Auto CIVIL Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 523/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
AUTO Nº 226/2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Ángel Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Cádiz
Autos de Ejecución Hipotecaria número 7/2016
Rollo de Apelación número 523/2018
En la ciudad de Cádiz, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz dictó Auto de fecha 16 de octubre de 2017, en los autos de Ejecución Hipotecaria N.º 7/2016, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de FORTIUS PARTNERS S.A., se manda seguir adelante la misma por el importe de 8.322.448,21 euros de principal, 123.935,20 euros de intereses ordinarios y 114.411,41 euros de intereses de demora.

No se imponen costas.'

SEGUNDO.- Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de la ejecutada FORTIUS PARTNERS, S.A., el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde no habiendo sido propuesta prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 29 de octubre de 2018, quedando concluso para su resolución.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO: El Auto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º Uno de Cádiz a instancia de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., frente a la concursada FORTIUS PARTNERS, S.A., estima parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la ejecutada, que se alza en apelación frente a dicha resolución, basando el recurso en síntesis en los siguientes motivos, que reiteran algunos de los motivos de oposición desestimados en la instancia: 1º Falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, apreciable de oficio, por cuanto el titular del crédito cuya ejecución se pretende es Banco Español de Crédito (BANESTO) y no Banco Santander, lo que implica su falta de legitimación activa al menos que se hubiera modificado en el Registro de la Propiedad la titularidad del mencionado préstamo hipotecario, invocando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como, la posibilidad de que ser invocada en apelación y ser apreciada de oficio en el mismo trámite.

2º Posibilidad de incluir motivos de oposición no previstos en el artículo 695 LEC, invocando la STC (Sala 2ª) 30/2015.

3º Pluspetición, ya que, en el correspondiente Anexo, elaborado por el Banco Santander acompañado con la demanda, expresamente impugnado, se procede a realizar una liquidación de la hipoteca de forma unilateral, que no coincide con la realizada por la ejecutada, estimando que se cuantifica dos veces la cantidad de 523.334,15 €, correspondiente a 'diferencia de cuotas', habiendo acompañado como documento uno del escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, un estado contable de la contabilidad oficial del apelante donde constan las cuotas pagadas del préstamo hipotecario por un importe total de 1.649.270,50 €, estimando que la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, que debió probar la existencia de la obligación y su cuantía, dado que el título ejecutivo que es la escritura pública de constitución de la hipoteca, que no puede por sí mismo establecer ni la existencia de la obligación ni su cuantía, estimando aplicable el artículo 552.1 LEC, al amparo de lo dispuesto en el artículo 681.1 LEC, aduciendo que la Ley 1/2013 introduce dos momentos para apreciar la abusividad de una cláusula, el primero, al tiempo de admitirse la demanda ejecutiva y despacharse la ejecución, de oficio y, por otro lado, el segundo, despachada la ejecución con ocasión de la oposición del deudor ejecutado, al incorporarse a la LEC, una nueva causa de oposición a la ejecución hipotecaria, considerando igualmente que la apreciación de oficio o a instancia de parte de la abusividad de la cláusula no impediría que pudiera continuar el despacho de ejecución por la cantidad modificada.

4º Que con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, y teniendo cuenta que el artículo 7.1 de la Ley 1/2013 reformó el apartado uno del artículo 552 LEC, para permitir la apreciación de oficio de la abusividad en el trámite del despacho de ejecución, previa audiencia de las partes, debe partirse de la posibilidad de que el Tribunal aprecie de oficio la abusividad de una cláusula del título ejecutivo en la fase de análisis de la procedencia del despacho de ejecución, pudiendo en el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria, hacer valer el deudor dicha abusividad para oponerse a la ejecución despachada, lo que supone que la abusividad de la cláusula del título ejecutivo podrá declararse su oficio o a instancia de parte, invocando la STS de 23 de diciembre de 2015, considerando que en el presente caso, se ha producido el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo respecto de una sociedad, encontrándose en situación de concurso de acreedores, que no había podido alcanzar un convenio con sus acreedores y poder volver a la normalidad, convenio que ya ha sido alcanzado y que supone la viabilidad de la empresa y, al proceder la apelada al vencimiento anticipado de la hipoteca, pese a conocer la situación de concurso, ha actuado de forma abusiva y aplicado dicha cláusula de forma abusiva, por lo que debe procederse a declarar la nulidad de la misma.

