Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188279694
Recurso de apelación 495/2020 -A
Materia: Tercería de dominio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Tercería de dominio 26/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012049520
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Francisco, Miguel Ángel, Abel
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte, Laia Gallego Uriarte, Laia Gallego Uriarte
Abogado/a: MAGDALENA PEREZ BENEROSO
Parte recurrida: OFICINA DE GESTIO TRIBUTARIA DE LA DIPUTACIO DE BARCELONA
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 231/2021
Barcelona, 11 de junio de 2021
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados D. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y D. Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA,actuando el/a primero/a de ellos como Presidente del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº495/20interpuesto contra el auto dictado el día 7 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 26/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona en el que son recurrentes D. Abel D. Miguel Ángel y apelado OFICINA DE GESTIÓ TRIBUTARIA DE LA DIPUTACION DE BARCELONAdeliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: '.Que, desestimando íntegramente la tercería interpuesta por D. Miguel Ángel, D. Abel representados por la Procuradora Dª Laia Gallego contra la Oficina de Gestio Tributària de la Diputació de Barcelona representados por su servicios jurídicos debo declarar y declaro la subsistencia del embargo por ésta trabado sobre los bienes litigiosos, imponiendo a la primera el pago de las costas de este procedimiento'.
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente .Dña.Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.
Los demandantes, Don Pedro Francisco, Don Miguel Ángel y Don Abel, presentaron demanda de tercería de dominio contra el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, por la que solicitaban que se dictara auto que se pronunciara sobre la pertenencia del bien objeto del pleito a los actores y se acordase el alzamiento del embargo trabajo por la demandada en el procedimiento administrativo de apremio T/07054473 así como las medidas de garantía que se pudiesen haber adoptado con imposición de costas a la parte demandada.
Entiende la parte demandante que debe levantarse el embargo trabado sobre la finca registral NUM000, piso sito en CALLE000 nº NUM001, NUM002 de Mollet del Vallès, en el expediente de apremio seguido en el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, contra la mercantil ESTRUCTURES APLICADES S.L., al no ser dicha finca propiedad de esta sociedad sino propiedad de los actores, siendo la anotación de embargo (18/2/11) posterior al contrato de permuta a cambio de construcción suscrita entre Don Pedro Francisco y su fallecida esposa con la mercantil ESTRUCTURES APLICADES S.L. (4/11/03), posterior a la demanda de juicio ordinario que el actor hubo de entablar contra esta empresa como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contrato de permuta (27/5/08), y también posterior a la anotación preventiva de esta demanda en el registro de la Propiedad (acordada por auto de 31/7/10 y anotada en el Registro el 21/1/11). Añaden los actores que la demandada era conocedora de la anotación preventiva de la demanda mencionada cuando se procede a la inscripción de la diligencia de embargo y que, por ello, no puede ser considerada tercero de buena fe, habiendo infringido los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria por lo que no puede pretender la protección del adquirente de buena fe.
La parte demandada admite que en el procedimiento ejecutivo T/07054473 seguido contra ESTRUCTURES APLICADES S.L. por deudas de esta entidad para con el Ayuntamiento de Mollet del Vallès se procedió al embargo de la finca de autos, finca registral NUM000. Los actores formularon reclamación previa de tercería de dominio en vía administrativa que fue resuelto mediante resolución de la Gerencia desestimatoria de dicha tercería. Entiende la demandada que debe desestimarse la demanda porque la anotación preventiva de embargo realizada por la administración es anterior a la fecha en que se hace efectiva la posesión por los demandante respecto del bien embargado, y porque, dadas las peculiaridades del contrato de permuta de autos, los demandantes terceristas en el momento del embargo no habían adquirido el dominio de la finca de autos, no siendo hasta el 10/5/11 cuando se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès y hasta el 24/2/15 cuando se otorga escritura pública en ejecución de esa sentencia, por lo que cuando se practica el embargo el 31/1/11, no se había producido la tradición y los actores no eran propietarios de la finca de autos.
