Auto CIVIL Nº 237/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10454/2014 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO 10.454/14-M
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE SEVILLA
AUTO S 1500/12
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a veintidós de Julio de dos mil quince.-

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 14 de Marzo de 2014, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla , en los autos nº 1500.01/12, promovidos por la entidad Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Doña Luisa Guzmán Herrera, contra la entidad Residencial Espartinas, S.L y El Señorío de Castilleja de Guzmán, S.L. representadas por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando la oposición formulada por el Procurador D. José Luis Arredondo Prieto, en nombre de RESIDENCIAL ESPARTINAS, S.L. y EL SEÑORÍO DE CASTILLEJA DE GUZMÁN, S.L., acuerdo la continuación de la presente ejecución.

Las costas procesales se imponen a la parte ejecutada.'
PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Luisa Guzmán Herrera, en nombre y representación de la entidad Caixabank, S.A., se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra las entidades Residencial Espartinas, SL., y El Señorío de Castilleja de Guzmán, S.L., en base al préstamo con garantía hipotecaria formalizado mediante escritura otorgada el día 3 de octubre de 2.006, por importe de 1.450.000 euros, constituyéndose la garantía real sobre la finca rústica núm. 5929, del Registro de la Propiedad núm. 11 de Sevilla, sita en calle Santa Clara núm. 8 de Sevilla. Préstamo posteriormente novado, por escritura pública otorgada el día 28 de julio de 2.009. Las entidades ejecutadas formularon oposición alegando la abusividad del vencimiento anticipado, no se le comunicaron las revisiones de intereses y había saldo en la cuenta bancaria donde se cargaban las cuotas. Tras la publicación de la Ley 1/2013, la entidad Señorío de Castilleja de Guzmán, S.L., formuló incidente extraordinario, alegando la nulidad de la liquidación practicada, al haberla realizado unilateralmente la ejecutante, la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses ordinarios, la cláusula suelo, los intereses moratorios y la existencia de saldo en la cuenta bancaria. Por parte del Juzgado, tras la oportuna tramitación, se dictó Auto que rechazó dichos motivos de oposición. Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación las entidades ejecutadas que reiteraron sus motivos de oposición.



SEGUNDO.- La primera cuestión que alegan novedosamente en esta alzada las recurrentes, es la falta de legitimación de la ejecutante, al no constar inscrita a su nombre la garantía real en el Registro de la Propiedad. En principio, alegar hechos nuevos en la alzada no es admisible, al ser extemporánea, en cuanto que ha finalizado el plazo para formular alegaciones, sin embargo, una cuestión referida a la legitimación de una de las partes si ha de analizarse al ser una cuestión de orden público, que puede apreciarse de oficio.

Esta es una cuestión que en reiteradas ocasiones ha resuelto esta Sala como consecuencia de las alteraciones que se han producido en el mercado bancario, al haber desaparecido entidades, normalmente Cajas de Ahorros que se han integrado en otras entidades. En el presente supuesto el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se formalizó con la entidad La Caixa.

Esta Sala ha declarado, con reiteración, entre otros Autos de 7 de mayo de 2.013 (Rollo 1906/13 ) y de 28 de junio de 2.013 (Rollo 3271/13 ), siguiendo la jurisprudencia, entre otras, Sentencias de 23 de noviembre de 1.993 y 4 de junio de 2.007 , que la exigencia de la inscripción de la escritura de cesión de la titularidad de la hipoteca no tiene carácter constitutivo, por lo que la inscripción es necesaria para que la cesión produzca efectos frente a terceros de buena fe, pero no frente al deudor, que en ningún caso tiene la condición de tercero. La cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento del deudor y aún en contra de su voluntad, sin que la notificación tenga otro alcance que el de obligarlo con el nuevo acreedor, debiendo entenderse las exigencias del artículo 149 de la Ley Hipotecaria en relación con sus efectos frente a terceros, distintos del deudor, puesto que en esta materia nuestro ordenamiento jurídico especial sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello, la inscripción no tiene valor constitutivo, tratándose de la cesión de créditos hipotecarios .

