cessió, sinó merament declarativa. Fa cita de les sentències del Tribunal Suprem i de les Audiències que segueixen el criteri que defensa en aquesta alçada.

L' article 149 de la Llei Hipotecaria esmentat estableix el següent:'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

La interlocutòria de l'Audiència Provincial de Castelló de data 12/7/2012 en la qual es fonamenta la decisió d'instància estableix, sobre la base d'aquesta manca d'inscripció i d'altres arguments jurídics que la decisió d'instància extracta i als quals ens remetem per evitar reiteracions innecessàries, que Banco Cam Sau no té legitimitat per actuar en l'àmbit del procés d'execució hipotecària.

Malgrat que en la resolució esmentada es fan constar arguments jurídics de pes per tal de sustentar la decisió que es pren, el cert és que hi ha moltes resolucions d'Audiències que adopten el criteri contrari sobre la base, principalment, de la doctrina que ha establert el Tribunal Suprem pel que fa al caràcter no constitutiu de la inscripció de la cessió del crèdit al Registre de la Propietat i de la limitació dels efectes d'aquesta manca d'inscripció en relació a aquells tercers que, sense ser part del contracte, confien en l'aparença registral pel que fa a la titularitat del crèdit. Dit d'una altra manera, el Tribunal Suprem entén que la cessió no inscrita situa al creditor, davant del prestatari, en la posició que tenia el cedent sense necessitat d'inscriure registralment l'escriptura de cessió i, per tant, el legitima per actuar també dins l'àmbit del procés que ens ocupa.

En aquest sentit podem citar la STS 29/6/1989 (referida al llavors procés d'execució hipotecària de l' article 131 LH ) que diu el següent:'En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª- 1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754 , a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 13 1, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco V., S. A.', desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludicio procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca V., S. A.' y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco V., S. A.', promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca V., S. A.' a 'Banco V., S. A.', es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Eugenio , D. Gustavo y D. Laureano , actuando en nombre y representación de la tan meritada 'Banca V., S. A.', y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco V., S. A.', bienes del activo social de 'Banca V., S. A.', como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca V., S. A.', a cuyos efectos se entendería que 'Banco V., S. A.', se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca V., S. A.', por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicatoria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad 'Banco V., S. A.', confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de ta Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada- hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión , ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión , el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco V., S. A.', para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/198754 .

SEGUNDO.- Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 , y 5-4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754 , por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española EDL1978/3879 y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil EDL1889/1 , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente ' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente , y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos , dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción : en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil EDL1889/1 cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,'a sensu contrario>, da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión , pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil EDL1889/1 , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil EDL1889/1 ,

TERCERO.- Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, a que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española EDL1978/3879 , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco V., S. A.', con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca V., S. A.', evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por D. José en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción , a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos , pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca V., S. A.' a la entidad 'Banco V., S. A.', con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco V., S. A.', y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, porque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banca V., S. A.', persona distinta del 'Banco V., S. A.', actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco V., S. A.', de práctica de la inscripción registral de la meritada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos EDL1994/18384 , igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero detecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos registrales en cualquier momento'.

També, en aquesta mateixa línia podem esmentar la STS de data 23/11/1993 , que amb cita d'altres anteriors, estableix el següent:'la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario , sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios , como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' de donde se sigue el fracaso del motivo'.

Amb base a aquesta doctrina del Tribunal Suprem moltes Audiències, com hem dit, s'han posicionat en el sentit de reconèixer legitimació activa en aquests processos a les entitats que han succeït a la financera que havia subscrit el préstec, malgrat no haver inscrit aquesta transmissió del crèdit en el Registre de la Propietat (podem citar les SAP Alicante, secció 6ª, de 27/2/12 , Guipúscoa 17/6/2008 i La Rioja 27/6/2003 , entre d'altres).

També, sobre la base de la doctrina esmentada, la Sala ha d'establir la legitimitat de la recurrent per iniciar el procés d'execució hipotecari i, per tant, estima el recurs interposat'.

SEGON.La recurrent oposa l'existència de clàusules abusives en el contracte subscrit. En contra del seu criteri cal dir que sent una societat mercantil que no té la condició de consumidora no es troba legitimada per plantejar aquí aquesta qüestió. En aquest sentit podem esmentar el que hem dit, a títol d'exemple, en la nostra interlocutòria de data 4/5/2015: 'El recurrent no discuteix el fet que no té la consideració de consumidor. Si és així, no pot oposar l'existència de clàusules abusives ja que tant la normativa de consumidors i usuaris (RDL 1/2007, de 16 de noviembre) com la norma que va invocar al moment de contestar a la demanda ( Llei 7/1998, de 13 d'abril, sobre condicions generals de la contractació) limita aquesta possibilitat als consumidors. En concret, en aquesta darrera norma els seus articles 8 i 9 estableixen el següent:' Artículo 8. Nulidad.

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Artículo 9. Régimen aplicable.

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Compartim, per tant, el criteri d'instància i desestimem aquest motiu d'apel lació.

El fet que el recurrent no tingui la condició de consumidor i tingui vetat l'accés a un recurs que només s'estableix a favor d'aquells per raó de la possible existència de clàusules abusives comporta que no puguem entrar a conèixer d'altres qüestions plantejades referides a la correcció del càlcul del deute (140,29€ en total) que el Jutjat ha considerat correcte.

TERCER. La desestimació del recurs comporta la imposició de costes d'aquesta alçada a la part recurrent ( article 398 LEC ).

Fallo

La Sala acorda, desestimar el recurs d'apel.lació formulat per JOZURC SERVEIS S.L. contra la Sentència de primera instància i la confirmen íntegrament. Imposem les costes de la segona instancia a la part apel.lant.

Contra aquesta resolució no es pot presentar cap recurs.

Notifiqueu aquesta Interlocutòria a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest Rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció d'on procedeixen.

Així ho ha decidit la Sala, integrada pels magistrats esmentats, que signen a continuació.

DILIGÈNCIA.Seguidament s'acompleix el que han acordat els magistrats. En dono fe.