Celebrada la correspondiente vista por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona el 7 de febrero de 2.020 se desestimó la demanda con condena encostas a la parte actora.
Razonó la resolución de primera instancia que la propiedad sobre la finca objeto de embargo por la administración demandada solo la habrían adquirido los actores cuando, tras el dictado de sentencia en el procedimiento declarativo seguido por los demandantes contra ESTRUCTURES APLICADES S.L., se otorgó escritura pública de cesión de dominio y entrega de posesión a su favor el 24/2/15, por lo que a la fecha del embargo, 18/2/11, la finca era titularidad de la mercantil.
Contra este auto interpuso la parte demandante recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Insiste la parte demandante en que no puede considerarse a la demandada tercero de buena fe al que le sea de aplicación la protección de los artículos 34 y 38 de la Ley Hipotecaria en tanto que al inscribir el embargo en el Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès (18/2/11) conoció la existencia de la anotación preventiva de la demanda inscrita el 21/1/11 y, por tanto, sabía que existía un procedimiento judicial pendiente de resolución que podía producir la declaración del dominio de las fincas objeto de autos a favor de la actora, cosa que ocurrió después cuando el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès dictó sentencia, 10/5/11, cuando aún estaba vigente la anotación preventiva de la demanda, conocimiento que también tuvo a través de la tercería de dominio administrativa planteada por los actores frente a la Administración que no resolvió hasta el 21/11/18, por lo que entiende que la demandada ha actuado de mala fe en la adquisición de su derecho de embargo; 2º La parte actora no adquirió el dominio en fecha 24/2/15 sino en el momento de dictarse la sentencia que puso fin al procedimiento el día 10/5/11 , notificada el día 13/9/11, por lo que la adquisición del dominio se produjo antes de que caducara la anotación preventiva de demanda el día 21/1/15.
La parte demandada se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Admisión del recurso de apelación.
Debe rechazarse la pretensión de inadmisión del recurso de apelación que alega la parte apelada por entender que no puede tenerse por formulado tal recurso por uno de los actores fallecidos durante el procedimiento, Don Pedro Francisco. Consta debidamente documentado en las actuaciones que a solicitud de la parte actora, que puso en conocimiento del Juzgado debidamente documentado, el fallecimiento del Sr. Pedro Francisco, se acordó la sucesión procesal de dicho demandante en la persona de sus hijos también demandantes,Don Miguel Ángel y Don Abel, que son quienes, como herederos del primero, ocupan la posición actora desde la diligencia de ordenación de 18/10/19, como así recoge la sentencia dictada en el procedimiento que solo se refiere ya a estos últimos demandantes y no al padre fallecido. El encabezamiento del recurso de apelación por Don Pedro Francisco no puede sino entenderse como un simple error que no puede tener la trascendencia que pretende la parte apelada.
TERCERO.- Hechos relevantes.
El 7/10/04 se suscribió escritura pública de elevación a público de documento privado (4/11/03), por la que Don Pedro Francisco y su esposa fallecida a la fecha de la escritura (sucedida por sus herederos, los actores Don Miguel Ángel y Don Abel), cedieron en permuta a la mercantil ESTRUCTURES APLICADES S.L., el pleno dominio de la finca urbana de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM001 de Mollet del Vallès, inscrita como finca número NUM003, y la mercantil se comprometía a ejecutar determinada obra sobre la finca cedida (edificio de viviendas plurifamiliar), previo derribo de la edificación existente, y a entregar a los cedentes un piso de 88 metros cuadrados y tres plazas de aparcamiento, en un plazo de 18 meses desde la aprobación del permiso de construcción por parte del Ayuntamiento de Mollet del Vallès.
La cesionaria no cumplió con sus obligaciones lo que obligó a los cedentes a interponer demanda de juicio ordinario contra ESTRUCTURES APLICADES S.L. solicitando el cumplimiento de lo pactado y solicitando como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad que fue acordada por auto el 31/7/10 y practicada en fecha 21/1/11.