En el mismo sentido la Sentencia de 23 de noviembre de 1.993 nos dice que: 'como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia de 11 de mayo de 1.905 ), reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1.989 , expresiva de que 'el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149, cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/07 del artículo 149 de la Ley Hipotecario que, sin embargo, no afectó al artículo 244 del Reglamento Hipotecario , queda aún más claro si cabe, en el sentido de que la inscripción solo se exige a efectos de terceros. Tras la reforma, el precepto se remite en cuanto a la cesión del crédito al artículo 1.526 del Código Civil , limitándose a regular específicamente la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca. Pues bien, el artículo 1.526 lo que establece son los requisitos para que la cesión del crédito surta efecto contra tercero. De donde cabe deducir que cuando se establece el deber de hacer constar la cesión de la titularidad de la hipoteca en escritura pública e inscribirla en el Registro de la Propiedad, se hace igualmente como condición que surta efectos frente a terceros de buena fe, pero no es requisito para que produzca efectos frente al deudor.

Por tanto, no es necesaria ni la inscripción de la cesión de la titularidad de la hipoteca, ni menos aún la del crédito garantizado con hipoteca, para que el nuevo acreedor pueda presentar demanda de ejecución sobre los bienes hipotecados. Basta que la hipoteca esté inscrita y vigente, y que acredite el ejecutante, como se ha dicho antes, ser sucesor de quien aparece como titular. De ningún precepto, de los que regulan las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados, resulta expresamente la necesidad de que el crédito o la hipoteca figuren inscritos a nombre del ejecutante. Por el contrario, el artículo 685-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con respecto a entidades financieras, solo exige una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, pero no que ésta se encuentre inscrita a nombre del demandante. Por tanto, no existiendo particularidad ninguna al respecto, es de plena aplicación la regla general establecida en el artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite instar la ejecución a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo, siempre que lo haga de forma suficiente.

En el presente supuesto, aunque no se haya aportado ningún documento de dicha sucesión, es innecesario, aparte de que es un hecho notorio, por el comportamiento de las demandadas, que, pese a la desaparición formal de la prestataria, han seguido relacionándose con la ejecutante, sin que en ningún momento hayan formulado objeción alguna, ni siquiera durante el curso de los presentes autos, hasta el momento de formalizar el recurso de apelación.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



TERCERO.- Alegan la incongruencia omisiva de la resolución recurrida al no darse respuesta al tema de los pagos imputados.

Es incuestionable la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )'.

Resolver cuestiones no planteadas por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas, supondría un supuesto de incogruencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 '.

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008 : 'Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )'.

Sobre la base de estas consideraciones, la resolución recurrida analiza y valora la cuestión relativa a los cargos en la cuenta bancaria, donde al parecer debían realizarse los cargos del préstamo analizado en los presentes autos, cuestión distinta es que las recurrentes estén de acuerdo o no con las valoraciones jurídicas que, sobre ese extremo, contiene el Auto recurrido.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse

CUARTO.- Entienden las recurrentes, con notable confusión acerca de qué cláusulas consideran que son abusivas, de conformidad con lo establecido en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Este texto normativo en sus artículos 1 º y 2 º determina tanto su ámbito objetivo, como subjetivo, de aplicación. En el aspecto objetivo se exige que estemos ante una cláusula de un contrato, que se haya impuesto por una de las partes, es decir, que nos encontremos con una evidente ausencia de negociación individual, de modo que una de las partes no haya podido influir ni en su inclusión ni en su redacción, y generalidad en cuanto se ha redactado con la finalidad de incorporarla a una pluralidad de contrato. La aplicación de esta Ley será posible aún cuando algunos de los elementos de la cláusula o algunas de las cláusulas del contrato se hayan negociado individualmente, porque será de aplicación si la apreciación global es que estamos ante un contrato de adhesión, y, por el contrario, no será de aplicación a aquellas condiciones generales que se limiten a reflejar normas recogidas en Convenios internacionales, o en disposiciones legales que sean de aplicación obligatoria, artículo 4, así como a determinados contratos a que se refiere la citada norma . En todo caso, se estima necesario para que se trate de una condición general de la contratación, que dicha cláusula se haya incorporado a una pluralidad de contrato, es decir, para una diversidad de situaciones contractuales que se reiteran de forma semejante, de modo que el contenido del contrato se redacta y elabora, no en atención a las conveniencias o intereses individualizados, de los sujetos concretos intervinientes, sino conforme a un contenido predeterminado y decidido unilateralmente por la parte que lo introduce, a la que normalmente va a favorecer.