En el suplico del recurso interesa que se declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de legitimación activa de la entidad hipotecante y por estimar las causas de oposición aducidas, declarando la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa el procedimiento, bien sean apreciados de oficio o bien las alegadas por la parte recurrente, sin que quepa integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte ejecutante.



SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo de recurso, en que se pretende se aprecie de oficio la falta de legitimación activa del ejecutante, el mismo ha de correr suerte desestimatoria. En primer lugar, dicho motivo no fue opuesto en la oposición a la ejecución hipotecaria, interesándose de esta Sala su apreciación de oficio. Debemos partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el examen de oficio de la legitimación, cuando nos encontremos ante un supuesto de 'manifiesta falta de acción', entendida ésta en sentido concreto, o en los de 'vulneración de los derechos a la tutela o de defensa'. Asimismo hemos tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha venido a superar la distinción doctrinal y jurisprudencial entre la legitimación ad processum (para el proceso) y la legitimación ad causam (para el pleito), de forma que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( STS de 20 de febrero de 2006). El art. 10 LEC señala que '(s)erán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. Sobre este precepto se pronuncia entre otras la STS de 2 de abril de 2014 conforme a la cual, 'constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012, rec.

2203/2010, con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado 'parte legítima''.

Asimismo el Tribunal Supremo declara que se puede apreciar de oficio, aunque no se haya planteado por las partes, tanto en primera instancia, como en apelación e incluso en casación. En concreto, la STS citada de 2 de abril de 2014 declara que puede apreciarse de oficio en apelación y no constituye óbice que la recurrente la planteara por primera vez ante el órgano ad quem.

Sentado lo anterior, no podemos compartir con la recurrente la falta de legitimación activa de la ejecutante por el hecho de que el préstamo hipotecario fuera suscrito con la entidad Banesto, que fue objeto de una fusión por absorción con la entidad Banco Santander, S.A., porque estimamos que no cabe equiparar la cesión del crédito a título particular, con una sucesión universal por virtud de la fusión por absorción de la entidad financiera que figura como titular registral, en cuyo caso no resulta aplicable el artículo 149 LH, además de que difícilmente podría la parte ejecutada alegar desconocimiento de ello, porque toda la información del préstamo hipotecario posterior a la fusión, habrá provenido de la entidad absorbente. Conforme al art. 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en virtud de la fusión, 'dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan'.

No obstante, la cuestión planteada en este motivo de recurso, no ha estado exenta de polémica en la práctica judicial de las Audiencias Provinciales ya que algunas resoluciones de la Audiencia Provincial de Castellón (Autos de 12 de julio, de 24 de julio y 15 de noviembre de 2012), admitieron como motivo de oposición de los deudores hipotecarios la falta de legitimación activa del banco sucesor universal por no figurar en el Registro de la Propiedad como titular de la hipoteca, si bien, aún cuando el criterio fue recogido por algunos tribunales ( Autos Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 164/2016 de 26 abril y nº 52/2016 de 15 febrero y de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 42/2016 de 19 febrero), no así la mayoría de la jurisprudencia menor, resultando ejemplificativo de esta segunda postura, que compartimos, los Acuerdos de Unificación de Criterios de las Audiencias Provinciales de Madrid y Valencia, conforme a los cuales, el banco que sucede a título universal en la totalidad del patrimonio de otra entidad está legitimado activamente para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria y, por tanto, debía despacharse ejecución a su favor si aportaba la correspondiente escritura de fusión, aunque no figurara en el Registro de la Propiedad como titular hipotecario. En la actualidad, la mayoría de Audiencias Provinciales (entre ellas, la sección 2ª de esta Audiencia Provincial y Secciones 5ª y 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga), entienden que en operaciones societarias que implican la transmisión en bloque del activo y del pasivo del negocio financiero de una entidad a otra, configurándose como una sucesión universal entre sociedades mercantiles, la adquirente tiene legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria presentando el título que acredite la sucesión universal, sin ser exigible la inscripción registral del cambio en la titularidad de la garantía, de una parte, por la diferencia existente entre la cesión singular de créditos y la cesión universal y, de otra, porque la inscripción de la cesión tiene carácter declarativo, no constitutivo, debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS de 28 de octubre de 1957, de 7 de julio de 1958, de 5 de noviembre de 1974, de 16 octubre 1982, de 11 de enero de 1983, de 23 de octubre de 1984 y de 12 de noviembre de 1992, entre otras) que señala que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a este tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. A mayor abundamiento, la STS 16 de Diciembre del 2009 declaró que un banco sucesor universal de otra entidad tenía legitimación activa para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria a pesar de que la hipoteca estaba inscrita en el Registro a nombre del banco absorbido.