El 10/5/11 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mollet del Vallès (autos 346/08 ) notificada el día 3/9/11, en la que se condenó a la entidad cesionaria ESTRUCTURES APLICADES S.L., a la entrega de las fincas determinadas en la escritura de cesión (piso NUM002 y plazas de garaje NUM004, NUM005 y NUM006), a la elevación a escritura pública de la permuta, y a indemnizar al cedente en la cantidad de 105.541,72 € por los daños y perjuicios causados.
Ante el incumplimiento de la demandada, los demandantes instaron demanda de ejecución de la sentencia que determinó que se otorgara finalmente la escritura de ejecución de permuta en fecha 24/2/15 en relación con las fincas registrales NUM000, NUM007, NUM008, y NUM009 del Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès.
Finalmente, en el expediente administrativo de apremio seguido por la demandada, actuando en el ejercicio de facultades delegadas por el Ayuntamiento de Mollet del Vallès, contra ESTRUCTURES APLICADES S.L., por determinadas deudas tributarias, en fecha 31/1/11 se practicó diligencia de embargo de la finca NUM000 como de titularidad de dicho deudor, anotada en el Registro de la Propiedad el 18/2/11. Por los actores se presentó el 27/5/16tercería de dominio en vía administrativa que fue resuelto mediante resolución de la Gerencia de 19/11/18 desestimatoria de dicha tercería.
CUARTO.- Resolución del recuso.
Para la resolución del recurso, necesariamente, debemos acudir a la solución adoptada en el Rollo de apelación 924/18 de esta misma Sala en la que resolvíamos el recurso interpuesto contra la resolución de primera instancia que, como en el caso de autos, también desestimaba la tercería de dominio entablada por la misma parte actora contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que también había procedido a trabar embargo sobre la misma finca de autos en el expediente de apremio seguido contra la cesionaria, embargo que era posterior a la anotación preventiva de la demanda del procedimiento ordinario a que nos hemos referido en el fundamento jurídico anterior.
Decíamos en dicha resolución lo siguiente:
'QUINTO.- Objeto de la tercería de dominio. Falta de eficacia traslativa de la escritura de cesión de solar a cambio de edificación futura.
I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 595LEC'Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de este una vez trabado el embargo'.
De acuerdo con su regulación legal la tercería de dominio no tiene otra finalidad que el levantamiento del embargo, como así recoge expresamente en el artículo 601-1LEC, y por ello, en el expresado procedimiento no se discute ni se resuelve la cuestión referida a la titularidad dominical, de modo que lo que aquí se decida carece del efecto de cosa juzgada en relación a la titularidad del bien y queda limitado a ordenar el alzamiento de la traba o a denegarla ( art. 603y 604 LEC).
Sin embargo, es evidente que para determinar si la traba estuvo bien o mal adoptada, será preciso efectuar un juicio de verosimilitud de la titularidad dominical que afirma el tercerista, así como si esta titularidad ya existía en el momento del embargo, y si se conoció o pudo ser razonablemente conocida por el ejecutante de la traba.
II.- El Abogado del Estado argumentó que el tercerista no pudo adquirir el dominio con la suscripción del pacto de cesión del suelo a cambio de edificación futura, escriturado en fecha 7 de octubre de 2004, porque este acuerdo tenía naturaleza obligacional y no real, por lo que cuando tuvo lugar la efectiva transmisión del derecho real, ya se había producido el embargo por parte de la AEAT.
El argumento es admisible porque ciertamente la escritura de permuta otorgada el día 7 de octubre de 2004 careció de efectos traslativos de la propiedad de la vivienda y plazas de aparcamiento futuros, por cuanto en la misma no se hizo constar la efectiva transmisión de tales la fincas al cedente sino tan solo el compromiso de parte del cesionario de entregar al cedente un piso de 88 metros cuadrados y tres plazas de aparcamiento de un vehículo cada una, lo que supone que el cedente perdió la titularidad dominical sobre la finca cedida a cambio de un derecho de carácter obligacional o de crédito que debía materializarse sobre bienes concretos en el futuro, pero que en tanto que tal adjudicación tuviese lugar, suponía para el anterior propietario la pérdida de su condición de titular dominical.