En cuanto al ámbito subjetivo es de aplicación a todo profesional y a cualquier persona física o jurídica, entendiéndose que el adherente, como se refiere el artículo 2, puede ser profesional o consumidor. De ahí que, se haya entendido que una cláusula que tenga la consideración de condición general tendrá un doble control, cuando se trate de un consumidor, cualidad que no puede pregonarse de la actora, en base a esta ley y a la legislación especifica de los consumidores, actualmente contemplada en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Expresamente la citada ley establece que determinadas cláusulas no se pueden entender incorporadas, artículo 7, las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5, y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. No es esta la petición que realiza la apelante, sino que entiende que es abusiva, cuestión que regula el artículo 8, cuando dispone que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic.

1ª L 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios' . Desde luego, esta última referencia hemos de entenderla alusiva en la actualidad al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias.

Es pacifico entre las partes, que la legislación sobre consumidores no es aplicable a la presente litis, aunque ello no impide la aplicación de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, como expresamente dispone el artículo 2 , al establecer el ámbito subjetivo.

Sobre la base de estas premisas, ni se alega por las recurrentes que se le impusieron las mencionadas condiciones sin posibilidad de negociación, ni han de calificarse su redacción como oscura, ambigua o de muy difícil entendimiento.

En todo caso, aparte de ese nulo esfuerzo probatorio de las ejecutadas, resulta que nos encontramos que son cláusulas incluidas en un contrato otorgado ante fedatario público, es decir, que está presidido por la fe pública notarial que gozan de una presunción iuris tantum de veracidad. En este sentido, la Sentencia de 4 de febrero de 2.002 declara que: 'la fe notarial hace prueba, mientras no se ataque por falsedad, de que los otorgantes de la escritura pública hicieron las manifestaciones que constan en el documento, pero no de que ellas correspondan a la verdad ( sentencias, entre otras, de 30 de septiembre de 1.995 y 30 de octubre de 1.998 )'. En parecidos términos, la Sentencia de 27 de febrero de 1.998 que: 'tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983 , 24 de febrero de 1986 , 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca''.

Tratar de desvirtuar dichas afirmaciones realizadas por el Notario autorizante, exige el oportuno esfuerzo probatorio que desvirtúe dicha presunción, lo cual, no ha tenido lugar, ni siquiera mínimamente. Por tanto, hemos de entender que ha existido dicha información y que se ha aceptado dicha cláusula expresamente.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.



QUINTO.- Respecto al tema de la existencia de saldo en la cuenta donde se realizaban los cargos, en fin de la imputación de pagos, debemos recordar que dada la limitación de motivos de oposición en el presente supuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dicho motivo no sería susceptible de alegarse, dado que no es encuadrable en ninguno de los supuestos que contempla dicha norma.

En cualquier caso, respecto de la imputación de pago tiene lugar cuando un deudor mantiene varias deudas con un acreedor, y no existe una preferencia determinada con anterioridad, en virtud de disposición legal o acuerdo de las partes. Este modo de extinguir las obligaciones, es objeto de regulación en los artículos 1.172 a 1.174 del Código Civil . La primera de las normas señaladas establece la regla de la imputación convencional que consiste en tener en cuenta la declaración de voluntad del deudor, de naturaleza recepticia sobre el destino de la prestación que realiza. En defecto de esta declaración, el artículo 1.174 establece la denominada imputación legal, que consiste en determinar que se entenderá satisfecha la deuda más onerosa y si éstas fuesen de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata.

Las ejecutantes no acreditan, ni siquiera alegan que existiera pacto de imputación, ni que en ausencia de éste, la ejecutante incumpliera las disposiciones legales. Cono acertadamente razona la Juez a quo, en dicha cuenta bancaria no solo se cargaba el préstamo hipotecario a que se contrae la presente litis, sino, al menos, otros tres préstamos, de los que se ignora sus condiciones para determinar, su mayor onerosidad, como serían su mayor antigüedad, su mayor tasas de intereses remuneratorios, cuestiones cuya facilidad probatoria es evidente.

