Auto CIVIL Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 227/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 227/2013 2ª
A U T O NUM. 222
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a catorce de noviembre de dos mil trece
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
ACTORA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 ARENYS DE MAR dimanante de ejecución
hipotecaria 868/2012 seguidos a instancias de BANCO CAM, S.A.U.(AHORA BANCO SABADELL SA) contra
Bernabe Y Evangelina

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 7 Arenys de Mar en autos de Ejecución Hipotecaria 868/2012 promovidos por BANCO CAM, S.A.U.(ahora BANCO SABADELL SA)contra Bernabe y Evangelina se dictó auto con fecha 12 de febrero de 2013 cuya parte dispositiva dice: ' Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACUERDO inadmitir a trámite la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

ESTHER PORTULAS COMALAT, en nombre y representación de BANCO CAM, S.A.U., frente a D. Bernabe y Dª. Evangelina .'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Fundamentos

PRIMERO.- En la resolución recurrida se inadmitió a trámite la demanda planteada por la entidad BANCO CAM S.A.U. contra Dña. Evangelina y D. Bernabe , al no figurar en el Registro de la Propiedad la entidad ejecutante como acreedor hipotecario en relación con la finca reseñada en la escritura de préstamo que sirve de base a la demanda de ejecución hipotecaria y por no acreditarse en la escritura pública si se ha expedido o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter que, con anterioridad no se ha expedido a la ejecutante copia con eficacia ejecutiva.

Respecto de la primera cuestión, la parte ejecutante alega que la entidad BANCO CAM S.A.U. ha pasado a ser sucesor universal de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo que figura como prestamista en la escritura de 23 de mayo de 2005.

En base a la documentación aportada por la parte ejecutante resulta acreditado que mediante escritura de segregación y elevación a públicos de acuerdos sociales, otorgada ante el Notario de Madrid, D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez, al número 993 de su protocolo, el día 21 de junio de 2011, la Caja de Ahorros del Mediterráneo, por acuerdo de su Asamblea General de 30 de marzo de 2011, segregó todo su negocio financiero a favor de Banco Base S.A., hoy Banco Cam S.A.U., por lo que éste quedó subrogado por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

Así, la primera cuestión planteada se centra en dilucidar si la entidad ejecutante tiene legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva que dimane de la hipoteca, debidamente constituida a favor de otra entidad antecesora, sin necesidad de inscripción del acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y de la garantía aneja al mismo.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio. Ahora bien, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004; RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de copia de testimonio parcial, otorgado por el Notario de Alicante D. Augusto Pérez-Coca Crespo, de una copia autorizada de la escritura, de 21 de junio de 2011, autorizada por el Notario de Madrid D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez, de segregación y elevación a público de acuerdos sociales, otorgada por Caja de Ahorros del Mediterráneo, y Banco Cam, S.A.U., por la que se acuerda aprobar la segregación del negocio financiero de CAM a favor de Banco CAM, mediante el traspaso en bloque, por sucesión universal, del conjunto de elementos patrimoniales que integran su patrimonio, como una unidad económica autónoma, que comprende el negocio financiero de CAM, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. De forma que Caja de Ahorros del Mediterráneo es quien aparece como acreedora en el título y Banco Cam S.A.U. ha acreditado que, mediante las escrituras antes reseñadas, se produjo la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial.

Entiende el Juzgado de instancia que no se puede reconocer legitimación activa a Banco Cam S.A.U.

porque, en el término que se le va conceder para subsanar el defecto, no ha acreditado que la garantía hipotecaria que pretende ejecutar esté inscrita a su favor. Pero no lo exige así el art. 540.1 LEC , como señala la Sección 14 de esta Audiencia en resolución dictada en el Rollo 162/13. Este precepto es de aplicación también a las ejecuciones sobre bienes hipotecados. Expresamente dispone el art. 681 LEC que 'la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este Título (el tercero), con las especialidades que se establecen en el presente capítulo, es decir el cinco que es el que se refiere a 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados'. Pues bien, el art. 540 se integra en el Título III, concretamente en el capítulo I relativo a 'las partes de la ejecución' y el capítulo V no contiene ninguna especialidad para las ejecuciones de bienes hipotecados'.