El carácter obligacional de este tipo de contratos ha sido indicado por la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo lo recogido en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2007 que se expresa en los siguientes términos:
'En supuestos como el presente, en que los terceristas esgrimen como título de dominio un negocio de permuta de solar a cambio de vivienda o local en la edificación futura, ha reiterado la aplicación del sistema de adquisición del dominio consagrado en nuestro derecho en el artículo 609 del Código Civil, que, para supuestos en que se alega como título un contrato, exige el requisito de la tradición o entrega de la cosa objeto del mismo. Así, señalaba la Sentencia de 9 de octubre de 1997 que 'para la adquisición del dominio y demás derechos reales elCódigo Civil, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo (arts. 609 y 1095 ); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien admite esta en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo segundo del art. 1462 , al disponer que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario', doctrina reiterada en resoluciones ulteriores ( SSTS, entre otras, de 18 de febrero de 2005 y 28 de febrero de 2006 ).
Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que 'al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o -traditio-'. Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil, en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , 'no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio' ( Sentencia de 26 de abril de 2007 ).
III.- Por consiguiente, es innegable que la titularidad de las fincas embargadas no se transmitió al demandante tercerista a través de la escritura de cesión de solar a cambio de cosa futura, otorgada el día 7 de octubre de 2004, por lo que debemos analizar si su derecho a la entrega de las fincas acordadas en el contrato de cesión fue conocido por la AEAT antes de la traba, y la incidencia que este conocimiento vaya a tener en el resultado de la presente litis.
SEXTO.- Publicidad registral de la cesión. Oponibilidad a terceros del contrato inscrito.
I.- El actual Codi civil de Catalunya ha supuesto la derogación de la Llei 23/2001, del Parlament de Catalunya, de cessió de finca o d'edificabilitat a canvi de construcció futura, pero ha incorporado a su articulado las normas relativas a la indicada modalidad de cesión y en particular, por lo que aquí interesa, ha dispuesto en el artículo 621-66 que 'El contracte de cessió de finca o de l'aprofitament urbanístic és oposable davant de tercers des del moment en què es practica la inscripción en el foli registral de la finca cedida', y ha preceptuado en el artículo 621-61 que 'Si la cessió es fa mitjançant la transmissió total de la finca o de l'aprofitament urbanístic a canvi de la construcció futura, l'adquisició dels habitatges, dels locals o de les altres edificacions que corresponguin al cedent té lloc amb llur lliurament, una vegada finalitzada l'obra que se li hagi d'adjudicar'.
Por tanto, al igual que sucedía en la LLei 23/2001, es preciso analizar las consecuencias de la expresada oponiblidad pues es indudable, conforme al artículo 621-66 citado que la entrega de las viviendas, y por tanto, la transmisión del dominio, opera una vez finalizada la obra.
Esta Sala ya ha indicado en anteriores resoluciones (vide Sentencia de 27 de julio de 2012), aunque referidas a la Llei 23/2001 pero igualmente aplicable al Codi civl de Catalunya, lo siguiente:
'Una primera reflexión acerca del expresado texto nos lleva a considerar que de ningún modo podría alterarse el sistema de protección registral a terceros de buena fe que resulta de la ley y del reglamento hipotecario, por una elemental razón de competencia legislativa ( artículo 149-1-18ª CE), por lo que se trata, en definitiva, de determinar el sentido de la expresada norma y en qué medida el conocimiento de la existencia del contrato de cesión a cambio de cosa futura pueda afectar a terceros.