Hubo saldo en la cuenta bancaria pero se empleó para pago de otros préstamos, aunque no se puede precisar si ese saldo existía al momento de intentar cargarse las cuotas del préstamo hipotecario o ya se había dispuesto para esas otras obligaciones asumidas por las demandadas, singularmente por la prestataria.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



SEXTO.- En cuanto a la nulidad de la liquidación, se alega la abusividad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.256 del Código Civil , al haberse realizado unilateralmente por la ejecutante. En ningún momento, esa facultad puede entenderse que incurra en la prohibición que establece la citada norma, cuyo fundamento es evitar que se deje o supedite al comportamiento caprichoso, arbitrario, y tiránico de una de las partes el cumplimiento del contrato. Se trata de dar cumplimiento a un acuerdo plasmado en el contrato, en base a la autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , es decir, con todo los visos y parabienes de legalidad, que impone a la parte, en este caso, la acreedora, sobre la base de una serie de premisas contempladas en el contrato, en un supuesto muy concreto y determinado, como es que se haya producido un comportamiento de los deudores calificable como de incumplimiento de las obligaciones que libre y voluntariamente aceptaron, al formalizar el contrato. La citada norma, como nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.013 : 'proclama la necessitas, esencia de la obligación, como han recordado las sentencias del 26 junio 2008 , 19 febrero 2010 , 31 marzo 2011 en el sentido de que no puede quedar su validez y cumplimiento a la voluntad potestativa de una de las partes, lo que se pone en relación con el 1115 que proscribe la condición potestativa, que la jurisprudencia preconiza una interpretación restrictiva, como dice la sentencia de 28 junio 2007 y contemplan las de 16 mayo 2005 y 3 octubre 2007 . En el presente caso, la condición resolutoria prevista en el contrato aceptada voluntariamente por ambas partes y que alcanzaba a una y a otra de ellas, dependía de autorizaciones futuras e inciertas que en ningún caso dependían de su exclusiva voluntad (condición potestativa), sino de órganos -de una y otra de las partes- relacionadas con las respectivas sociedades contratantes'. Como nos dice la Sentencia de 31 de marzo de 2.011 : 'El art. 1256 CC es una consecuencia lógica del art. 1254 CC , que determina la existencia de contrato desde que dos personas consienten en obligarse; la protección de la autonomía privada y la seguridad del tráfico impiden que se deje al arbitrio de una de las partes la validez y eficacia del contrato, de modo que lo que se prohíbe en esta disposición es que sea la voluntad de uno de los contratantes la que determine los requisitos del contrato, o bien que se deje al arbitrio de uno el entero cumplimiento, o que se permita la conducta arbitraria de uno de ellos durante la ejecución del contrato. En definitiva, se trata de una norma que no tiene carácter absoluto, porque no puede excluirse la posibilidad de desistimiento unilateral de los contratos (Ver SSTS de 9 enero 1995 , 27 febrero 1997 , 4 diciembre 1998 )'.

Dicho pacto no infringe las anteriores consideraciones, pero es que, además, expresamente la jurisprudencia ha declarado su validez. En concreto, la Sentencia de 16 de diciembre de 2.009, por citar la más reciente, declara que: 'el pactode liquidezestá admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1992 y TS 7 de mayo de 2003 y 3 de febrero de 2005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC ', más adelante declara que: 'El denominado 'pactode liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pactoprocesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidezo determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto-despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª'.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

En cuanto al carácter abusivo de los intereses remuneratorios, en cuanto a sus variaciones al alza, los concretos intereses fijos en la primera fase, los intereses variables, no es admisible en cuanto que forman parte esencial del contrato. En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , declara expresamente, aunque referida a las cláusulas suelo, pero en general se refiere a los intereses moratorios, en el sentido de que: '256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

257. No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-.

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso'.

Por tanto, se puede afirmar que estas cláusulas no son abusivas en sí mismas, porque forman parte esencial y determinante del contrato, dado que determinan el precio, es la cuantía minima que el prestatario ha de abonar por intereses remuneratorios. Como nos dice la citada Sentencia: 'las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato'.

Consecuente con ello, la posible nulidad de las cláusulas que determinen los intereses remuneratorios no se va a producir en cuanto que suponga una ruptura del necesario e imprescindible equilibrio que ha de existir entre las prestaciones de las partes, es decir, por su abusividad, sino por falta de transparencia, bien porque su redacción sea confusa, equivoca, o ininteligible, o que en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente, sobre el alcance y consecuencias de dicha cláusula, cuestiones que exceden del ámbito del procedimiento de ejecución en que nos encontramos.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

Respecto a la cláusula suelo, aparte de reiterar las anteriores consideraciones, resulta, como acertadamente razona la Juez a quo, nos encontramos con un préstamo en el que no existe cláusula suelo, porque no existe un limite mínimo que impide que sea traspasado por el tipo aplicable. En el presente supuesto el coeficiente que se ha de aplicar para el cálculo del interés remuneratorio está compuesto de dos factores, por un lado el tipo de referencia, más un diferencial aplicable.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

SÉPTIMO.- En cuanto a los intereses de demora, entiende las ejecutantes que es abusivo, al haberse pactados al 20,50%.