Por ello, considera esta Sala, siguiendo el criterio sentado en los Autos de esta Audiencia Provincial (Sección 2ª) nº 258/2016, de 20 de septiembre y 163/2014, de 8 de julio, y en el reciente AAP de Málaga (Sección 6ª) 191/2018, de 11 de julio, que la falta de inscripción de la titularidad hipotecaria a favor del sucesor universal en el Registro de la Propiedad se suple con la escritura de fusión por absorción y su posterior inscripción en el Registro Mercantil. Además de que la fusión constituye un hecho notorio.



CUARTO.- En cuanto a la oposición por pluspetición, por discrepar la apelante de la liquidación efectuada por la entidad financiera ejecutante, por estimar incorrecta la cantidad de 523.334,15 euros consignada como 'diferencia de cuotas', dicho motivo recurrente fue desestimado en la instancia, argumentando que en la vista se realizaron una serie de alegaciones sobre la supuesta inexactitud de la liquidación efectuada por la ejecutante que diferían de lo alegado en el escrito de oposición, sin que se aportara prueba alguna en relación con la supuesta inexactitud alegada en el escrito de oposición, que se limita a hacer alegaciones genéricas sobre la elaboración unilateral del documento, sin concretar en cuanto se cifra la inexactitud ni de donde proviene el error de liquidación alegado; si bien, la ejecutante BANCO SANTANDER, a la vista de las alegaciones de la ejecutada y con fundamento en el informe pericial aportado en la vista como documento nº 2 reconoció un exceso en la liquidación de 24.000 euros, que es acogido en la instancia, reduciendo el importe del principal a 8.322.448,21 euros, a 123.935,20 euros de intereses ordinarios y los intereses de demora hasta la fecha a 114.411,41 euros. Se arguye igualmente por la Magistrada a quo que las alegaciones del ejecutante vienen respaldadas por la pericial aportada, firmada por Alfonso y Ambrosio , que pese a haber sido impugnado por el ejecutado, no fue contradicho, ni sus contenidos desvirtuados por ningún tipo de prueba en contrario o liquidación alternativa suficientemente detallada y justificada, y excluye cualquier duplicidad del tipo de la alegada por FORTIUS. Esta Sala comparte la anterior valoración probatoria, no considerando que se infrinjan las reglas de la carga de la prueba, sin que por la apelante se haya practicado prueba que acredite el erro, constando el documento fehaciente de liquidación, intervenida por Notario, aportado como documento número 4 de la demanda de ejecución.



QUINTO.- Resta por analizar la oposición por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que es desestimada en la instancia por carecer la entidad mercantil ejecutada de la condición de consumidor.

Cuando el prestatario no ostenta la condición de consumidor, aun cuando las cláusulas constituyan condiciones generales de la contratación, no resulta de aplicación la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), pero sí en cambio la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). El art. 1.1 LCGC define las condiciones generales de la contratación diciendo: 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Resulta ilustrativa, para la resolución del recurso, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que precisa el ámbito de aplicación de dicha Ley y los supuestos en los que procede el control de abusividad que limita a los contratos celebrados con los consumidores. Se establece en la misma: 'La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.(...) El capítulo II sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley, determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos en el capítulo anterior para que puedan entenderse incorporadas al contrato. Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas generales de la nulidad contractual'.

Descendiendo al articulado de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, interesa destacar el art. 8 de la misma, que establece la sanción de nulidad para las condiciones generales que sean abusivas. Dicho precepto, tras declarar en su apartado 1º que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, en su apartado 2º, declara nulas en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, remitiéndose a la normativa de consumidores y usuarios (en la dicción literal, al art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y tras el RDLeg. 1/2007, habrá que entender por tales las enumeradas en los arts. 85 a 90 TRLGCU, a los que nos hemos referido en el apartado anterior).