La STSJC de 5 de enero de 2012 menciona el indicado precepto para indicar que la Llei 23/2001 no establece ningún requisito de forma determinado salvo que el contrato pretenda oponerse a terceros, por lo que parece que está pensando en un efecto meramente publicitario de la inscripción registral con el fin de que el contrato sea conocido por todos y nadie pueda ampararse en una supuesta ignorancia de su contenido.
Por su parte, la sección 15ª de esta misma Audiencia, entendió en resolución de 16 de noviembre de 2011 que 'Se trata de una medida de protección del interés del cedente en relación con los derechos que le corresponden por virtud del contrato de permuta (el derecho a exigir la construcción y entrega de las entidades pactadas) y que, en principio, por no tener carácter real, no tendrían acceso a la inscripción, a menos que se aseguren con una garantía real o con una condición resolutoria explícita. Se refuerza así, mediante la oponibilidad ante terceros, la posición del cedente en caso de transmisión de la finca a un tercero, pero la oponibilidad no es, por sí sola, una garantía real ni una condición resolutoria explícita, ni el precepto otorga tal valor o carácter a la oponibilidad del contrato frente a terceros'.
Por consiguiente, la referida oponibilidad a terceros del contrato inscrito se configura, en esencia, como la constatación de la protección del Registro a los derecho inscritos cuya existencia presume en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38LH), pero no añade efecto especial alguno al contrato en cuestión, ni una protección específica, ni permite la entrada en el Registro de un contrato que no la tuviera, pues además de que ello no sería posible por las razones competenciales indicadas, los derechos reales es evidente que gozan de la protección registral en los términos que establece la propia ley ( art. 1 LH), por lo que nada se añade con este precepto, y los meramente obligacionales no cambian por ello su naturaleza'.
II.- Por consiguiente, y conforme a la norma expresada, la presentación al Registro de la Propiedad, en fecha 15 de octubre de 2004, de la escritura de cesión otorgada el día 7 de octubre de 2004, marca el momento a partir del cual la cesión ha de ser conocida por todos y oponible frente a terceros aunque no altere el sistema de protección registral a terceros de buena fe, pues el legislador ha buscado una fórmula para proteger al cedente que ha perdido la titularidad real frente a un título obligacional que se materializará cuando se entregue la obra futura, pero que en el ínterin, como ha ocurrido con el caso de autos, no ha de verse perjudicado si, con violación del acuerdo obligacional, se produce la transmisión a terceros o el gravamen de la finca cedida, porque recordando lo indicado en la STSJC de 5 de enero de 2012, antes citada, 'nadie puede ampararse en una supuesta ignorancia de su contenido'.
En consecuencia, cuando la Agencia Tributaria procedió a la anotación de embargo conoció por medio de la propia publicidad registral, que las fincas sobre las que se había efectuado la traba formaban parte de un contrato de cesión y que la ejecución del expresado contrato estaba siendo discutido en juicio, hallándose vigente en aquel momento la anotación preventiva de la demanda efectuada el día 21 de enero de 2011, es decir, antes de la anotación del embargo el 4 de octubre de 2011.
Pero es que además, la AEAT tuvo una posterior y detallada información del contrato de cesión a cambio de edificación futura, así como de los avatares derivados de esta relación contractual, puesto que el cedente presentó tercería administrativa de mejor derecho en fecha 24 de enero de 2014 frente a la Agencia Tributaria, petición que fue resuelta el día 30 de junio de 2017, como si se tratara de una tercería de dominio, pese a que no era así, pero que sirve para acreditar que durante todo el tiempo en que se prolongó el juicio ordinario y la fase ejecutiva posterior, la Agencia Tributaria conoció del carácter litigioso de los bienes embargados y la posible titularidad a favor del ahora tercerista.
SÉPTIMO.- Juicio indiciario de la titularidad dominical de las fincas trabadas. Ausencia de buena fe de la demandada.