Con respecto a los intereses moratorios, es necesario recordar que tienen una finalidad claramente indemnizatoria, en cuanto trata de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor. Es el derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa, desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, artículo 1.095 del Código Civil . De ahí que se entienda que los moratorios se devenga a partir de la fecha que se requiere judicial o extrajudicialmente el cumplimiento, con las excepciones que contempla el artículo 1.100 del Código Civil , fundamentalmente referidas a supuestos en los que no es necesario expresar esa voluntad clara y determinante de reclamar por parte del acreedor, es decir, que no es necesaria la intimación por parte de éste. En concreto, se refiere a cuando la obligación o la ley así lo declare expresamente, y cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. Además, la citada norma contiene una especialidad propia de las obligaciones reciprocas, en el sentido de que no se incurrirá en mora cuando uno de los obligados no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

En cuanto al fin que cumplen los intereses moratorios, declara la Sentencia de 18 de febrero de 1.998 que: 'La función de los intereses de demora, a los que se refiere en este motivo del recurso y que fueron pactados por las partes y al abono de ellos ha sido condenada la parte demandada y recurrente, es la indemnizatoria de los daños y perjuicios que pueden ser imputables a la demora en el cumplimiento de una prestación obligacional consistente en una cantidad de dinero, tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 206/1993, de 22 de junio , que añade: la efectividad de la tutela judicial, garantizada constitucionalmente, exige no sólo que se cumpla el fallo ... sino que el ganador consiga el restablecimiento pleno de su derecho hasta la 'restitutio in intregum', en este sentido actúa el interés de demora'.

Se afirma que los intereses moratorios, aun cuando no se hayan pactado, su existencia depende de la conducta posterior del deudor, al no cumplir con su obligación principal, y es por ello, un crédito de carácter eventual cuyo realidad se hace depender de un hecho futuro e incierto, cuya cuantía es indeterminada, aunque dentro del limite previsto contractual o legalmente. Pero esta finalidad reintegradora o indemnizatoria, por los daños y perjuicios irrogados por ese incumplimiento obligacional, obviamente sólo puede referirse a la cantidad principal que le correspondía recibir al acreedor y que indebidamente retuvo el deudor.

Respecto de la cuantía de los intereses moratorios, dispone el artículo 1.108 del Código Civil que serán los pactados, y en su defecto el interés legal.

Para entender que una cláusula es válida, se exige que las partes han de estar en posición de igualdad, de modo que las cláusulas han de negociarse, no admitiéndose que sean impuestas por una de ellas. Lo cual, no impide que se admita en nuestro sistema el contrato de adhesión, entendiendo como tal aquél que sus cláusulas son elaboradas por una de las partes e impuesta a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptarlas o no. En este tipo de contrato se mantiene la libertad de contratar, es decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes han negociado y han tenido la libertad de establecer las cláusulas.

Esa posición de debilidad y de ruptura de la posición de igualdad, no impide que se admita su validez en nuestro Derecho, teniendo en cuenta la realidad actual, principalmente debido a que en determinados sectores la formalización de contratos es tan masiva y continua que impide negociaciones concretas e individualizadas, tan sólo es necesario que exista un mayor control legal de los mismos, evitando toda situación que implique abuso. Por ello, una constate y reiterada jurisprudencia declara nula toda aquellas cláusula que rompen o eliminan el equilibrio entre las prestaciones de las partes, o interpretan la cláusula oscura en contra de quien la ha establecido. Así la Sentencia de 4 de julio de 1.997 declara que: 'jurisprudencia de este Tribunal Supremo tiene establecido que las dudas que puedan surgir sobre la significación de sus cláusulas deberán se interpretadas, de acuerdo con el art. 1288 del C.c , en el sentido más favorable para el asegurado ( SS de 31 de marzo de 1973 y 3 de febrero de 1989 o, si se quieren mas antiguas, las de 18 de febrero y 16 de junio de 1966 ), pues, redactadas las cláusulas por uno de los contratantes, su oscuridad no puede favorecer al que la ocasionó, sino al no causante de la indeterminación o ambigüedad ( SS de 18 de mayo de 1954 , 23 de febrero de 1970 , 12 de abril de 1984 y 7 de octubre de 1985 )'.