Después de la modificación introducida por la Ley 41/2007 de 7 de diciembre, se plantean dudas sobre si el art. 149 LH es de aplicación a las cesiones globales. El art. 68 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de les sociedades mercantiles, prevé la segregación como un supuesto de escisión de una sociedad mercantil, a título universal, que define en su art. 71. El art. 149 LH , en la su actual redacción, a lo que se refiere es a la cesión en todo o en parte de un préstamo o crédito hipotecario efectuada de conformidad con el art. 1526 CC .

En todo caso, el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 1989 , en un supuesto en que BBVA se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constituye ningún obstáculo para que BBVA inste procedimiento de ejecución hipotecaria que figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Banca Vilella, SA y no nominalmente a favor del BBVA.

Razona el Tribunal en esta resolución que: (i) en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH .

(ii) el requisito de la subsistencia y no cancelación (que exigen les regles 2a i 4a del art. 131 LH y actualmente el art. 685.2 LEC ) se contrae 'a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca'.

(iii) la hipoteca tiene un carácter accesorio del crédito, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.

(iv) la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad a la que aluden los arts. 149 LH y 244 RH es en relación a terceros a efectos de la fe pública registral y por tanto 'la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos' como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Esta misma doctrina, se ha seguido en les sentencias de 23 de noviembre de 1993 , de 25 de febrero de 2003 y de 4 de junio de 2007 .

En definitiva, a los efectos de despachar ejecución, se considera suficientes los documentos aportados por la ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del art. 540.2 LEC .



TERCERO.- En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sección 13 en los Rollos nº 926/12, 148/13 y 156/13, indicándose en la primera de ellas que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Asimismo, la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 , se refiere a que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo....Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil . Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio. Se señala en la citada resolución -en el que se analiza un supuesto idéntico al presente en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueva creación- que 'Los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente, si se despoja de la totalidad, o puede permanecer si, previa segregación, se produce el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades (artículo 71). En todo caso, se produce una cesión universal, con las características ya expuestas. Siendo este el caso, según resulta del testimonio notarial aportado con la demanda, se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal, y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (en ese sentido, y para el caso de fusión de sociedades, se pronuncia la SAP de Madrid, Sec. 18ª, de 23 de enero de 2012 )....Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente, y a su vez, de éste a la actual entidad.....Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo... En tal supuesto, la legitimación se acredita conforme determina el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin requisitos ulteriores'.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .' Nos encontramos entonces en este supuesto no propiamente ante una mera cesión de un crédito documentado en un préstamo con garantía hipotecaria, sino ante una subrogación por parte del Banco al adquirir en bloque el Patrimonio Segregado de la Caja. Estamos pues ante una cesión universal y no ante una cesión de crédito singular. Por lo tanto la primitiva Caja cesa en dicha actividad financiera que se ha transferido al Banco, hecho este que reviste plena notoriedad, por lo que no se produce privación o limitación en la ejecutada en la eficaz defensa de sus derechos legítimos, por lo que no concurre el presupuesto contemplado en la STS Sala 1ª, de 7 de febrero de 2007 cuando se remite al rigorismo formal en aras de evitar una posible indefensión del deudor hipotecario.

Y lo mismo ha de predicarse en relación a la legitimación de la entidad apelante, Banco de Sabadell S.A. ya que en 3 de diciembre de 2012 y ante el Notario del Ilustre Colegio de Catalunya, D. Javier Mico Giner, bajo el número 8409, se elevaron a públicos los acuerdos sociales referentes a la fusión por absorción de la entidad Banco Cam S.A.U. por la entidad absorbente Banco de Sabadell S.A., en virtud de lo expuesto en el art. 49.1 de la Ley 3/2009 de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (al estar la sociedad absorbida íntegramente participada por la sociedad absorbente), siendo la consecuencia de ello que la entidad Banco de Sabadell S.A., con disolución del Banco Cam S.A.U., sucede íntegramente a título universal a la sociedad absorbida en todos sus bienes, derechos y obligaciones, entendiéndose transmitido el patrimonio íntegro de ésta a aquélla por el mero hecho del presente otorgamiento (folio 132 vuelto).



