Auto CIVIL Nº 238/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 82/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 82/2016 2ª
Ejecución Hipotecaria 262/15
Juzgado de Primera Instancia nº 6 Granollers
A U T O NUM. 238
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
DEMANDADA y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS dimanante de incidente
de oposición a la ejecución 262/2015 seguidos a instancias de BANCO DE SABADELL, S.A. contra VENEZIA
DE ARQUITECTURA, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers en autos de Incidente de oposición a la ejecución 262/2015 promovidos por BANCO DE SABADELL, S.A.contra VENEZIA DE ARQUITECTURA, S.L.

se dictó auto con fecha 9 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMANDO íntegramente la oposición que ha sido planteada por el Procurador de los Tribunales Dº RMÓN DAVÍ NAVARRO, en nombre y representación de VENEZIA DE ARQUITECTURA, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLARO procedente que la ejecución siga adelante por sus trámites legales.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la parte ejecutada Venezia de Arquitectura, S.L. el pronunciamiento del Auto de 9 de noviembre de 2015 , dictado en el incidente de oposición de la Ejecución Hipotecaria nº 262/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, que desestima el motivo de su oposición referido a la pretendida falta de legitimación activa de la ejecutante Banco de Sabadell, S.A., por no aparecer inscrita a su nombre la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad, en el que aparece la hipoteca a nombre de Caja de Ahorros del Mediterráneo.

Centrado así el primer motivo de la apelación, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), la legitimación, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de la petición que deduzca el ejecutante mandará el Secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

En este caso, en el que la escritura pública de préstamo hipotecario, de 12 de noviembre de 2007, y sus sucesivas novaciones en escrituras públicas de 17 de julio de 2008 y 6 de julio de 2009, aparecen otorgadas por Caja de Ahorros del Mediterráneo, como prestamista (docs 1, 2, y 3 de la demanda ejecutiva), resulta de la documental aportada por la ejecutante, no impugnada expresamente, y la ausencia de prueba en contrario, que la demanda de ejecución hipotecaria se acompaña de copia simple de la escritura pública, de 3 de diciembre de 2012, autorizada por el Notario de Sabadell D. Javier Micó Giner, de fusión por absorción de Banco CAM, S.A.U, por la ejecutante Banco de Sabadell, S.A., siendo un hecho notorio que, por escritura pública, de 21 de junio de 2011, autorizada por el Notario de Madrid D. Ignacio Paz-Ares Rodríguez, y debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Alicante, de segregación y elevación a público de acuerdos sociales, otorgada por Caja de Ahorros del Mediterráneo, y Banco Cam, S.A.U., se acordó aprobar la segregación del negocio financiero de CAM a favor de Banco CAM, mediante el traspaso en bloque, por sucesión universal, del conjunto de elementos patrimoniales que integran su patrimonio, como una unidad económica autónoma, que comprende el negocio financiero de CAM, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Por lo demás, en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la ejecutada apelante, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Por lo que, en el presente caso, a los efectos de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952 ,; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992 ) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción 'iuris tantum' de exactitud, no habiéndose producido ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.

En consecuencia, reiterando lo ya resuelto por esta misma Sección, en el mismo sentido, en supuestos idénticos de inadmisión de ejecuciones hipotecarias por ausencia de inscripción de la cesión del crédito hipotecario, en los anteriores rollos de apelación nº 926/12, 156/13, 487/13, 340/13, 221/13, 613/13, 628/13, 477/13, 539/13, 557/13, 86/14, 374/14, 556/14, 185/14, 167/15, 786/15, 810/15, y 171/16, entre otros, procede la desestimación del motivo de la oposición a la ejecución hipotecaria, y por consiguiente la desestimación motivo del recurso de apelación de la parte ejecutada.



SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la parte ejecutada Venezia de Arquitectura, S.L. , el pronunciamiento del auto de primera instancia que no apreció el carácter abusivo de las cláusulas sobre vencimiento anticipado o interés de demora, pactados al 25%, en la escritura de préstamo hipotecario, de 12 de noviembre de 2007, y sus novaciones de 17 de julio de 2008, y 6 de julio de 2009, concertadas con la ejecutante Banco de Sabadell, S.A., antes Caja de Ahorros del Mediterráneo, por no ser aplicable la normativa de protección de los consumidores y usuarios, por no tener la ejecutada la condición de consumidora o usuaria.

Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 27 de junio de 2000, al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona , se viene declarando, en relación con la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de junio de 2012, al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona , declara que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, 'in limine litis' ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11 , reitera que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C-397/11 , declara incluso que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

Por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se concluye que el Juzgado de Primera Instancia se encuentra facultado para apreciar, incluso de oficio, al inicio del proceso de ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de las cláusula contractuales en los contratos celebrados con consumidores.

Además, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la oposición del ejecutado fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado sea un consumidor o usuario.

En este sentido, según la definición del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

En este caso, resulta de lo actuado que el préstamo hipotecario se concede a la sociedad mercantil Venezia de Arquitectura, S.L., sin que se haya producido por la parte demandada ninguna prueba de que el préstamo hipotecario, de 460.000 €, se destinara a cualquier ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional de la sociedad mercantil prestataria.

Por el contrario, resulta del antecedente segundo de la escritura de préstamo hipotecario, de 12 de noviembre de 2007 (f.40 v), que la mercantil Venezia de Arquitectura, S.L. (prestatario- promotor) solicita el préstamo para la financiación de la construcción del edificio objeto de la garantía hipotecaria, en el término municipal de Vallgorguina, Urbanización Coll Sacreu, con la posibilidad de financiar la compra de los futuros adquirentes de la finca con la subrogación en la responsabilidad hipotecaria; y de la estipulación undécima de la misma escritura pública (f. 60), resulta que las partes son conscientes de que los préstamos han sido concedidos para financiar la promoción de las viviendas hipotecadas, esto es, no sólo su construcción, sino también posterior adquisición por los futuros compradores.

Por otro lado, tampoco concurren en este caso los requisitos para la aplicación de los límites de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de protección de los deudores hipotecarios, por no haber sido destinado el préstamo a la adquisición de la vivienda habitual del deudor, ya que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, según el cual la limitación de los intereses de demora sólo es aplicable a los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, exigiéndose por lo tanto para la aplicación del límite legal la concurrencia del doble requisito que expresan los dos sintagmas preposicionales acumulados en el texto de la norma ('para', y 'sobre').

Por consiguiente, en el presente caso, resulta manifiesta la naturaleza mercantil del contrato de préstamo, en el que las partes pueden pactar un interés de demora, de acuerdo con la norma del artículo 316 del Código de Comercio , siendo así que, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En cuanto a la posibilidad de aplicación analógica de otras normas, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ], 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312 ], 13 junio 2003 [RJA 2003 4127 ], 28 junio 2004 [RJA 2004 4320 ], 18 mayo 2006 [RJA 2006 2366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 1996 3871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 1998 639 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000 9312]), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En este caso, en relación con el contrato de préstamo mercantil, no concurre el requisito para la aplicación analógica de la existencia de una laguna legal, por cuanto la relación contractual se rige por las condiciones generales y particulares de la escritura de préstamo, y en lo no previsto, por las disposiciones del Código de Comercio, los usos y costumbres mercantiles, y en su defecto, por lo dispuesto en el Código Civil, que en su artículo 1255 permite a los contratantes establecer los pactos, cláusulas, y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público, y en su artículo 1108 prevé que si el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses convenidos, y sólo a falta de convenio, en el interés legal.

En consecuencia, procede la desestimación del segundo motivo, y por consiguiente del recurso de apelación.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.



CUARTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

DECIDIMOS DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada Venezia de Arquitectura, S.L., y CONFIRMAR el Auto de 9 de noviembre de 2015 , dictado en el incidente de oposición de la Ejecución Hipotecaria nº 262/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia, y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.