En cuanto a la conceptuación de abusiva de una cláusula, conviene recordar que forma parte, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 febrero 1992 , de la naturaleza jurídica del derecho de los consumidores y usuarios a ser protegidos en sus intereses económicos legítimos, la exclusión de las cláusulas abusivas introducidas, como condiciones generales, en los contratos de adhesión.

Para que se estime como abusiva, es necesario que, además de que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma, que no haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Expresamente señalaba el artículo décimo bis de la Ley de los Consumidores que es toda aquella estipulación no negociada individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen un perjuicio al consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la dicha ley, relación que no tiene la consideración de numerus clausus. Actualmente el artículo 82-1º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias, en términos parecidos declara que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidory usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' .

Sobre dicha definición la jurisprudencia es unánime, así la Sentencia de 21 de diciembre de 2.001 declara que: 'Es ya reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 12 de julio , 14 de septiembre , 8 y 30 de noviembre y 4 de diciembre de 1996 , 1 de febrero de 1997 , 13 de octubre de 1999 y 14 de abril y 12 de mayo de 2000 ), influenciada por la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 5 de abril de 1993 que define y sanciona de ineficacia a las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, considerando como tales (art. 3º) las cláusulas contractuales que no se hayan negociado contractualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, considerándose que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente la asunción plena de la carga de la prueba. Asimismo afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio aparecía anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 10 c ), 3 º y 2), de manera que con independencia del tipo de letra y que la cláusula se incluye en su anverso o en el reverso del contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientación, más conforme con el art. 3.1 del Código Civil y la Resolución 47, adoptada por el Consejo de Ministros el 16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunión de los Delegados de los Ministros de la Comunidad Económica Europea relativa a las 'cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores''. En parecidos términos, la Sentencia de 12 de mayo de 2.000 declara que: 'En efecto, el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de noviembre de 1996 y 1 de febrero y 12 de mayo de 1997 , entre otras, ha declarado el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, ni han tenido intervención y establecimiento, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, con vulneración de lo dispuesto en la Ley 26/84 de 19 de julio que se refiere a este tipo de cláusulas en su artículo 10 , exigiendo buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, legislación interna a la que resulta obligado añadir el contenido de la Directiva 93/13 de la CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 define y sanciona la ineficacia de las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores'.

Sobre la base de estas premisas, debemos resaltar que toda la legislación novedosa respecto de los préstamos hipotecarios tiene una finalidad esencial y nuclear, como es la de proteger la vivienda habitual.

Entre éstas, merece destacarse la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Con respecto a los intereses moratorios devengados y no satisfechos, limita su importe a tres veces el interés legal, e impide que los préstamos con garantía hipotecaria que se formalicen a partir de su entrada en vigor, para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, supere tres veces el interés legal, conforme al párrafo tercero introducido por dicha Ley en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , pero siempre con esos requisitos que se trate de adquisición de vivienda habitual y la garantía se constituya sobre la misma vivienda.

En el presente supuesto, no se pone en duda que las ejecutadas no son consumidoras y que el préstamo con garantía hipotecaria no se formalizó para la adquisición de vivienda habitual. En esta tesitura, la conclusión sería que el porcentaje pactado, 20%, reintegra los perjuicios causados que el incumplimiento por parte de las ejecutadas le producen a la entidad actora, y no se considera excesivo teniendo en cuenta las circunstancias del mercado cuando se formalizó el préstamo, ni consta, ni siquiera se alega, que se impusiera por parte de la entidad actora, en una posición de superioridad, en contra de la voluntad de las ejecutadas.

Menos aún cuando no se trata de intereses ordinarios, que es el beneficio que pretende obtener el prestamista con el crédito, sino de intereses moratorios cuya finalidad es penalizar el incumplimiento del contrato por parte del prestatario, estimulando de esta forma el cumplimiento, y estableciendo de forma anticipada el cálculo de los daños y perjuicios que tal incumplimiento supone para el prestamista.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

OCTAVO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación del Auto recurrido, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Arredondo Prieto, en nombre y representación de Residencial Espartinas S.L. y El Señorío de Castilleja de Guzmán, S.L., contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Sevilla, con fecha 14 de Marzo de 2014 en los autos nº 1500/12, lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto, del que quedará testimonio en el Rollo de la Sección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-