CUARTO.- La aplicación de la anterior doctrina, sin desconocer la existencia de múltiples resoluciones en sentido distinto, lleva a este tribunal a la conclusión de que, a los efectos de despachar ejecución, se consideran suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , y, por tanto, el recurso en este extremo debe ser estimado.



QUINTO. - Respecto a la segunda cuestión planteada es de significar que de acuerdo con el artículo 685.2 LEC , en la ejecución sobre bienes hipotecados, a la demanda ejecutiva debe acompañarse el título o títulos de crédito revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de ejecución; y, según el artículo 517.2.4º LEC , tienen aparejada ejecución las escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda, que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la confirmación de todas las partes.

En este caso, la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de primera copia de la escritura de 23 de mayo de 2005, autorizada por el Notario de Mataró D. Oscar López Martínez de Septien, expedida el 26 de mayo de 2005, para la entidad acreedora (documento 2 de la demanda). Por lo que, en el presente caso, la demanda ejecutiva se acompaña del título de crédito revestido de las formalidades exigidas para el despacho de la ejecución, por cuanto en el momento de la expedición de la primera copia de la escritura pública de préstamo, el 26 de mayo de 2005, era aplicable el artículo 17 de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862 , en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, que se produjo el 1 de diciembre de 2006, según el cual es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes.

Asimismo en el momento de la expedición de la primera copia de la escritura pública de préstamo, el 26 de mayo de 2005, era aplicable el artículo 233 del Reglamento Notarial , aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en la redacción anterior a la reforma introducida por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, que se produjo a partir del 30 de enero de 2007, según el cual, a los efectos de la ejecución, divide las copias de las escrituras en primeras y segundas copias, sin necesidad de hacer constar que la expedición es con fuerza ejecutiva, según lo exigido a partir de la reforma que, según lo expuesto, no era aplicable en el presente caso para dotar de fuerza ejecutiva al título de crédito que acompaña a la demanda, y que es primera copia de la escritura de préstamo hipotecario.

Procede también, por tanto, la estimación del recurso en este extremo pues los Tribunales a la hora de despachar ejecución se deben limitar a admitir los documentos que, en función de la fecha en que hubieran sido emitidos por el Notario, reuniesen los requisitos necesarios para tener fuerza ejecutiva en virtud de la normativa notarial vigente, sin intentar aplicar la normativa actualmente en vigor a unos documentos que fueron expedidos cuando no regían estas normas y que no pudieron ser expedidos por el Notario de otro modo del que lo fueron, pues ello sería aplicar una retroactividad prohibida por la ley.

Otra interpretación de estos preceptos, pensando que se ha modificado directamente los preceptos procesales y que solo llevan aparejada ejecución las copias en las que expresamente el Notario indicase que gozan de fuerza ejecutiva, nos llevaría a situaciones muy difíciles de comprender, pues el titular del derecho reconocido en la escritura pública, en este caso el acreedor hipotecario, no podría solicitar una copia con fuerza ejecutiva directamente, ya que el Notario conoce, al consultar su matriz, que ya le expidió una, pues la primera copia que le entregó en su día tenía fuerza ejecutiva, y tendría que acudir a un procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria, pues solamente podría expedirse una nueva copia con tal fuerza 'en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante' (517.2.4º LEC), lo que parece imponer al titular del derecho una carga excesiva y carente de toda justificación para el fin pretendido con la norma, que no puede ser otro que dar mayor claridad a la materia para evitar la doble ejecución sobre un mismo título.

Este criterio es el que consideramos más adecuado para compaginar estas nuevas normas con el principio general de irretroactividad de las leyes, que ha alcanzado rango constitucional en el artículo 9 de la CE para aquellas sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos.



SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 LEC , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de dicho recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Banco Sabadell S.A. y REVOCAR el auto de 12 de febrero de 2013, dictado en los autos nº 868/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arenys de Mar , ordenando la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria promovida contra Dña. Evangelina y D. Bernabe , sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.