I.- La sentencia de 10 de mayo de 2011 dictada por el juzgado de primera instancia número 2 de Mollet del Vallès , declaraba el derecho del actual tercerista a que le fueran entregadas las fincas convenidas en el contrato de permuta, y a que fuera otorgada escritura pública a su favor, lo que significa que el juzgador admitía su condición de titular del dominio sobre las expresadas fincas aunque la formalización de esta titularidad precisara de la escritura pública, y declaraba erga omnes el derecho del tercerista sobre las fincas trabadas.
La AEAT no puede alegar buena fe ni amparase en el juego de la caducidad del asiento de anotación preventiva de demanda porque conocía de la existencia de la cesión de solar a cambio de edificación futura, a través de la inscripción registral de la escritura de cesión, y también, por medio de la tercería administrativa planteada por el cedente, por lo que aunque la titularidad dominical en favor del tercerista no hubiera accedido todavía al Registro al tiempo de la anotación de los embargos, la AEAT carece de la condición de tercero de buena fe, en los términos del artículo 34LH, y no merece ser mantenida en su derecho.
II.- Conviene no olvidar que la finalidad primaria del Registro de la Propiedad consiste en publicitar el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, y que para ello arbitra medidas varias, entre las que se encuentra la anotación preventiva de demanda que fue utilizada por el ahora tercerista para proteger su derecho a la entrega de las fincas concertadas en el contrato de permuta.
No obstante, esta finalidad publicitaria del Registro de la Propiedad no excluye ni impide que la situación que pueda afectar a los bienes inmuebles llegue a conocimiento de terceros por medios extra tabulares, y en el caso de autos, la AEAT tuvo conocimiento del derecho del tercerista al dominio de las fincas trabadas por los dos medios indicados: a) a través de la anotación preventiva de demanda, y b) en forma extra tabular, a través de la tercería administrativa de mejor derecho, por lo que de ningún modo ha de obtener la protección registral que pretende.
III.- Tampoco sería posible la protección registral que alega la parte demandada porque el artículo 198 RH establece que tomada la anotación preventiva de demanda, si la demanda prospera en virtud de sentencia firme, se practicarán las inscripciones o cancelaciones que se ordenan en la indicada sentencia, por lo que no se comparte la alegación del Abogado del Estado en el sentido de que con la sentencia firme queden sin efecto las medidas porque este efecto solo se produce en los casos de sentencias absolutorias ( art. 745LEC). La AEAT supo de la existencia de la sentencia condenatoria por lo que debía deducir que ello conllevaba la práctica de la correspondiente inscripción de la titularidad dominical y debió actuar en consecuencia absteniéndose de practicar los embargos.
OCTAVO.- Conclusión.
Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación del recurso y la estimación de la tercería de dominio, que debe prosperar porque la ejecutante carece de la condición de tercero de buena fe del artículo 34LHen los términos explicados, y es reiterada y antigua la jurisprudencia que considera que incluso antes de analizar la titularidad de los bienes es preciso indagar sobre el carácter de tercero de buena fe de la demandada ( STS 17 de febrero de 1992 )...'.
De todo lo anterior resulta que también en este caso debe estimarse el recurso de apelación, por cuanto cuandoel Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona procedió a la anotación del embargo (18/2/11) trabado en el expediente administrativo, conoció a través de la publicidad registral que la finca que había sido embargada formaba parte de un contrato de cesión inscrito en dicho Registro, así como que la ejecución de dicho contrato estaba siendo discutido en juicio, hallándose vigente en aquel momento la anotación preventiva de la demanda efectuada el día 21/1/11.
Procede, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, estimarse la tercería de dominio dejando sin efecto el embargo trabado sobre la finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia derivadas del incidente de tercería a tenor de lo dispuesto en los artículos 394y 603 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
NOVENO.- Costas
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Miguel Ángel y Don Abel contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona el 7 de febrero de 2.020 , y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, debe estimarse la tercería de dominio dejando sin efecto el embargo trabado sobre la finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad de Mollet del Vallès, con imposición a la demandada de las costas derivadas del incidente de tercería.
No se hace imposición de las costas causadas en apelación.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