La STS de 3 de junio de 2016 abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

Y la más reciente STS de 30 de enero de 2017, expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios: 'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (EDL 1998/43305) indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC EDL 1998/43305 -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC EDL 1998/43305 -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (EDL 1998/43305) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores '.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores , sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: '(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' (...) 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (EDL 1998/43305)'.



SEXTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores .

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor , la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: '(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores , conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE (EDL 1993/15910) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13'. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor .

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación , diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores .' La aplicación de la anterior normativa, y por ende, la posibilidad de control de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, y la declaración de nulidad por apreciar dicha abusividad, exige como presupuesto para su aplicación, que se trate de un contrato suscrito por un consumidor, por eso, aun cuando el art. 695.1.4ª LEC, se limite a establecer como causa de oposición a la ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, la condición de consumidor está implícita como presupuesto para que pueda alegarse dicho motivo de oposición. El carácter de consumidor permite, en palabras de la STS de 10 de marzo de 2014, el 'control específico de abusividad, propio de la contratación bajo condiciones generales como modo propio y diferenciado de contratar y, en particular, del posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la facultad de resolución pactada.' Añade el Tribunal Supremo que en los casos en los que no existe en la parte contratante la condición de consumidor no puede examinarse el posible carácter abusivo de la cláusula como condición general de la contratación sino que ha de estarse al régimen general del contrato por negociación que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes.

En cuanto al concepto de consumidor, el art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, señala que ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y en la normativa nacional, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGCU), redactado por Ley 3/2014, de 27 de marzo señala: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.' Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 406/2012 de 18 junio, el Texto Refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a' las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo'(SSTJ CE de 17 de marzo 1998 (TJCE 1998, 52), 11 de julio de 2002 (TJCE 2002, 228) y 20 de enero de 2005 (TJCE 2005, 24)). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final 'antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular'( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, n.º 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, na 963, 2005 (RJ 2006, 1223))' .

Y en la STS de 30 de enero de 2017, en la que igualmente se discutía el carácter de consumidor de una persona jurídica se declara: 'Una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora . Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID.

1.- Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores . Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora , por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos.

2.- Del mismo modo, tampoco puede compartirse la conclusión de la sentencia recurrida relativa que a la operación controvertida se le aplique la normativa MiFID, puesto que los contratos de préstamo no se encuentran dentro del ámbito objetivo de dicha regulación, según se desprende inequívocamente de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo (EDL 2004/44323) y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros y de la Ley del Mercado de Valores. Ni el préstamo es un contrato de inversión o un instrumento financiero, conforme a las definiciones contenidas en el anexo I de la Directiva, ni el banco actúa en dicho contrato como empresa de servicios de inversión.' Por tanto, aun cuando el art. 695.1.4ª LEC no condiciona la oposición a que el ejecutado merezca la consideración de consumidor, ello deriva de la propia causa de oposición porque solo puede declararse la abusividad de las cláusulas insertas en contratos celebrados con consumidores. Y en el presente caso, en la resolución apelada se concluye que el ejecutado, persona jurídica, no ostenta la condición de consumidor, porque el mismo no niega que actuara en su condición de no consumidor en la concertación del préstamo, no pudiendo en consecuencia, pretender el amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios, ni puede ser apreciada la abusividad de las cláusulas insertas en su préstamo hipotecario, debiendo ser igualmente desestimado el motivo de recurso.

Por último, se insiste en el recurso en que la sociedad se encuentra declarada en concurso, habiendo sido aprobado un convenio, considerando que la actuación de la entidad financiera ha sido abusiva, al haber resuelto anticipadamente el préstamo, por virtud de dicha cláusula, pese a conocer la citada declaración de concurso. Este motivo en modo alguno puede prosperar. La Ley Concursal somete las ejecuciones de garantías reales a una paralización temporal, conforme, al art. 56 LC, hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación, siempre que recayeran sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, por lo que no puede considerarse abusiva la actuación de la entidad financiera, una vez desestimada la pretensión de declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de serle impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Alonso García, en nombre y representación de la entidad mercantil FORTIUS PARTNERS, S.A., frente al Auto de fecha 16 de octubre de 2017 dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Cádiz, en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecaria N.º 7/2016 a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen.