Auto CIVIL Nº 229/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 2/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 2/2016
Autos num.: 451/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 OLOT (UPAD CIVIL 1)
Clase: Incidente Oposición a la Ejecución
AUTO nº 229/2016.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a veintiseis de septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Nemesio , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 9/10/15 , dictado en los autos de Juicio de Oposición Ejecución Titulo No Judicial nº 451/14 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Olot. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. JANINA JUANOLA COROMINA en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 21/9/16 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' -Se desestima la oposición formulada por el Sr. Nemesio como administrador único de la sociedad Rosell Project SL y fiador solidario de la presente ejecución dineraria de título no judicial.

-Continúese la tramitación del presente proceso de ejecución dineraria de título no judicial por las cantidades fijadas en el auto de despacho de ejecución, conforme a los trámites legalmente previstos.

-Se condena al Sr. Nemesio al pago de las costas de este incidente de oposición'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada oposición a la ejecución por Dº Nemesio , ejecutado en su condición de fiador, recayó Auto en primera instancia en el cual se desestima la oposición formulada por el mismo desestimando la falta de legitimación invocada y por no poder el ejecutado plantear el incidente de oposición a la ejecución denunciando cláusulas abusivas al amparo de su condición de consumidor porque no lo es, desestimándose por ello la oposición a la ejecución promovida.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia el ejecutado, Dº Nemesio , reiterando la falta de legitimación de la parte actora, fundada en lo dispuesto en el Art 41 de la LH ya que de la documentación aportada por la parte actora no se acreditaba la efectiva inscripción de los derechos reales de hipoteca previstos en el crédito a favor de Caixabank sino que por el contrario los mismos aún constaban inscritos a favor e Caixa D'Estalvis de Girona así como la escritura donde apareciese la cesión del derecho de crédito que ostentaba Caixa Girona a favor de Caixabank.

En cuanto a las cláusulas abusivas reitera en esta alzada la abusividad de la cláusula de fijación de los intereses de demora; la cláusula que fija los limites a la variación de los topos de interés, en que se acuerda un tipo de iteres variable mínimo del 4% nominal anula y un máximo del 12% nominal anual y la cláusula que fija la comisión sobre el mayor saldo contable excedido para el periodo de liquidación en el 2%., alegando su condición de consumidor ya que otorgó el aval respecto a la operación crediticia como persona física, alegando además y por primera vez en esta alzada que la sociedad prestataria la mercantil ROSELL PROJECTS S.L. es una mercantil con carácter patrimonial, propietaria de un terreno al 50% con un tercero sin que haya facturado nunca ni haya tenido ninguna actividad empresarial, ni tampoco empleados., solicitando el sobreseimiento del procedimiento.

La parte apelada solicita la confirmación del Auto apelado.



SEGUNDO.- Dejando al margen que como ya recoge la resolución de instancia no estamos en presencia de un procedimiento hipotecario sino de una ejecución ordinaria, este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legitimo titular del crédito que se ejecuta.

Dicha cuestión aunque no es pacifica en las distintas Audiencias ya ha sido resuelta de forma reiterada por esta Audiencia en sentido contrario, admitiendo la legitimación activa a las entidades que han sucedido a la entidad financiera que inicialmente había suscrito el préstamo aunque no se haya inscrito dicha transmisión del crédito en el Registro de la Propiedad. Adoptan este criterio, entre otras, las sentencias de la Sección Primera de la Audiència de Cáceres de 5 de febrero de 2.013 , de la Sección Segunda de la Audiència de Madrid de 11 de gener de 2.013 , de la Sección Sexta a de la de Alicante de 12 de julio de 2.012 , de la de la Sección Dieciocho de la de Madrid de 23 de gener de 2.012 .

Por esta misma Sección y en resolución de fecha 9 de marzo de 2015, Rollo 42/2015, se decía al respecto: Falta de legitimació .

La sentència del TJUE de 17 de juliol de 2.014 va declarar que aquesta regulació del recurs, que no permetia als consumidors demandats accedir a la segona instància, s'oposava a la normativa comunitària perquè els deixava en una situació de desigualtat respecte del professional, afectant al principi d'efectivitat de la protecció que aquella normativa els hi atorga.

Com a conseqüència d'aquesta decisió, l'article avantdit de la LEC ha estat novament modificat en virtut del Real Decret Llei 11/2.014, de 5 de setembre.

La reforma legal admet ara que el demandat pugui presentar recurs d'apel lació fonamentat en la desestimació de les seves al legacions sobre abusivitat de les clàusules del contracte.

En el nostre cas, només una interpretació molt àmplia del que s'ha d'entendre per clàusules abusives permetria admetre aquest motiu del recurs, atès que no té cap connexitat pròxima amb la qüestió que permet l'accés a la segona instància en aquesta classe de procediments, on queda sensiblement alterat el règim ordinari del recurs d'apel lació.

QUART. Si hipotèticament admetéssim aquesta possibilitat, convé recordar que la qüestió jurídica plantejada pel recurs ja ha estat resolta per aquesta Secció Segona de l'Audiència de Girona varies vegades.

Per exemple a les nostres interlocutòries de 13 i 16 de febrer, 12 d'abril, 19 i 10 de juny i de 17 de juliol de 2.013 o de 16 de febrer de 2.015 hem dit: 'L'article 149 de la Llei Hipotecaria estableix el següent: 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'..

el Tribunal Suprem entén que la cessió no inscrita situa al creditor, davant del prestatari, en la posició que tenia el cedent sense necessitat d'inscriure registralment l'escriptura de cessió i, per tant, el legitima per actuar també dins l'àmbit del procés que ens ocupa.

En aquest sentit podem citar la STS 29/6/1989 (referida al llavors procés d'execució hipotecària de l'article 131 LH) que diu el següent: 'en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 13 1, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante 'Banco V., S. A.', desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad 'Banca V., S. A.' y no nominalmente a favor de la entidad 'Banco V., S. A.', promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por 'Banca V., S. A.' a 'Banco V., S. A.', es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Casimiro , D. Genaro y D. Modesto , actuando en nombre y representación de la tan meritada 'Banca V., S. A.', y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a 'Banco V., S. A.', bienes del activo social de 'Banca V., S. A.', como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad 'Banca V., S. A.', a cuyos efectos se entendería que 'Banco V., S. A.', se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a 'Banca V., S. A.', por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan meritada entidad 'Banco V., S. A.', confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de ta Ley Hipotecaria , por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada- hipoteca que implica, pues la exigencia de los precitados epígrafe 1 de la regla 2 .ª, y apartado 2 de la regla 4.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria hay que entenderla referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía de cesión, ostenta el carácter de acreedor hipotecario, al contraerse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca; y, bajo otro aspecto, porque esa legitimación que es de reconocer a 'Banco V., S. A.', para promover el procedimiento judicial sumario cuestionado, indudablemente produce como consecuencia que no se haya prescindido, en modo alguno, de normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley, generantes de causa de nulidad equiparable por el número 3.º del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



SEGUNDO.- Tampoco es de acoger el motivo segundo, formulado al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5-4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por alegada violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo. tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente ' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899 , 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900 , 1 de junio de 1901 , 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903 , que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria , conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888 , 26 de octubre de 1899 , 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922 , la inscripción: en el Registro de la Propiedad no es por si un titulo de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que,'a sensu contrario', da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982 , 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984 , que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil , de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil .



TERCERO.- Lo expuesto en el precedente fundamento de Derecho lleva a reconocer, contrariando criterio de la parte recurrente, a que en manera alguna se ha producido en la sentencia recurrida infracción de lo establecido en el número 3 del artículo 9 de la Constitución española , garantizador del principio de legalidad, como principio básico para el alcance de la seguridad jurídica, y mayormente si se considera que en el procedimiento judicial sumario que ha dado origen a la presente controversia se han cumplido las exigencias legalmente establecidas al respecto, desde el momento en que, de una parte, la escritura pública de 24 de julio de 1969, por la que tuvo cesión a la entidad 'Banco V., S. A.', con la consiguiente subrogación universal en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro y que pueda corresponder a la precitada 'Banca V., S. A.', evidente significa la cesión de la hipoteca que fue constituida por D. Juan Ramón en favor de aquélla, implicando en consecuencia la constancia de las circunstancias exigibles relativas a la inscripción, a las personas, a las fincas y a los derechos inscritos, pues para ello basta poner en conexión la precitada escritura de 24 de julio de 1969, de que emana la cesión de la referida hipoteca por el acreedor hipotecario 'Banca V., S. A.' a la entidad 'Banco V., S. A.', con la propia escritura formalizadora de la mencionada hipoteca; y, de otra parte, en razón a que la circunstancia de que el correspondiente Registro de la Propiedad no haya practicado inscripción del auto dictado el 14 de septiembre de 1982, como consecuencia del tan aludido procedimiento judicial sumario, por el que se aprobó el remate de la finca hipotecada, objeto de la actual controversia, en favor de 'Banco V., S. A.', y la cancelación de la hipoteca de que se viene haciendo mención y las verificadas después de expedida a efectos del aludido procedimiento certificación de cargas, puesto que los motivos aducidos para negar la práctica de inscripción de tal auto carecen de trascendencia para determinar la nulidad del procedimiento a que afecta; en primer lugar, porque el motivo registralmente alegado de que la hipoteca ejecutada conste constituida e inscrita a favor de 'Banca V., S. A.', persona distinta del 'Banco V., S. A.', actora en dicho procedimiento, sin que del Registro conste transmitido a esta última sociedad tal crédito hipotecario ejecutado, lo único que supone es la existencia de una circunstancia simplemente subsanable mediante la solicitud por dicha entidad cesionaria 'Banco V., S. A.', de práctica de la inscripción registral de la meritada cesión de hipoteca, presentando al efecto documentos precisos al respecto, al amparo de lo autorizado por el artículo 244 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ; en segundo lugar, la no constancia de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , igualmente tan sólo significa un defecto subsanable, como revela el propio precepto arrendaticio, y en tercer lugar, debido a que el no acompañar declaración del arbitrio de plus valía o justificación de su pago o exención es un mero detecto fiscal, que como de tal índole puede ser cumplido y en consecuencia acreditado a efectos registrales en cualquier momento'.

També, en aquesta mateixa línia podem esmentar la STS de data 23/11/1993 , que amb cita d'altres anteriors, estableix el següent: 'la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado art. 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' de donde se sigue el fracaso del motivo'.

La aplicación al supuesto presente ha de conllevar ha de conllevar a la desestimación de este primer motivo del recurso en cuanto a la legitimación activa de la ejecutante para promover la ejecución hipotecaria instada.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se reitera que se ha infringido por la parte ejecutante lo dispuesto en el art. 550.1.4 . y 685. 2 de la LEC ., por falta de notificación fehaciente previa a la deuda antes de iniciar el procedimiento.

La resolución de instancia desestima dicho motivo de oposición ya que consta acreditado de la documentación acompañada documentos nº 4 a 12 que el ejecutante ha procedido a requerir de pago al deudor recogiendo la Jurisprudencia en orden a la aplicación de dicho precepto.

Solo cabe ratificar lo resuelto en la resolución de Instancia, el requisito de la previa notificación al ejecutado del saldo deudor, que establece el art. 572.2, inciso final, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , es de necesaria observancia para despachar ejecución cuando el título ejecutivo consista en un contrato formalizado en escritura pública o en una póliza intervenida por fedatario, si se ha pactado que la cantidad exigible es la resultante de la liquidación realizada por el propio acreedor en la forma convenida.

En el supuesto de autos, la entidad ejecutante intentó la notificación del saldo deudor en el domicilio señalado en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario y en diversos domicilios en algunos consta como desconocido pero en otros de los diversos remitidos consta como ' ausente / dejado aviso'.

Tales intentos que se realizaron a través del servicio de Correos, comunicando esta entidad en el acuse de recibo que se ha intentado la entrega del telegrama. (folios 60 a 86). es evidente que en el caso presente habiendo quedado acreditado el aviso indicado en el domicilio sin que se molestase a recogerlo en la oficina de correos es evidente que la ejecutante ha cumplido el requisitos de la notificación previsto en el Art 572.2 de la L.EC .,Para determinar cuando se ha cumplido tal condición es preciso comprobar tanto el agotamiento de las tareas que en tal sentido incumbían al notificante como la actitud colaboradora del recipendiario. Y en atención a lo expuesto es evidente que el ejecutante, en este caso, ha cumplido con creces su obligación y en cambio la actitud del apelante no recogiendo los avisos recibidos hacen que deba darse por cumplida con dicha obligación legal por la parte ejecutante.

Debiendo en consecuencia desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso la invocación de cláusulas abusivas, con carácter previo deberá de resolver si el apelante tiene la condición de consumidor.

El Auto de Primera Instancia viene a entender que el ejecutado no tienen la condición de consumidor; ya que se trata de un préstamo mercantil previsiblemente destinado al desarrollo de las actividades empresariales de la sociedad prestataria que se relacionan con el objeto social de la misma por lo tanto no procede la aplicación de las normas protectoras de los mismos.

Respecto de la sociedad mercantil prestataria, ya que la parte apelante sostiene que la sociedad prestataria, es una sociedad patrimonial, convine recordar, que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial no solo cuando lleva a cabo los actos propios de su objeto social, sino también cuando desarrolla otras conductas cuya finalidad es propiciar tales actos, ya sea para establecerse, para aprovisionarse, para contratar a personal o para financiarse, por lo que no cabe duda de que el objeto del contrato firmado responde a la actividad empresarial de la sociedad.

Así lo entiende el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 , en asuntos bajo la vigencia de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, que en cuanto a la condición de consumidor mantenía un criterio similar al que se mantiene tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/ 2007, pues así se desprende de su preámbulo, donde se dice: 'El texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias pretende, asimismo, aproximar la legislación nacional en materia de protección de los consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la terminología utilizada. Se opta por ello por la utilización de los términos consumidor y usuario y empresario.

Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las «personas jurídicas».

El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'.

Es decir, que el texto refundido de 2007 no viene a modificar el criterio respecto de las sociedades mercantiles y su intervención en los actos de consumo, sino que se mantiene el vigente hasta entonces y el complemento definitorio que el mencionado preámbulo realiza identificando al consumidor y usuario con el que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, no lo es tal si los bienes o servicios que contrata son incorporados, directa o indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, pues en tal caso no es consumidor final.

Así, la STS de 18 de junio de 2012 , no considera aplicable a los demandados la legislación sobre consumidores en orden a valorar el carácter abusivo de los intereses pactados en un préstamo hipotecario. En ese mismo ámbito de las ejecuciones hipotecarias, el AAP de Barcelona (Sección 1.ª) de 28 de enero de 2013 niega la consideración de consumidora a la promotora inmobiliaria ejecutada que impagó un crédito concedido para la ejecución de una obra «en la medida en que el crédito en cuestión no se concede para financiar una operación destinada a satisfacer una necesidad personal sino claramente empresarial, por lo que no resulta de aplicación al legislación tuitiva tomada en consideración en la instancia».

Especialmente ilustrativa resulta en este punto la STS de 9 de mayo de 2013 que, en su párrafo 233, dice expresamente que «es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario».

Y como ya ha sostenido esta Sala en reciente Auto de 6 de marzo de 2015 , 'respecto de esta cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo, ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'.

Aunque las personas jurídicas pueden en algún caso ser consumidores, pues el artículo 3 de la Ley de Protección de Consumidores y Usuarios dice que a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, no existe ningún elemento que permita deducir que la sociedad arrendataria, obtuviera el crédito para un acto incluido en dicha Ley y por tanto, debe entenderse que el contrato fuer otorgado para el ejercicio de su actividad empresarial, siguiendo el mismo tratamiento los fiadores de la operación mercantil.

Sin embargo, el TJUE en el asunto C-74/15 Dumitru Tarcau, Ileana Tarcau, contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo Romania SA y otros, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, argumentaba en Auto de 19 de noviembre de 2015, respondiendo a las cuestiones prejudiciales planteadas, que corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado.

Y termina declarando que 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b) de la Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' De acuerdo con dicha jurisprudencia, en el caso examinado, es claro que la apelante como fiador y como administrador de la sociedad al tener una actividad profesional relacionada con la sociedad mercantil y en consecuencia mantiene vínculos funcionales con la misma, no puede reconocérsele la condición de consumidor como fiador y en consecuencia no es de aplicación la normativa tuitiva de sus derechos, tanto interna como comunitaria. siendo pacifico que el control de abusividad de las cláusulas de un contrato tan solo puede verificarse en aquéllos que han sido celebrados con consumidores ( STS nº 241/2013, de 9 de mayo ), parece evidente que ni la sociedad prestataria ni el fiador acreditan tal condición acreditan la referida condición.

En cuanto a la invocación de normativa contenida en La Ley 1/2013 alegando que tres de las fincas cuyo embrago solicito la parte ejecutante constituyen la vivienda habitual del apelante., no cabe sino ratificar lo resuelto en la resolución de Instancia.

Para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas es precisa la concurrencia de un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de consumidor del deudor hipotecario y en este caso del fiador, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la Directiva 93/13CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 , así como también en la de 17 de julio de 2014 , se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva anteriormente citada, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, como indica al fallo de la última sentencia citada del TJUE.

Cierto es que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe, adolezca de falta de transparencia y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero ello podrá hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente, que es donde el Tribunal Supremo efectúa la labor hermenéutica citada, en sentencia, por ejemplo, de 9 de mayo de 2013 , donde se ejercitaba la acción de cesación en el correspondiente procedimiento ordinario, con legitimación extraordinaria en la LCG.

Lo expuesto hace que deba ser desestimado el recurso, en tanto que lo que se acaba de exponer impide el examen de cláusulas abusivas, porque el apelante no tiene la condición de consumidor que le habilitaría para alegar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales de la cantidad exigible Todo lo anteriormente expuesto ha de conllevar a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- La desestimación del recurso, comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante del recurso, de conformidad d con el art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO, ACUERDA: QUE DESESTIMANDO , el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dº.

PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de Dº Nemesio , contra el Auto de 9 de octubre de 2015, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Olot , dictado en los autos de Incidente de Oposición a la Ejecución nº 451/2014 de los que el presente Rollo dimana, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.